Cours : Théorie Générale des Obligations et Contrats ,La formation du contrat

Cours : Théorie Générale des Obligations et Contrats ,La formation du contrat

Cours : Théorie Générale des Obligations et Contrats ,La formation du contrat

Cours : Théorie Générale des Obligations et Contrats

Professeur : Mme ABDOUH Fatima

Chapitre 3 : La formation du contrat

Pour être valablement formé, le rapport contractuel suppose que des conditions, prévues impérativement par la loi, soient remplies.

Section 1 : Les conditions de formation du contrat

Les conditions nécessaires pour qu’un contrat soit valablement formé sont énoncées par l’article 2 du DOC.

Paragraphe 1 : La capacité

L’article 3 du DOC dispose que : « la capacité civile de l’individu est réglée par la loi qui régit son statut personnel ».

La capacité est l’aptitude d’une personne à acquérir des droits et à les exercer, notamment l’aptitude à souscrire un engagement valable. Ceci nous amène à dire que le contrat n’est valable que si légalement les parties avaient la capacité de le faire.

En effet, l’article 2 du DOC indique positivement la capacité comme nécessaire à la formation du contrat.

Toutefois, il s’agit en réalité d’une condition négative qui est l’absence d’incapacité.

L’aptitude à contracter est la règle, l’inaptitude, l’exception. C’est ce qu’indique l’article 3 : « …toute personne est capable d’obliger ou de s’obliger si elle n’en est déclarée incapable par cette loi… ».

On distingue à ce propos les incapacités de l’exercice des incapacités de jouissance. Les premières se rattachent à une notion d’âge, les secondes à l’interdiction légale ou judiciaire de jouir de certains droits.

A) Les incapacités d’exercice

L’incapable possède les mêmes droits que toute autre personne, mais il ne peut les exercer lui-même, ou du moins les exercer librement. Il doit être assisté ou représenté par autrui.

Les incapacités d’exercice visent à protéger l’incapable. Elles concernent par exemple le mineur non émancipé ou le majeur dont les facultés mentales sont altérées.

Ce texte (article 208 du code de la famille) distingue 3 cas d’incapacités :

- Celui qui n’a pas atteint l’âge de la majorité.

- Celui qui ne jouit pas de ses facultés mentales.

- Celui dont la prodigalité est établie. (le prodigue est celui qui dilapide (gaspille) ses biens dans des dépenses futiles lui portant préjudice)

B) L’incapacité de jouissance

Il y a incapacité de jouissance lorsqu’un individu est privé du droit d’accomplir tel ou tel acte. L’incapable ne peut pas le faire lui-même ni par l’intermédiaire d’un représentant. Il s’agit d’une incapacité spéciale, car elle ne porte que sur certains droits.

Soumettre une personne à une incapacité générale de jouissance, ce serait la priver de sa personnalité juridique et par là même, la frapper d’une véritable mort civile.

Le fondement de ces incapacités de jouissance n’est pas uniforme. Très exceptionnellement, l’incapacité peut constituer une sanction. Le plus souvent, les incapacités de jouissance ont une fonction de protection.

Exemple : le tuteur n’a pas le droit d’acquérir les biens de son pupille, le mandataire n’a pas le droit d’acheter les biens de son mandant.

Les autres sont des mesures de protection de l’incapable lui-même. Ainsi, un mineur non émancipé, incapable d’exercice, peut par l’entremise (l’intermédiaire) de son tuteur passer des actes valables. Mais il ne peut car il s’agit d’incapacité de jouissance, consentir une donation par aucun moyen.

Paragraphe 2 : L’objet

L’objet de l’obligation, c’est ce à quoi s’oblige le débiteur vis-à-vis du créancier, ce qu’il doit ; autrement dit, la prestation promise, c’est-à-dire faire, ne pas faire ou donner.

Cependant, l’objet du contrat peut être défini comme l’opération juridique que les parties cherchent à réaliser (tel un échange, une vente…).

A) La détermination de l’objet

L’objet doit être déterminé, car un débiteur ne saurait s’engager sans savoir à quoi. Faute de détermination de l’objet de l’obligation, le créancier ne serait pas à même (capable) de savoir ce qu’il peut exiger.

