lundi 14 octobre 2019

Cours Droit Constitutionnel : La constitution

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Cours  Droit Constitutionnel  La constitution




Cours de Théorie Générale du Droit Constitutionnel
Filière : Droit en langue française



Pr. Mohamed EL HACHIMI

Année universitaire 2014-2015







Chapitre I : La constitution

Jusqu’à la fin du 18ème siècle, la dévolution et l’organisation du pouvoir avaient un fondement coutumier. Les Etats Unis ont été les premiers à élaborer une constitution écrite : à la constitution de la confédération, rédigée en 1781 devait succéder celle de 1787.
Aujourd’hui, tous les Etats, de tendance démocratique ou autocratique, possèdent une constitution. Certains Etats, comme les Etats Unis, sont toujours régis par leur constitution d’origine. D’autres ont connu de nombreux changements constitutionnels dans leur histoire. Depuis son indépendance le Maroc a connu six constitutions. De même, depuis l’adoption de sa première constitution en 1791, la France a connu 16 constitutions différentes et cinq textes constitutionnels demeurés à l’état de projets. Au lendemain de leur indépendance, les Etats d’Afrique ont également fréquemment changé de constitutions. Si dans le premier cas, la stabilité constitutionnelle a permis aux textes, sinon de régir la pratique politique du moins d’en constituer une source d’inspiration importante, dans le second cas, ceux-ci ont eu une vie trop brève pour, un tant soit peu, l’encadrer.
Mais, quel que soit l’impact des textes constitutionnels sur la régulation de la vie politique, trois conceptions de la constitution se dégagent.

1- La conception neutre, objective ou juridique
Selon cette conception, la constitution est définie comme : « l’ensemble des règles relatives au mode de désignation, à l’organisation et au fonctionnement du pouvoir politique. Elle est le canal par lequel le pouvoir passe de son titulaire : l’Etat, à ses agents d’exercice : les gouvernants ».1 Lorsque le pouvoir politique est institutionnalisé, l’Etat en devient le titulaire. Mais il ne peut exercer ses fonctions que par l’intermédiaire de ses organes, lesquels existent en vertu de son statut qui est sa constitution.
Dès lors, un Etat peut être gouverné selon le mode absolutiste et avoir une constitution, dans la mesure où les règles qu’elle prévoit, comme par exemple celles relatives à la dévolution de la couronne ou portant sur l’inaliénabilité de certains territoires, ne peuvent être modifiées que par le monarque lui-même.






1 L’auteur tient à souligner que ce cours s’inspire largement des travaux de grands constitutionnalistes français (G.Burdeau et M.Duverger) et marocains (Lamfadal Smiress et autres).

2 Etant donné que le nombre de séances réservées à ce cours n’était pas suffisantes pour aborder les trois notions, ce polycopié ne porte que sur les deux premières notions (la Constitution et l’Etat).


2- La conception politique
Cette conception assimile la constitution à la forme d’organisation politique qui garantit les libertés individuelles en traçant des limites à l’activité des gouvernants.
Cette définition a été répandue par l’idéologie de 1789. Elle est exprimée dans l’article 16 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen qui affirme que : « toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution ». Elle a introduit l’expression de « régime constitutionnel » pour qualifier une forme de gouvernement dans laquelle les prérogatives du pouvoir sont limitées. C’est dans ce sens également qu’on oppose « monarchie constitutionnelle » et « monarchie absolue ».

3- La conception sociale
Selon le doyen Maurice Hauriou, il existe toujours une constitution sociale sous- jacente à la constitution politique et qui en commande toutes les dispositions. Pour ses créateurs, l’Etat est un projet d’organisation sociale dont la constitution définit les modalités d’organisation du pouvoir ; elle doit être adaptée au but assigné à ce pouvoir. Dans cette optique, un Etat conçu en vue du maintien d’une société traditionnelle sera organisé différemment de celui crée dans le but de permettre aux masses de s’exprimer et d’imprimer leur volonté dans le droit positif.
La constitution sociale qui définit les buts de l’Etat peut être implicite. Ses auteurs expriment souvent leur projet de société dans un préambule ou dans une déclaration des droits annexée à la constitution politique. Mais, quelle que soit la définition donnée à la constitution, il est nécessaire d’en préciser la notion même (section I) et l’autorité qui y est rattachée (section II).

1 G. Burdeau, droit constitutionnel, p. 55)


Section I- La notion de constitution

Afin de préciser la notion de constitution, il convient de prime abord d’exposer les différentes formes de constitutions ($1). Cette première approche met en évidence une distinction essentielle entre la constitution au sens formel ($2) et la constitution au sens matériel ($3).
Au sens formel, la constitution est définie comme un texte spécial élaboré et révisé selon une procédure solennelle. Au sens matériel, elle est définie comme l’ensemble des règles relatives au fonctionnement des institutions politiques (forme de l’Etat, organisation des pouvoirs publics).

