Essai sur le projet de réforme du Système de Règlement des Différends de l’Organisation Mondiale du Commerce
Atmani Miloud
fonctionnaire
doctorat d' Etat en droit public
Conçu et successivement réformé à la faveur d'une approche pragmatique, le système de règlement des différends de l'O.M.C. n'est en aucun cas figé. Dès la création de l'O.M.C. en 1994, une décision ministérielle prévoyait que les règles régissant le règlement des différends seraient réexaminées à partir de janvier 1999. À défaut d'accord sur les travaux à envisager, les renégociations ont été reportées pour être relancées à l'occasion de la Conférence ministérielle de Doha de novembre 2001. D’ailleurs, les États Membres sont convenus de procéder à des négociations en vue de l'amélioration et de la clarification du Mémorandum d'accord. Les travaux de la session extraordinaire devraient être achevés courant 2003. Étant donné le délai pressant de mai 2003 et le manque de consensus, l’ambassadeur Peter Balás était dans l’obligation de proposer et sous sa propre responsabilité un projet de texte sur la réforme du Mémorandum d’accord sur le règlement des différends. Puis, à la conférence ministérielle de Hong Kong, les Ministres ont donné pour instruction de continuer d'œuvrer à la conclusion rapide de ces négociations.
Par la suite, les travaux se sont focalisés sur les propositions révisées présentées par les Membres et des groupes de Membres qui exposaient des améliorations rédactionnelles et dénotaient un effort pour parvenir à une convergence d’idées qui rassemble les propositions d'amendements les plus susceptibles de recueillir un consensus.
En 21 avril 2011, le Président, l'Ambassadeur Ronald Saborío Soto, lors d’une session extraordinaire de l’Organe de règlement des différends a présenté et lui aussi sous sa propre responsabilité un projet de texte qui a connu une large participation des pays en développement. Ce projet de texte juridique composite contient un éventail de propositions de la part de ces pays.
Chapitre II : Réformes relatives au mécanisme de la rétorsion
La circonstance que le Mémorandum d'accord envisage le recours à la rétorsion participe sans aucun doute largement au manque de confiance des pays les moins avancés envers le système de règlement des différends. La possibilité de recourir à cette contre-mesure dont l'efficacité dépend de la puissance économique de celui qui l'applique est l'aspect le plus inégalitaire du système. Certes inégalitaire, cette mesure est également économiquement dangereuse lorsqu'elle est appliquée par un pays développé contre un pays en développement. En dépit de son occurrence relativement exceptionnelle, cette hypothèse ne relève pas d'un cas d'école. Nous avons par ailleurs montré que la rétorsion contredisait les objectifs qui avaient présidé à l'imposition de la règle de non-réciprocité dans les rapports commerciaux Nord/Sud.
Pour ces raisons, la réforme du régime de la rétorsion et la mise en place d'alternatives à cette mesure inéquitable nous paraissent souhaitables, sinon indispensables. Cette réforme peut être envisagée de deux points de vue.
Si l'on considère d’abord la rétorsion comme une faillite de la sanction collective au profit d'une forme de justice privée, il convient d'envisager la multilatéralisation du régime et l'implication accrue de l'O.M.C., en tant qu'institution dans sa mise en œuvre (Section 1).
La rétorsion peut ensuite être appréhendée comme un mécanisme fondamentalement inégalitaire dans le cadre des litiges commerciaux Nord/Sud dans la mesure où elle est fonction de la puissance économique relative de l’État qui l'initie. Dans cette perspective, la réforme que nous pourrions envisager devrait être de nature compensatoire (Section 2).
Section 1 : Multilatéralisation du système et extension du rôle institutionnel
Nous avons observé que dans le cadre de l’O.M.C., la rétorsion était assimilable à une sanction institutionnelle, c'est-à-dire une autorisation de prendre des contre-mesures étatiques accordées à un État Membre par une organisation internationale à la suite d'une violation grave de la convention de base, à laquelle il n'a pas été mis fin à la demande expresse de l'organisation. La rétorsion, telle qu’elle est envisagée, revêt indéniablement une composante multilatérale dans ses conditions de mise en œuvre. Le système de règlement des différends, fondé sur le rejet de l’unilatéralisme, impose à tout État Membre qui souhaiterait recourir à ce type de contre-mesures économiques de recueillir l'autorisation préalable. En dépit du rôle joué par l'institution, la rétorsion demeure fondamentalement de nature unilatérale et s'opère dans le cadre d’un rapport commercial intersubjectif.