La détermination de l’objet est une garantie de sécurité pour les parties et particulièrement pour le débiteur, en ce qu’elle exclut que l’une des parties prétende tardivement et unilatéralement, imposer à l’autre une prestation excessive ou insatisfaisante.

Il suffit de considérer la formulation de l’article 2 du DOC qui précise bien que l’objet doit être certain, et l’article 58 qui nous dit : « la chose qui forme l’objet de l’obligation doit être déterminée au moins quant à son espèce ».

En raison de la diversité des obligations contractuelles et de leur objet, il semble nécessaire de faire la distinction suivante :

- Si l’objet est un corps certain : l’exigence de la détermination ne soulève aucune difficulté car la détermination de l’objet se réduit à une question de désignation et d’identification.

- Si l’objet est une chose de genre : une chose fongible qui se vend au poids, au compte ou à la mesure, objet de série interchangeable, l’article 58 précise qu’il faut au moins déterminer l’espèce de la chose. Par espèce, le code entend le genre auquel la chose appartient : du riz, du blé, du bois…

Cependant, la détermination de l’espèce doit être complétée par deux autres indications à savoir la qualité et la quantité.

B) L’existence de l’objet

Selon l’article 2 du DOC, la validité d’un contrat requiert l’existence d’un objet certain qui forme la matière de l’engagement. Cette exigence n’a donné lieu qu’à un nombre relativement réduit d’annulation, car l’absence d’objet est en général suffisamment évidente pour écarter la conclusion du contrat.

Le contrat est cependant annulable sur le fondement de l’article 2 du DOC, dès l’instant que la chose qui fait l’objet de la prestation est inexistante ou que l’exécution de l’obligation est impossible.

- Au niveau de l’existence de la chose, il convient de distinguer selon que la prestation a pour objet une chose qui est censée exister au moment de la conclusion du contrat, ou une chose future.

En effet, la chose est censée exister au moment de la conclusion du contrat, et son inexistence justifie l’annulation du contrat faute d’objet. Il en est aussi de la chose qui n’a jamais existé ou qui a été détruite avant la conclusion du contrat, à l’insu des parties. A l’inexistence ou la destruction avant le contrat d’une chose matérielle est assimilée l’inexistence d’un droit.

Cependant, on doit se garder de confondre l’absence d’objet avec le cas où l’objet consiste en une chose future ; car une chose future peut être l’objet d’une obligation valable, comme le précise l’article 61 du DOC : « l’obligation peut avoir pour objet une chose future et incertaine, sauf les exceptions établies par la loi… ». Cet article répond à un besoin certain de la vie commerciale qui a tendance à multiplier les ventes dans lesquelles, le vendeur s’oblige à fabriquer et à livrer dans un délai convenu.

- A l’inexistence de l’objet de la prestation, doit être assimilée l’impossibilité de l’objet, dans la mesure où un objet impossible est l’équivalent d’un objet qui n’existe pas. C’est en effet, encore une règle de bon sens que de considérer qu’à l’impossible nul n’est tenu. C’est de l’impossibilité absolue dont il s’agit, celle à laquelle se heurterait n’importe quel débiteur et non l’impossibilité relative qui ne concerne qu’un tel débiteur.

Autrement dit, l’impossibilité autorisant la nullité du contrat pour absence de l’objet doit s’entendre de l’impossibilité contemporaine de la conclusion du contrat et non d’un cas de force majeure rendant son exécution impossible postérieurement à sa formation.

C) L’objet doit être licite

L’article 57 du DOC précise que : « les choses, les faits et les droits incorporels qui sont dans le commerce peuvent seuls former objet d’obligation… »

Lorsque l’objet du contrat porte sur une chose hors de commerce, ce contrat sera frappé d’une nullité absolue, pour illicéité de l’objet. Parmi les choses qui sont hors du commerce, nous pouvons citer les choses dangereuses comme la drogue ou les substances polluées.

Mais le mot chose est entendu largement ; il s’agit aussi de droits ou d’intérêts dont la négociation porte atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Ainsi, l’ordre public justifie l’annulation de conventions portant atteinte aux droits élémentaires de la personne (ex : engagement perpétuel ou esclavage); et à l’intégrité du corps humain (ex : prélèvement d’organes).