Sous-section 1- Les formes de constitutions
On distingue traditionnellement constitutions écrites et constitutions coutumières. Cette distinction doit, en réalité, être nuancée car les constitutions coutumières contiennent presque toujours une part d’écrits et, inversement, les constitutions écrites sont toujours interprétées par la coutume.





A- Les constitutions coutumières
Dans ce cas, les règles relatives à l’organisation politique résultent de l’usage, des coutumes, des précédents, sans jamais être codifiées dans un texte officiel. Jusqu’au 18ème siècle l’organisation politique des Etats était presque uniquement coutumière.

Le type de constitutions coutumière est celui de l’Angleterre où, malgré l’augmentation du nombre des statuts, l’influence de la coutume prédomine à côté de documents écrits tels que : la grande charte de 1215, la pétition des droits imposée en 1689 à Guillaume et à Marie au moment de leur avènement au trône, l’acte d’établissement imposé à la famille de Hanovre en 1701.
Ainsi, de nombreuses règles de la vie politique et constitutionnelle sont purement coutumières. Il en est ainsi par exemple, du droit de dissolution, de l’obligation pour le Roi de nommer premier Ministre le chef du parti majoritaire (La reine est obligée de la faire parce que les Rois anglais le font depuis plus de trois siècles) et de l’interdiction pour le monarque de présider le cabinet.

B- Les constituions écrites
Les premières constitutions écrites sont celles des colonies anglaises de L’Amérique du Nord, lors de leur émancipation à partir de 1776, suivies des constitutions françaises à partir du 1791. Les constitutions écrites concrétisent la pensée politique du 18ème siècle qui, se basant sur deux séries d’arguments, insiste sur la nécessite d’incorporer dans une loi fondamentale écrite les règles relatives au gouvernement de l’Etat.
Tout d’abord, la constitution étant un renouvellement du pacte social, il importe d’en proclamer les clauses dans une forme solennelle, afin que chacun connaisse les prérogatives qu’il cède au corps national, et ses droits naturels imprescriptibles. Selon un second argument, la constitution écrite est moyen d’éducation morale et politique qui élève l’individu au rang de citoyen.

Avec l’apparition des pays en voie de développement, la constitution prend une nouvelle signification. Pour ces pays, l’adoption d’une constitution apparait comme un moyen de former un Etat souverain. Ainsi, la notion de constitution s’oriente vers une signification politique, en ce ses qu’elle est associée à l’établissement d’une certaine forme de gouvernement. Le gouvernement démocratique à base de souveraineté nationale.

Mais, pour être écrite, une constitution ne l’est pas entièrement, car elle ne peut tout prévoir. Ainsi, par exemple en France, sous la troisième république, le président du conseil n’était pas prévu par la constitution. De même aux Etats Unis, le président est élu différemment aux recommandations de la constitution. Dans tous les cas, les constitutions écrites sont toujours interprétées par la coutume.





C- La coutume constitutionnelle
La coutume constitutionnelle est constituée par les usages et pratiques nés de la vie politique et qui parfois complètent et souvent ou contredisent le texte constitutionnel1. Encore faut-il préciser la notion de coutume constitutionnelle. Pour qu’il y ait coutume, il ne suffit pas d’une répétition des précédents, il faut encore que l’habitude naisse d’une règle considérée comme obligatoire.

1- G. Burdeau, droit constitutionnel, op. cit. p. 59.

Une grande partie de la doctrine range la coutume constitutionnelle parmi les sources du droit positif et admet qu’à ce titre elle peut modifier ou même abroger des dispositions de la constitution, car elle peut corriger et adapter le texte constitutionnel aux circonstances1.


Sous-section 2- La constitution au sens formel
La rédaction de la constitution extériorise la puissance particulière qui s’attache à ses dispositions. A cette garantie on a ajouté la subordination de l’élaboration et de la modification de la constitution au respect de certaines conditions de forme qui la rendent plus malaisée.

A- La forme solennelle de la constitution
On distingue à cet égard entre constitution souple et constitution rigide. « On dit qu’une constitution est rigide lorsqu’elle est dotée d’une certaine immutabilité du fait des procédures particulières dont l’observation est requise pour sa modification. Pratiquement, la constitution sera dite rigide lorsqu’on ne peut y toucher que dans des formes autres que celles valables pour la confection des lois ordinaires. Il y a, au contraire, constitution souple lorsque aucune forme spéciale n’est prévue pour sa révision, sans qu’il y ait lieu d’ailleurs de s’attacher au fait qu’elle est écrite ou coutumière ».

1- La constitution souple
La constitution souple est celle qui peut être modifiée par le parlement dans les mêmes formes que les lois ordinaires. Les constitutions de l’Angleterre et d’Israël constituent deux exemples de constitutions souples.
En Grande Bretagne, le principe de la souveraineté du parlement permet au législateur de modifier ou d’ignorer une disposition constitutionnelle, écrite ou coutumière. Le vote d’une disposition contraire à celle-ci entraine sa modification ou son abrogation. En pratique, le parlement britannique évite ces changements brusques et préfère que de nouvelles coutumes abrogent les anciennes.