Signalons également que d’autres conventions portent atteinte aux bonnes mœurs, comme les gains jugés immoraux (ex : prostitution) ou l’engagement de commettre un vol ou un meurtre.

Paragraphe 3 : La cause

L’article 2 du DOC exige « une cause certaine de s’obliger », et l’article 62 du DOC précise que « l’obligation sans cause ou fondée sur une cause illicite est non avenue ».

A) La notion de la cause

Le mot cause évoque la raison, la motivation, que l’on a eu de contracter, le but que l’on a poursuivi en le faisant.

La conclusion d’un contrat ne saurait être déterminée par une seule raison commandée par la poursuite d’un seul but ; et on peut d’ors et déjà dire qu’il y a toujours une raison proche (causa proxima) et des raisons plus lointaines.

B) L’existence de la cause

La théorie classique consiste à définir la cause comme étant le but en vue duquel les parties ont contracté. Il s’agit d’un but spécifique, qui est toujours le même pour un type donné de contrat. La cause est objective et s’oppose aux motifs qui sont au contraire individuels, différents d’un contractant à un autre. C’est bien la distinction de la raison proche et des raisons lointaines.

Si par exemple au moment de la vente, la chose vendue était périe (expirée) en totalité, la vente serait nulle, dans ce cas l’obligation du vendeur est sans objet et celle de l’acheteur est sans cause.

C) La licéité

La théorie moderne consiste à « subjectiver » la cause en intégrant à ce concept les raisons personnelles qui sont à l’origine de l’acte de volonté, les motifs qui ont déterminé les parties à contracter. La théorie classique opposait radicalement cause et motif. La théorie moderne les confond au moins partiellement.

Autrement dit, un véritable contrôle de la licéité et de la moralité du contrat suppose qu’on dépasse son apparence objective et qu’on scrute les mobiles ou les motifs qui animent chacun des contractants, qu’on recherche si les parties ne se proposent pas d’enfreindre une règle d’ordre public ou de porter atteinte aux bonnes mœurs.

D) La preuve

Le plus souvent, le titre qui constate l’obligation du débiteur en indique en même temps la cause. Ainsi, dans un acte de vente, la cause de l’obligation de l’acheteur résulte de la mention de la chose vendue.

Dans un acte de prêt, le billet qui le constate mentionne le versement des espèces. La cause est alors établie par la seule production du titre.

Si le débiteur soutient que la cause est absente parce que la chose, objet de l’obligation du vendeur n’existe pas ou parce que les deniers n’ont pas été remis, il lui appartiendra de le démontrer. Mais il se peut que le titre qui constate l’obligation n’en indique pas la cause.

L’écrit porte par exemple : « je promets de payer ou je reconnais devoir à Mr X la somme de … », on est alors en présence d’un billet non causé.

L’hypothèse relative à l’existence et à la licéité de la cause en prévue par l’article 63 du DOC qui dispose que : « toute obligation est présumée avoir une cause certaine et licite quoiqu’elle ne soit pas exprimée » et l’article 64 ajoute que : « lorsque la cause est exprimée, elle est présumée vraie jusqu'à preuve du contraire ».

Paragraphe 4 : Le consentement

A) La rencontre des volontés

Classiquement, le contrat est présenté comme le produit de la rencontre d’une offre et d’une acceptation. Une personne, le pollicitant émet une offre de contracter qui est acceptée par le destinataire de celle-ci. En réalisant l’accord des volontés, l’acceptation donne naissance au contrat.

Autrement dit, la manifestation des consentements des parties est réalisée par une offre de contrat, faite à l’autre partie qui l’accepte et c’est donc la rencontre de l’offre et de l’acceptation qui constitue la conclusion du contrat.

1- L’offre :

L’offre ou pollicitation est une manifestation de volonté unilatérale par laquelle une personne fait connaitre son intention de contracter et les conditions essentielles du contrat. L’acceptation de ces conditions par le destinataire de l’offre formera le contrat.

L’offre doit être précise, ferme et dépourvue d’équivoque afin d’exprimer un véritable engagement.

- L’offre doit être précise.

- L’offre doit être ferme.

- L’offre doit être dépourvue d’équivoque.

- L’offre du contrat peut être expresse ou tacite.

- L’offre peut être adressée à une ou plusieurs personnes déterminées.

- L’offre peut être assortie d’un délai (les articles 29 et 30 du D.O.C)

2- L’acceptation :

L’acceptation résulte de l’agrément pur et simple de l’offre par le destinataire de celle-ci. Ainsi, la formation du contrat exige une concordance exacte entre l’offre et son acceptation. Mais si l’acceptant formule des réserves ou des conditions, on est en présence d’une contreproposition impropre à former le contrat comme le précise l’article 27 du DOC.

En effet, la formation du contrat suppose qu’il y a eu accord des parties sur toutes les conditions du contrat et particulièrement sur les éléments essentiels du contrat, comme l’objet et le prix de la vente.

Comme l’offre, l’acceptation peut être expresse ou tacite :

- Elle est expresse : lorsqu’elle résulte d’un acte qui a été spécialement accompli par le destinataire de l’offre en vue de porter son accord à la connaissance de l’auteur de l’offre. L’acceptation se traduit le plus souvent par un écrit, une parole ou par un simple geste.

- Elle est tacite : lorsqu’elle résulte d’un comportement d’où l’on peut raisonnablement induire la volonté de contracter. Tel est le cas du destinataire d’une offre qui exécute le contrat qui lui a été proposé.

Cependant, qu’en est-il du silence de l’acceptant ? Peut-on qualifier le silence comme une acceptation tacite ?

La réponse est claire en droit : en principe, le silence ne vaut pas acceptation. Cela s’explique par le fait que la liberté contractuelle suppose qu’on est libre de répondre ou de ne pas répondre lorsqu’on reçoit une offre de contrat.

Mais ce principe comporte des exceptions, comme cela est prévu par l’article 25 du DOC qui précise que « …l’absence de réponse vaut…consentement lorsque la proposition se rapporte à des relations d’affaires déjà entamées entre les parties ». De même, les articles 340 et 343 du DOC indiquent que « …la remise de l’obligation a effet tant qu’elle n’a pas été expressément refusée par le débiteur ».

B) La protection du consentement

L’article 39 du DOC précise que : « est annulable le consentement donné par erreur, surpris par dol, ou extorqué par violence ».

1- L’erreur :

L’erreur se définit comme une fausse représentation de la réalité, c’est-à-dire qu’il y a erreur lorsque l’un des contractants pense qu’une chose existe alors qu’elle n’existe pas ou réciproquement.

L’erreur au sens stricte concerne l’hypothèse où l’une des parties s’est trompée d’une façon spontanée. Les articles 40 à 45 du DOC réglementent cette matière.

L’idée générale, c’est que seules les erreurs les plus graves sont sanctionnées par la loi, d’où deux catégories d’erreurs.

a) L’erreur obstacle :

C’est une erreur tellement grave que les parties ne se sont pas mis d’accord du tout.

- L’erreur sur la nature du contrat.

- L’erreur sur l’objet.

b) L’erreur dite nullité :

La loi distingue deux cas d’erreurs dite nullité à savoir l’erreur sur la substance et l’erreur sur la personne.

- L’erreur sur la substance :

Elle est prévue par l’article 41 du DOC. La qualité qui peut déterminer le consentement et qui justifie l’annulation du contrat lorsqu’elle fait l’objet d’une représentation erronée varie considérablement selon les contrats et les circonstances.

Ce qui compte, c’est que l’erreur porte sur une qualité déterminante : dès lors, il importe peu de savoir s’il s’agit d’une erreur de fait ou d’une erreur de droit.

L’ignorance d’une règle de droit comme la fausse représentation d’un élément de fait peut justifier l’annulation du contrat pourvu qu’elle ait déterminé le consentement.