1- Pour davantage de détails, voir B. Chantebout, droit constitutionnel et science politique, Paris, économica, 1978, pp. 28-31.

Lors de la création de l’Etat d’Israël en 1948, la rédaction d’une constitution était à l’ordre du jour. Elle a été différée du fait qu’on n’a pas pu réunir un consensus suffisant sur le problème des rapports entre l’Etat et la religion. Aujourd’hui, la structure du pouvoir au sein de l’Etat est définie par un ensemble de lois organiques qui peuvent être modifiée, sans procédure particulière, par la Knesset.

2- La constitution rigide
C’est celle qui ne peut être modifiée qu’en vertu d’une procédure spéciale, différente, de celle du vote des lois ordinaires. Cette procédure spéciale peut être plus ou moins différente de la procédure législative ordinaire : nécessité de faire élire une assemblée spéciale pour réviser la constitution, nécessité d’un référendum populaire pour approuver la révision constitutionnelle opérée par le parlement, nécessité de majorités spéciales au parlement pour voter cette révision, modalités particulières d’initiative et de révision des textes portant révision …etc.

La rigidité de la constitution peut être plus ou moins grande. Dans tous les cas, il importe qu’une constitution soit rigide, car elle garantit contre l’arbitraire et assure la stabilité quotidienne. Il faut, en effet, mettre la constitution à l’abri des pouvoirs publics et lui assurer une intangibilité par le biais de la supra-légalité constitutionnelle : la constitution doit être au dessus de tous, tous doivent lui être subordonnés.1

C’est dans le cas de la constitution rigide qu’apparait la suprématie formelle de la constitution puisqu’on distingue entre la loi constitutionnelle et la loi ordinaire. La distinction repose sur la forme dans laquelle la loi a été faite et devra être modifiée, sur les procédures requises pour la confection. Un mode spécial de révision constitutionnelle est prévu.
En principe la forme constitutionnelle est utilisée pour régler les questions de nature constitutionnelle. S’il y a désaccord entre la forme (constitutionnelle) et le fond (contenu) sans rapport avec l’organisation des pouvoirs publics, donc non constitutionnel : ex : en Suisse : interdiction par la constitution de l’abattage des animaux non étourdis c’est la forme qui l’emporte.



1 sur cette question voir B. Chantebout : droit constitutionnel et science politique, pp. 31-40.

Les conséquences de la rigidité constitutionnelle se répercutent sur l’établissent et la révision de la constitution.





B- L’adoption de la constitution
Les constituions doivent être élaborées par le pouvoir constituant (1). Il existe divers procédés de leur établissement (2).

1- Le pouvoir constituant
Le pouvoir constituant apparaît de deux façons : il est soit originaire soit institué. Le pouvoir constituant originaire intervient lorsqu’il n’y a pas ou n’y a plus de constitution en vigueur. Autrement dit, chaque fois que se fonde un Etat nouveau. Il en est ainsi dans trois cas :

 Un Etat nouveau se fonde lorsqu’il y a création sur un territoire déterminé d’un Etat, alors qu’il n’y en avait pas un auparavant. C’est le cas des pays anciennement colonisés.
 Un Etat nouveau se fonde lorsque des Etats jusque-là, indépendants décident de se fédérer. Ils remettent, en général le soin d’élaborer le projet de constitution à une assemblée constituante sous réserve d’une ratification ultérieure par une majorité qualifiée d’entre eux. C’est le cas de la Belgique.
 Un Etat nouveau se fonde, lorsqu’un régime politique s’effondre complètement à la suite d’une révolution ou d’une guerre. Ce fut l’exemple de la Russie en 1917.

Quant au pouvoir constituant institué, c’est celui dont l’aménagement et le fonctionnement sont prévus par la constitution antérieure. Il prend, en général, le titre de pouvoir de révision, car c’est par lui que le pouvoir constituant originaire ouvre la porte à une éventuelle révision de son œuvre et prévoit, dans le corps même de celle-ci la manière dont elle pourra être modifiée.

2- Les procédés d’établissement des constitutions
« Il n’y a pas de procédé universellement valable pour rédiger et faire connaître le statut fondamental de l’Etat. Les méthodes suivies varient suivant les pays et selon le degré de maturité politique de l’opinion ».1

1 B. Chantebout : droit constitutionnel et science politique, Op.cit page 82.

On distingue traditionnellement les procédés autoritaires et les procèdes démocratiques d’établissement des constitutions.





a- Les procédés autoritaires d’établissement des constitutions écrites


- L’octroi monarchique :
Le souverain possède en droit tous les pouvoirs, mais il déclare concéder à la nation une charte qui va régir l’exercice du pouvoir. En fait, il y est contraint par la conjoncture politique. Exemple : la charte octroyée par Louis 18 en 1814 en France.

- Le pacte monarchique :
Ce procédé n’est pas entièrement autoritaire, mais à moitié libéral. Il nécessité en effet le concours du Roi qui se présente comme incarnant un aspect de la souveraineté, et des chambres qui en incarnent un autre. Le pacte résulte de l’accord du Roi et des chambres. Le pacte est un contrat entre le peuple et le Roi. Il est généralement imposé au prétendant à la suite d’une révolution. En l’appelant au trône, le peuple, représenté par une assemblée, lui dicte les conditions auxquelles il acceptera de la reconnaître comme souverain. En France, l’exemple est celui de la charte du 14 août 1830.