Certes, on a pu soutenir le contraire en invoquant le principe selon lequel « nul n’est censé ignorer la loi ». Ce principe est propre au droit pénal et signifie qu’on ne peut invoquer son ignorance pour échapper à l’application de la loi. Or, celui qui demande l’annulation du contrat pour erreur de droit, ne cherche pas à éluder (éviter) la loi, mais prétend seulement avoir donné son consentement dans l’ignorance de la loi. Il en est ainsi de la personne qui achète un terrain pour y construire et qui découvre que les règles de l’urbanisme y interdisent toute construction.

En contestant la validité du contrat pour erreur de droit, l’acquéreur cherchera à échapper au contrat et non à l’application des règles d’urbanisme. C’est ainsi, que l’article 40 du DOC qui considère l’erreur de droit comme une erreur vice de consentement et subordonne l’annulation du contrat dans ce cas à deux conditions :

- Il faut que l’erreur de droit ait été « …la cause unique ou principale ».

- Il faut qu’elle soit « excusable ».

- L’erreur sur la personne :

L’article 42 du DOC le texte précise que : « l’erreur portant sur la personne de l’une des parties ou sur sa qualité ne donne pas ouverture à résolution, sauf le cas où la personne ou sa qualité ont été l’une des causes déterminantes du consentement donné par l’autre partie ».

Exemple : l’erreur sur la solvabilité ou la réputation commerciale de l’autre partie ; ou encore dans le contrat de travail où la qualification professionnelle du travailleur est essentielle. Dans ce cas, l’erreur sur la personne est une cause de nullité dans ce qu’on appelle le contrat intuitu personae, où la qualité de la personne est essentielle.

Quelque soit l’erreur (sur l’objet du contrat ou sur la qualité de la personne), le juge devra pour se prononcer sur le caractère déterminant ou non de l’erreur, prendre en considération la situation concrète de celui qui invoque l’erreur et les circonstances du contrat. (article 44 du DOC).

Toutefois, pour justifier l’annulation du contrat, l’erreur doit revêtir une certaine gravité, mais aussi réunir des conditions tenant à l’équité. Ainsi, même lorsqu’il est établit que l’erreur a déterminé le consentement, le juge hésitera à prononcer l’annulation dans deux hypothèses :

- Lorsque la victime de l’erreur ne mérite pas d’être protégée.

- Lorsque le cocontractant de la victime de l’erreur mérite protection.

2- Le dol :

Le dol est un vice de consentement et consiste dans les manœuvres déloyales, par lesquelles, une partie obtient le consentement de l’autre en la trompant. (articles 52 et 53 du DOC).

a) Notion du dol :

Le dol suppose la faute intentionnelle. Il n’y a pas de dol sans l’intention d’induire en erreur et de tromper. Mais cet élément psychologique ne suffit pas, il faut qu’il se concrétise par un élément matériel.

- Il peut se concrétiser dans des manœuvres, c'est-à-dire une mise en scène organisée, prévue et destinée à tromper l’autre partie, comme faire croire à des qualités qui n’existent pas dans une marchandise.

- L’intention d’induire en erreur peut aussi se réaliser par le moyen de mensonge (fausse pièce, faut titre).

A ce propos, il faut remarquer que l’article 52 du DOC ne parle pas de mensonge, d’où la question qui se pose : le mensonge constitue-t-il un dol ?

La réponse est très nuancée. Dans l’ensemble, le mensonge ne constitue pas toujours un dol. Ce n’est pas un dol, le fait de vanter ses marchandises est une pratique tolérée. Pour les autres mensonges, c’est le juge qui appréciera s’il y a dol ou pas. Pratiquement, il adoptera le critère suivant : le mensonge constitue un dol lorsqu’il a un rôle déterminant, lorsque c’est ce mensonge qui a incité l’autre partie à conclure.

On peut dire que le mensonge constitutif du dol se situe entre le menu mensonge que la société accepte ou tolère et le trop gros mensonge, qui, parce qu’il est invraisemblable et grotesque, ne doit pas induire en erreur.

- Et enfin, l’intention de tromper peut consister en une simple réticence. La réticence est un fait négatif, une abstention, le fait de ne pas parler, de garder le silence, de ne pas informer son cocontractant sur certains éléments du contrat. Il y a réticence constitutive de dol lorsqu’une partie ne révèle pas à l’autre partie des informations que cette dernière avait intérêt à connaitre et qu’elle ne pouvait connaitre par elle- même.

b) Les auteurs du dol :

Selon l’article 52 du DOC, le dol doit émaner du cocontractant de son représentant ou d’un tiers complice. L’article va encore plus loin et considère que le dol commis par un tiers peut justifier l’annulation lorsque la partie qui en profite en a connaissance.

Le cocontractant qui en profite de cette intervention et ne fait rien pour rétablir la vérité et pour démentir se rend complice de la déloyauté et mérite d’être privé du bénéfice du contrat.

En revanche, si celui qui profite du dol d’un tiers n’en a pas connaissance, le contrat ne sera pas annulé mais l’auteur du dol peut être poursuivi en dommages et intérêts.

c) Les effets du dol :

L’article 52 parle de rescision (nullité relative). Pour justifier la rescision du contrat, il faut que le dol ait déterminé le consentement. Ce dol déterminant est appelé dol principal par opposition au dol incident, sans lequel le contrat aurait été conclu d’autre façon. Le dol incident n’est pas une cause de nullité mais donne droit à des dommages et intérêts.

Selon l’article 53 du DOC : « le dol qui porte sur les accessoires de l’obligation et qui ne l’a pas déterminée ne peut donner lieu qu’à des dommages et intérêts ».

3- La violence :

La violence consiste à provoquer chez une personne un sentiment de crainte afin de l’amener à conclure un contrat pour éviter le mal dont on la menace. On peut donc adopter la définition de la violence prévue par l’article 46 du DOC.

Pour justifier la rescision de l’obligation, la violence doit être déterminante et illégitime.

- La violence doit être déterminante : elle doit avoir amené l’autre partie à contracter par le moyen de la contrainte d’ordre physique et d’ordre moral, c'est-à-dire la crainte d’exposer sa personne, son honneur ou ses biens à un préjudice.

Cependant, afin d’évaluer le caractère déterminant ou non déterminant de la violence, on doit tenir compte de l’âge, du sexe, de la condition des personnes et de leur degré d’impressionnabilité.

La violence donne également ouverture à la rescision de l’obligation lorsqu’elle a été exercée sur une personne avec laquelle la partie contractante est étroitement liée par le lien de sang.

- La violence doit être illégitime : dans le sens où la contrainte est exercée sans l’autorité de la loi. Toutefois, l’article 51 précise que : « la crainte révérencielle (mélange de crainte et de respect) ne donne pas ouverture à rescision, à moins que des menaces graves ou des voies de fait se soient ajoutées à cette crainte révérencielle ». Il s’agit du mélange de crainte et de respect qu’inspirent les parents et autres ascendants.

Dans le même ordre d’idées, l’article 48 du DOC précise que « la crainte inspirée par la menace d’exercer des poursuites ou d’autres voies de droit ne peut donner ouverture à la rescision que si on a abusé de la position de la partie menacée pour lui extorquer (retirer) des avantages excessifs ou indus, à moins que ces menaces ne soient accompagnées de faits constituant une violence…».

En effet, chacun peut utiliser normalement ses droits et a le droit d’user de contrainte pour obtenir ce qui lui est du. Mais le créancier qui détourne le droit de son but commet un abus de droit, si profitant de cette situation, il tente d’obtenir une promesse sans rapport ou même seulement hors de proportion avec l’engagement primitif.

Et enfin, la violence peut émaner soit du cocontractant, soit d’un tiers, même si celui qui en profite n’en a pas connaissance.

L’essentiel à retenir c’est que le consentement de la victime a été vicié quelque soit l’auteur de la violence vice de consentement.

4- La maladie et les autres cas analogues :

L’article 54 du DOC traite un vice particulier affectant aussi la validité du contrat. En effet, cet article précise les cas de rescision fondés sur l’état de la maladie et autres cas analogues qui sont abandonnés à l’appréciation du juge.

5- La lésion :

La lésion peut être définie comme le préjudice matériel résultant pour l’une des parties d’une inégalité de valeur entre les prestations. Un contrat lésionnaire est considéré comme un contrat injuste pour l’une des parties en ce sens qu’elle n’en retire pas les avantages correspondant à la prestation qu’elle effectue.