- Les décrets des dictateurs :
Ils établissent en général une organisation du pouvoir sous la forme d’un décret ou d’une ordonnance dont on peut contester la légitimité. C’est la cas par exemple de l’organisation des pouvoirs politiques en Bolivie par Bolivar en 1828.

- Le plébiscite constituant :
C’est une altération du procédé démocratique du référendum. Dans ce sas, la souveraineté populaire est passive, elle accepte dans des conditions où il lui est souvent difficile de faire autrement. Le plébiscite constituant est le mode normal d’établissement des constitutions autoritaires. On fait intervenir le peuple en lui demandant, soit de ratifier un coup d’Etat, soit un blanc seing pour l’établissement de la constitution future.

b- Les procédés démocratiques d’établissement des constitutions écrites

- La Convention :
Le terme « convention » qui désigne une assemblée est le nom d’un procédé originaire des Etats Unis. Il a d’abord été utilisé pour assemblée constituante (convention de Philadelphie qui a institué la constitution toujours en vigueur). Les membres de la

Convention se consacrent entièrement au travail constituant, échappant aux pressions qui risquerait de les opposer s’ils devaient en même temps gouverner le pays.

Aujourd’hui, le terme convention aux USA a une signification différente. C’est une réunion des délégués d’un parti politique dont le rôle est de choisir le candidat ou les candidats du parti dans les grandes confrontations électorales.





- L’assemblée constituante gouvernante :
A l’état pur on en trouve trois exemples en France :
– 1789 : l’assemblée nationale constituante s’est formée à partir des Etats Généraux. En vertu de sa souveraineté, cette assemblée nationale constituante a d’une part gouverné le pays et d’autre part élaboré une constitution (la constitution de 3 septembre 1791).
- 1848 : après la chute de Louis Philippe, le gouvernement provisoire a établi une constitution.
- 1871 : L’assemblée nationale élue en 1871 ne l’avait pas été initialement pour établir une constitution, mais pour ratifier le traité de paix qui devait être conclu. Ce n’est qu’ensuite que s’est posée la question du remplacement de l’Empire par un nouveau régime. Les membres de l’Assemblée ont alors admis qu’ils possédaient le pouvoir constituant. Ils devaient aboutir aux trois lois constitutionnelles de 1875.
Ce sont trois cas de l’assemblée constituante à l’état pur. Dans les autres cas on trouve le travail de l’assemblée constituante complété par un référendum.


- Le référendum :
C’est une votation de l’ensemble du corps électoral, le vote portant sur une question à laquelle il est possible de répondre par « oui » ou par « non ». Deux caractéristiques de ce mode d’établissement de la constitution : c’est une expression directe de la volonté générale qui est généralement précédée par une phase préliminaire dans laquelle on établit le projet :
 Référendum constituant jumelé avec une assemblée constituante : en France 1793, an III, 1946.

 Référendum constituant jumelé avec une initiative gouvernementale : le gouvernement prépare le texte. Institution autocratique, permettant à un homme de s’imposer en usant de sa popularité personnelle (référendum et plébiscite) en France : l’Empire en 1800 et en 1852.

 Le Référendum constituant jumelé avec un système intermédiaire : La loi du 5 juin 1958 a donné au Général De gaulle le pouvoir de préparer une nouvelle constitution. C’était une synthèse entre l’initiative d’une assemblée et l’initiative gouvernementale.

C- La révision des constitutions
D’une part le statut de l’Etat ne saurait prétendre à une immutabilité absolue. D’autre part, les changements nécessaires doivent être apportés selon une procédure préétablie. C’est une procédure spéciale qui met la constitution à l’abri des atteintes du législateur ordinaire.
En pratique, la procédure de révision revêt des aspects très divers selon le degré de rigidité que l’on entend donner à la constitution.






1- La limitation du pouvoir de révision
Cette limitation peut porter sur le temps, l’objet ou les circonstances. Certains législateurs constituants ont soit exclu certaines questions, soit subordonné ces questions à l’écoulement d’un certain délai. Par exemple l’article 89 de la constitution de 1958 décidait que la forme républicaine ne pouvait pas être l’objet d’une révision constitutionnelle. La valeur juridique d’une telle disposition est nulle car le pouvoir constituant d’un jour n’a aucun titre à limiter le pouvoir constituant à l’avenir.

Un autre procédé consiste à interdire la révision pendant un certain laps de temps, soit que la constitution fixe un délai avant l’écoulement duquel la question de sa révision ne peut être posée, soit que la procédure qu’elle institue ne puisse aboutir qu’après un temps assez long. C’est le cas par exemple de la constitution de 1791 qui disposait qu’à partir du moment où il aurait pu être présenté, le vœu de révision devait être renouvelé par 3 législatures consécutives.

La quatrième législature, augmentée de 250 membres, serait alors devenue constituante et aurait pu procéder à la révision. Si l’on tient compte du fait que le premier projet de révision ne pouvait être déposé qu’au bout de 4 ans et que la durée des législatures était de 2 ans, ce n’eût été qu’en 1801 que la constitution de 1791 eût pu être régulièrement modifiée.

2- L’initiative de la révision
La première question à cet égard est de savoir à qui appartient l’initiative ? Le moyen normal d’assurer plus de stabilité à la constitution est d’ouvrir moins largement la possibilité d’entreprendre sa révision que celle de modifier les lois ordinaires. L’organe dont on entend assurer la prépondérance bénéficiera du droit d’initiative constitutionnelle. Ce peut être le pouvoir exécutif, les assemblées, le peuple concurremment avec ses représentants ou, enfin l’exécutif et le législatif.

La deuxième question concerne l’instance ou l’autorité habilitée à décider s’il doit être donné suite à l’initiative ? Là encore des solutions diverses prévalent selon les tendances du régime politique en vigueur. Ce peut être le peuple ou les assemblées qui décide de l’entreprise de révision ou les deux ou encore l’exécutif.

3- La procédure de la révision
Concernant la procédure de révision deux possibilités sont généralement envisageables : ou bien la procédure procède du principe du « Parallélisme des formes et des compétences ». Ainsi, la constitution est révisée selon la même procédure exigée pour son établissement. Une deuxième solution consiste à rendre la révision plus difficile que l’abrogation des lois ordinaire, cette solution paraît plus sage.

Sous-section 3- La constitution au sens matériel A- Le contenu de la constitution
Vue sous l’angle de son contenu, une constitution peut comporter non seulement des règles relatives à la technique gouvernementale (1), mais aussi des règles étrangères à l’aménagement du Pouvoir (2), les déclarations de droits (3) ou encore les lois organiques (4).


1- Les règles relatives à la technique gouvernementale
Il s’agit des règles indiquant à qui, dans l’Etat, appartient l’exercice de la puissance publique, la procédure selon laquelle sont désignés les gouvernants (principe héréditaire,élection, cooptation…etc.) ; l’énoncée et la répartition de leurs fonctions, les procédures à suivre pour les accomplir.


2- Les règles étrangères à l’aménagement du Pouvoir
Souvent on trouve dans la constitution des dispositions qui n’ont qu’un rapport indirect avec l’organisation de l’Etat, (par exemple : règles relatives au contentieux des élections ou à l’amortissement de la dette publique) ou même parfois des questions étrangères totalement à l’organisation des pouvoirs publics (règles relatives au statut de personnes, ou à l’exercice de certaines industries, dispositions sociales comme la législation du travail, dispositions économiques).


3- Les déclarations de droits
Au lieu d’insérer les principes qui doivent dicter la conduite du législateur dans la constitution, l’autorité constituante leur consacre un document spécial dit déclaration des droits. Ce titre lui vient de ce que, originairement, il énonçait l’existence d’un domaine réservé au profit de l’individu face à l’Etat.
La raison qui motive les déclarations de droits se conçoit parfaitement. C’est de faire solennellement connaître au peuple et aux gouvernants la doctrine politico-sociale dont devra s’inspirer l’activité de l’Etat. Il s’agit donc bien plus d’affirmer un principe philosophique que d’établir de véritables règles juridiques. C’est pourquoi lorsque fut discutée la question de leur valeur obligatoire, la majeure partie des auteurs fut d’accord pour leur dénier une force juridique en leur reconnaissant seulement l’autorité d’un dogme philosophique.

4- Les lois organiques
On appelle lois organiques des lois ordinaires qui traitent des questions relatives aux institutions constitutionnelles. Tantôt ces lois sont prises spontanément par le législateur et le qualificatif d’organique, sans valeur officielle, leur est accordé par le langage courant pour faire ressortir leur importance quant au fonctionnement des pouvoirs publics. Tantôt elles sont prévues par la constitution elle-même.

Jusqu’à présent la doctrine considérait que si les lois organiques complètent la constitution, elles n’en font pas partie et demeurent par conséquent des lois ordinaires. Il faut semble-t-il réviser cette conception et réserver aux lois organiques une place spéciale entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires. Cette théorie se justifie du point de vue formel, par le fait que l’élaboration et la modification des lois organiques obéissent à une procédure particulière.

(En France : (1) délais de 15 jours entre le dépôt du projet ou de la proposition et son examen par l’assemblée saisie. (2) S’il y a désaccord entre les deux chambres, la procédure de conciliation prévue pour les lois ordinaires est corrigée par l’obligation imposée à l’assemblée nationale d’adopter le texte en dernière lecture, à la majorité absolue de ses membres. (3) Tandis que l’examen des lois ordinaires par le conseil constitutionnel est facultatif, il est obligatoire lorsqu’il s’agit de la loi organique1.