En droit marocain, la lésion peut être rescisoire dans deux cas :

- Lorsqu’elle est causée par dol de l’autre partie ou de celui qui la représente ou qui a traité pour elle.

- La lésion donne ouverture à rescision lorsque la partie lésée est un incapable même sans dol.

Section 2 : La nullité et la rescision

La nullité ou la rescision se définit comme le fait que l’on considère qu’un acte juridique ou un contrat n’a jamais existé en raison d’une cause antérieure ou contemporaine de sa formation.

Autrement dit, lorsque l’une des conditions requises pour la formation d’un contrat n’est pas remplie, le contrat est nul, soit de nullité absolue, soit de nullité relative.

Il existe deux catégories de nullité :

- La nullité absolue ou nullité de plein droit.

- La nullité relative ou rescision.

L’article 306 du DOC prévoit le domaine de la nullité absolue en précisant que :

« …l’obligation est nulle de plein droit :

1-lorsqu’elle manque d’une des conditions substantielle de sa formation ; 2- lorsque la loi en édicte la nullité dans un cas déterminé ».

On peut dire que la nullité de plein droit sanctionne le défaut d’objet et l’objet illicite ainsi que tout contrat contraire à l’ordre public.

Cette nullité vise à sanctionner les règles de formation du contrat tendant à protéger l’intérêt général de la société.

Alors que la nullité relative, appelée rescision par le DOC, sanctionne le défaut de capacité, les vices du consentement, la lésion et même les cas relatifs à la maladie et les autres cas analogues (identiques).

La nullité relative sanctionne donc la violation des règles de formation du contrat destinées à protéger les contractants (les incapables, les victimes d’un vice de consentement, les victimes d’une lésion) ; autrement dit, cette nullité vise à protéger l’intérêt particulier.

Les effets

Au niveau des effets, dans les deux cas de nullité, les effets sont les mêmes ; il s‘agit de la destruction partielle ou totale, mais toujours rétroactive.

Cependant, deux possibilités se présentent :

- Ou bien les parties n’avaient pas encore exécuté, ce contrat ne produira pas d’effet pour l’avenir.

- Ou bien l’une des parties ou les deux avaient déjà exécuté le contrat, auquel cas, il y aura restitution réciproque. Cette nullité produira son effet et pour le passé et pour l’avenir. En cas d’impossibilité de restitution, comme pour les contrats successifs, la nullité ne produira son effet que pour l’avenir.

Ces deux techniques se ressemblent très largement, mais il existe toutefois quelques différences :

1- Au niveau de la confirmation ou la ratification (acceptation) :

C’est le fait que la partie victime du défaut des conditions de validité du contrat affirme vouloir, en dépit de tout, exécuter son engagement.

- La confirmation est possible lorsqu’il s’agit de la rescision, dans la mesure où la victime a une parfaite connaissance du vice et lorsque le vice est réparé.

- La confirmation est impossible lorsque la nullité de plein droit est encourue (risquée).

2- Au niveau de prescription :

- Concernant la nullité de plein droit, le droit d’invoquer cette nullité n’est pas soumis à des délais particuliers de prescription. Il s’éteint par la prescription de 15 ans conformément au droit commun.

- Concernant la rescision, l’article 311 du DOC prévoit que l’action en rescision se prescrit par le délai d’un an et l’article 312 vient différer le point de départ du délai de prescription de la manière suivante :

- Lorsqu’il s’agit de la violence, le délai ne court qu’à partir du jour où elle a cessé.

- Lorsqu’il s’agit de l’erreur ou du dol, le délai ne court qu’à compter du jour où ils ont été découverts.

3) Au niveau de l’exercice de l’action :

- La nullité de plein droit entraine la destruction rétroactive. Ce qui veut dire que peuvent invoquer la nullité non seulement les parties, mais encore tous les intéressés et même le juge, lequel peut soulever d’office la nullité du contrat.

- La rescision ne peut être invoquée que par les parties et plus particulièrement par celui que la loi a entendu protéger, comme par exemple l’incapable ou la victime de l’erreur. Par conséquent, le juge ne peut soulever d’office une cause de rescision.