B- Objet de la constitution
La constitution organise l’exercice du pouvoir. Son objet est double : elle désigne les personnalités ou collèges qui décident pour l’Etat et fixe leurs compétences et les modalités de leur exercice. D’autre part, elle indique quelle doctrine d’organisation sociale et politique représentent les gouvernants et, par là, elle identifie l’idée de droit qui sera l’idée d’œuvre de l’institution étatique.

- La constitution désigne les chefs et aménage l’exercice de leurs fonctions : Dès lors que les chefs cessent d’agir en vertu des qualités qui leur sont personnelles (leur force ou leur richesse par exemple), plus personne ne peut commander dans l’Etat qu’en vertu d’une investiture régulière. Il faut un titre pour gouverner et ce titre c’est la constitution qui définit les conditions dans lesquelles il peut être acquis.
En bref, la constitution est pour les gouvernants à la fois le fondement de leurs prérogatives et la loi de leur fonction. Elle établit leur légitimité, fonde leur autorité et enfin détermine leur compétence.

- La constitution indique l’idée de droit animatrice de l’institution étatique : cette idée se trouve rarement exprimée mais le schéma des rouages politiques ne se suffit pas à lui-même, il est commandé par une idée dont il traduit les exigences sur le plan


1- G. Burdeau, Droit constitutionnel, op. cit., pp. 67-74.

constitutionnel. Lorsqu’une constitution stipule que le pouvoir législatif sera exercé directement par le peuple, elle se réfère à une conception de l’ordre juridique différente de celle qui inspire une constitution ou le même pouvoir législatif est concentré entre les mains d’un monarque. D’ailleurs, les constitutions contemporaines consacrent un nombre modéré d’articles à la technique gouvernementale alors que les dispositions relatives à la philosophie du régime sont d’une prolixité impressionnante.


Section II- L’autorité de la constitution

La suprématie de la constitution signifie que celle-ci possède une valeur juridique supérieure à toutes les autres normes. La suprématie de la constitution se traduit en langage juridique par diverses expressions telles que : le principe de la légalité, le principe de la juridicité, le système de l’Etat de droit, le système du règne du droit, la souveraineté de la loi, l’empire du droit, la domination du droit…etc.
Mais la suprématie de la constitution ne peut être réalisée et garantie que si les violations à cette suprématie sont sanctionnées. Autrement dit, la suprématie de la constitution suppose que toutes les autres règles de droit en vigueur fassent l’objet d’un contrôle de conformité à la constitution, c'est-à-dire d’un contrôle de constitutionnalité.

$1- La suprématie de la constitution
Dans les régimes démocratiques, la constitution est la loi de l’Etat et des citoyens. Elle est à la tête de la hiérarchie des normes juridiques et constitue la pièce fondamentale du principe de la légalité. Celui-ci implique le règne de la loi, aussi bien ordinaire que constitutionnelle. Il existe d’ailleurs une gradation dans la notion de légalité, légalité par conformité aux lois ordinaires et légalité par conformité à la constitution.
Il convient d’examiner, successivement, les fondements et les manifestations juridiques de la suprématie de la loi constitutionnelle.

A- Les fondements de la suprématie de la constitution
La constitution créant et organisant des compétences, est nécessairement supérieure aux autorités qui en sont investies. Celles-ci ne pourraient pas aller à l’encontre de la constitution sans se dépouiller de leur titre juridique.

Conséquences :
 La constitution assure au regard des particuliers un renforcement de la légalité : si tout acte contraire à la loi doit être considéré comme dépourvu de valeur juridique, a fortiori doit il en aller de même pour un acte qui violerait la constitution.
 La supériorité de la constituions s’oppose à ce que l’organe investi d’une compétence en délègue l’exercice à un autre. On ne peut déléguer qu’un pouvoir dont on peut disposer, or les gouvernants n’ont pas un droit sur leur fonction, elle leur est confiée en considération des garanties particulières qu’offrent leur mode de nomination et leur statut. C’est pourquoi la pratique des décrets-lois, politiquement nécessaire, est condamnable juridiquement.

B- Les manifestations de la suprématie de la constitution
La suprématie du droit consiste à ce que les règles de droit soient toutes soumises les unes aux autres, sauf la règle constitutionnelle suprême. La régularité des règles de droit est vérifiée par rapport aux règles qui leur sont supérieures.
La classification hiérarchique des règles ou normes juridiques s’opère selon le critère organique ou formel complété par le critère matériel. Le critère organique ou formel fonde la classification des normes sur les organes qui les émettent et sur les formes de leur élaboration. Leur hiérarchie s’identifie à celle de leurs auteurs, c'est-à-dire les personnes juridiques et leurs organes qui créent les règles en respectant certaines formes et procédures. Le critère matériel permet de classer les normes juridiques d’après leur matière, leur contenu, leur objet. On distingue alors les règles générales et impersonnelles et les règles ou normes individuelles.

En application du critère organique et formel, la classification des normes juridiques s’établit comme suit :
 Les règles et normes juridiques émanant des personnes privées, physiques ou morales, sont soumises aux règles établies par les personnes publiques.
 Sauf les exceptions admises pour les actes les plus élevés de la puissance publique (La constitution, la loi, certains décrets et arrêtés réglementaires), les actes unilatéraux, actes émanant d’une seule personne, ne peuvent pas modifier les actes conventionnels, actes émanant de deux ou plusieurs volontés, auxquelles cette personne fait partie.

 Les règles émanant d’un même organe ou d’organes différents peuvent être hiérarchisées entre elles selon le degré de complexité des formes de leur élaboration et de leur adoption. Ainsi la loi organique est supérieure à la loi ordinaire, la constitution est supérieure à la loi, la loi au règlement.
En application du critère matériel, la hiérarchie des normes s’établit comme suit : Les règles individuelles sont subordonnées aux règles générales émanant du même organe, d’organes supérieurs ou inférieurs. Toutefois, ce principe ne vaut que pour l’avenir puisque les règles juridiques ne peuvent pas, sauf exception, avoir d’effet rétroactif.

$2- La sanction à la suprématie de la constituions : Le contrôle de la constitutionnalité des lois.

La constitution occupant le degré suprême de l’ordre juridique, toutes les règles de droit qui sont inférieures doivent lui être conformes autant du point de vue matériel que du point de vue formel.
La contrainte juridique que fait peser la constitution sur les règles inférieurs peut être plus ou moins forte selon la précision des limites tracées à l’action du pouvoir politique et l’existence ou l’absence d’un contrôle de la constitutionnalité des règles inférieures. Sans ce contrôle la notion de constitution perd toute sa raison d’être : de même qu’une loi ne serait rien s’il n’y avait pas de tribunaux pour la faire respecter. La constitution n’est qu’un mot s’il n’y a pas de contrôle de la constitutionnalité. Il faut poser la question en ces termes : « A quoi sert de rédiger un texte destiné à poser des limites aux volontés des gouvernants, si nulle procédure n’est prévue pour réprimer les violations de ce texte » (Maurice Duverger).

Dans le cadre des régimes autocratiques, les constitutions ne prévoient pas ce contrôle, le plus souvent. Cependant certaines démocraties n’ont pas aménagé ce contrôle, comme cela est le cas en Angleterre. Dans ce pays, l’absence de constitution au sens formel, explique l’absence de contrôle de constitutionnalité des lois en Grande Bretagne. Les lois sont toutes sur le même plan et ce qui forme la constitution anglaise est un ensemble de lois ordinaires.

Mais l’indépendance de la justice et le respect du droit font que le contrôle est superflu. Les juges appliquent le droit à tous sans exception, quelque soit son rang ou sa place dans l’Etat. C’est le règne du droit.
L’indépendance des juges est garantie par leur recrutement. Ce sont des juristes de renom, arrivés au sommet de leur carrière. Ils sont bien rémunérés. Ils assurent leur métier avec compétence et indépendance. La consécration comme juges est considérée comme un honneur.
Certaines constitutions prévoient un contrôle par des assemblées politiques ou par des organes juridictionnels.

A- Le contrôle par un organe politique
Le contrôle de la constitutionnalité des lois a été envisagé par les révolutionnaires français, mais son installation se heurtait à cette idée qu’il était impossible d’élever à côté du législateur souverain une autorité supérieure. L’idée n’en sera admise qu’avec la constitution du 4 octobre 1958 qui a crée le conseil constitutionnel.

En l’an III de la révolution, la proposition a été faite de créer un « jurie constitutionnaire » dont les membres seraient recrutés par cooptation. Mais on écarta ce projet en faisant remarquer que « ce pouvoir monstrueux serait tout dans l’Etat et, en voulant donner un gardien aux pouvoirs publics, on leur donnerait un maître, qui les enchaînerait pour pouvoir les garder plus facilement ».

En l’an VIII, un sénat a été créé, qui n’avait rien d’une assemblée parlementaire. C’était une assemblée dont les membres étaient désignés par le chef de l’Etat. Elle était chargée de contrôler la constitutionnalité des lois avant leur promulgation. C’était un organe conservateur et dévoué à l’Empereur et donc, en fait, il n’exerçait aucun contrôle réel.
En 1852, Napoléon III reprend la formule du Sénat conservateur dévoué à sa politique. Les Sénats impérieux ont fonctionné dans le sens de renforcement personnel du chef de l’Etat. Aucune loi ne fut déclarée inconstitutionnelle, alors que beaucoup l’étaient en réalité.

En 1946, un comité constitutionnel a été institué. Ses membres étaient élus par les chambres à la majorité simple. Mais il ne pouvait être saisi que d’une manière extrêmement compliquée. D’où son rôle quasiment nul. Il n’intervint qu’une fois.
Crée par la constitution de la Vème république, le conseil constitutionnel, saisi soit
par le président de la république, soit par le premier ministre, soit par le président de l’une ou l’autre assemblée, 60 députes ou 60 sénateurs, statue sur la constitutionnalité de la loi. Le texte jugé inconstitutionnel est paralysé et ne peut être promulgué.

B- Le contrôle par un organe juridictionnel
C’est la forme qui assure le plus de garanties car le juge par son statut est indépendant des autorités politiques. Le contrôle de la constitutionnalité des lois par un organe juridictionnel est exercé soit par voie d’action soit par voie d’exception.

1- Le contrôle par voie d’exception devant le juge de droit commun
Le juge exerce le contrôle à l’occasion d’un litige, qui lui est soumis : le plaideur qui désire éviter l’application de la loi soulève l’exception d’inconstitutionnalité. Le juge ne peut donc se saisir d’office, il n’annule pas la loi mais la déclare seulement inapplicable en la cause.

Ce type de contrôle existe aux Etats Unis et dans plusieurs pays du Commonwealth. Aux USA, il n’est pas expressément prévu par la constitution, mais à l’initiative du Juge Marshall, le Président de la cour suprême s’est reconnu le droit d’y procéder dans le célèbre arrêt Marbury contre Madison en 1803.
Le contrôle de constitutionnalité est exercé par voie d’exception par tous les tribunaux, tribunaux d’Etat ou tribunaux fédéraux, de n’importe quel rang. La Cour suprême statue en dernier ressort sur la constitutionnalité des lois dont les tribunaux inférieurs ont jugé.

La constitution des Etats Unis ne prévoit pas un tel contrôle. C’est dans un célèbre arrêt Marbury contre Madison en 1803 que le juge Marshall, président de la Cour suprême, a posé le principe du contrôle de la constitutionnalité des lois. Il était dit que les juges ayant pour mission d’appliquer le droit, ils devaient appliquer la constitution, règle de droit

supérieure aux lois ordinaires et à toutes les autres normes juridiques et par conséquent ils ne devaient pas appliquer les lois ordinaires contraires à la constitution.
Le contrôle de constitutionnalité n’est pas exercé directement, à l’occasion d’une sorte de procès fait à la loi (voie d’action, c’est le cas de la France).

A l’occasion d’un litige, un plaideur soulève l’exception d’inconstitutionnalité pour que soit écarté un texte qu’il ne veut pas se voir appliquer. Le juge statue sur cette exception. La Cour suprême peut en connaître en appel.
Si le juge estime que le texte viole la constitution, il l’écartera seulement dans le procès particulier où l’exception est soulevée. Mais le texte ne sera pas annulée (contrairement au cas français), il pourra s’appliquer éventuellement dans d’autres hypothèses (si l’on ne soulève pas l’exception d’inconstitutionnalité).

La Cour est composée d’un Président et de 8 juges, tous nommés à vie par le Président de la République en accord avec le Sénat. Les juges sont inamovibles. Ils peuvent prendre la retraite à 70 ans, mais un adage dit : « un membre de la Cour Suprême ne démissionne jamais et meurt rarement ».
Le rôle conservateur de la Cour sous Roosevelt, 1933 à 1937. Elle annula un bon nombre de lois et d’actes présidentiels en prétendant qu’ils empiétaient sur l’autonomie des Etats. Mais en réalité les juges s’opposaient à l’interventionnisme dans la vie économique et sociale. De nouveaux juges firent nommés à la suite de décès et démissions de certains membres hostiles à Roosevelt. Le Président put faire adopter sa politique.

Aujourd’hui, la Cour est plutôt à l’avant garde des réformes. Elle a lutté contre « la chasse aux sorcières » (les activités communistes), organisée par le Sénateur Mac Carthy en 1950. Elle lutte aussi contre la ségrégation raciale, notamment pour défendre les droits des noires dans certains Etats du Sud. De même, elle a joué un rôle actif dans l’affaire du
« Watergate ». La démission de Nixon a été motivée par l’intransigeance de la Cour.

2- Le contrôle par voie d’action devant un juge spécialisé
Les particuliers et les autorités ont le droit dans un certain délai après la promulgation de la loi de saisir le juge compétent de l’inconstitutionnalité de la loi. Le juge peut alors prononcer l’annulation de la loi et sa décision vaut « Erga omnes », à l’égard de tous.

La spécialisation du juge donne davantage de prestige à ses décisions. Le contrôle peut être confié à :
 Une juridiction suprême de l’ordre judiciaire : Suisse.
 Une juridiction située en dehors de l’ordonnancement judiciaire de droit commun : Italie, Allemagne fédérale.

a) Composition :
Alors que les juges américains sont nommés, en Allemagne fédérale, ils sont élus par les deux chambres. Chaque chambre élit une partie des juges à la majorité des 2/3. Ce mode de votation est important car il garantit le choix de juges indépendants. En effet, pour atteindre une majorité des 2/3 la majorité et la minorité politique doivent s’entendre, elles n’accepteront que des juges non soumis aux partis politiques.

b) Rôle :
Ce type de contrôle joue deux rôles essentiels : d’abord il garantit l’équilibre du système fédéral, et empêche les abus des autorités fédérales à l’égard des Landers, notamment. Ensuite, la juridiction qui assure un tel contrôle, exerce un contrôle sur la constitutionnalité des partis politiques (elle interdit les partis politiques non conformes à la démocratie).

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