À cet égard, nous pouvons considérer que le système de règlement des différends n’a pas été jusqu’au bout de la multilatéralisation de la rétorsion. L'assentiment donné par l’O.R.D., ne suffit pas à rendre la rétorsion multilatérale. Nous avons par ailleurs démontré que la rétorsion n’était pas une mesure envisageable pour les pays en développement face à un partenaire commercial plus puissant dès lors que la mise en œuvre d'une telle mesure aurait davantage d'effets néfastes que de conséquences bénéfiques sur l'économie du pays. Du point de vue des pays en développement, la multilatéralisation de la rétorsion représente un moyen de suppléer à leur incapacité d'y recourir dans des conditions acceptables.
Cette multilatéralisation peut s’opérer en permettant la participation des tierces parties ou de la collectivité des États Membres à la mise en œuvre de la rétorsion (A) et par le biais d’une implication accrue de l’O.M.C., en tant qu’institution lors de l'imposition de cette mesure (B).
A : Rétorsion collective et "mesures correctives négociables''
La multilatéralisation de la rétorsion pourrait consister dans la possibilité de permettre à l’ensemble des membres d’y recourir au nom de l’État plaignant (hypothèse de rétorsion collective). La participation à la rétorsion de membres tiers au litige initial pourrait également être envisagée sur la base d’une cession par l’État plaignant de son droit de suspendre ou d’annuler des avantages à une tierce partie (hypothèse de "mesures correctives négociables").
A.1 : Rétorsion collective : une utopie ?
La multilatéralisation du mécanisme de la rétorsion trouverait sans doute dans un système de rétorsion collective son expression la plus aboutie. Du point de vue des pays en développement, il va sans dire qu'une telle technique constituerait un progrès considérable dans la mesure où, comme l'explique le professeur Hélène Ruiz-Fabri, elle «[...] permettrait de neutraliser les différences de puissance, d'atteindre les États les plus puissants, et supprimerait l'aspect "justice privée" du système actuel ». En pratique, le mécanisme consisterait à répartir la charge ou le droit de recourir à la rétorsion contre l’État contrevenant entre l'ensemble des États Membres, à hauteur du préjudice subi par l’État demandeur.
L'idée est particulièrement audacieuse et quelque peu utopique dans le cadre actuel du système de règlement des différends. La question essentielle que pose cette proposition réside dans le fondement du droit collectif à recourir à la rétorsion. Ce fondement pourrait-il être l'existence d'un préjudice collectif dont l'entrave commerciale de l’État contrevenant en serait la source ? En dépit de la révolution du régime de la responsabilité qui semble s'acheminer vers une objectivation et la circonstance que toute entrave au commerce dans le cadre de l'O.M.C., puisse valablement être considérée comme une atteinte à la communauté des États Membres, le préjudice en droit international reste par principe individuel.
L'idée a également été avancée que le principe de non-discrimination et en particulier la clause de la nation la plus favorisée pourraient justifier la "collectivisation" du mécanisme de la rétorsion. La clause de la nation la plus favorisée, institutionnalisée dans le cadre du G.A.T.T., puis de l'O.M.C., consiste pour les États Membres dans le fait d'accepter de s'octroyer mutuellement le bénéfice des avantages commerciaux supplémentaires qu'ils viendraient à accorder ultérieurement à des pays tiers, de manière inconditionnelle et automatique. La clause de la nation la plus favorisée a d'abord été consacrée pour étendre aux partenaires commerciaux tiers les concessions commerciales stipulées dans un cadre d'un accord intersubjectif. Il en résulte a priori que la clause de la nation la plus favorisée ne devrait pas trouver application en matière de rétorsion qui s'analyse comme une restriction commerciale, par ailleurs imposée unilatéralement. La clause de la nation la plus favorisée comporte cependant un volet négatif consacré dans le G.A.T.T., qui dispose en son article XIII paragraphe 1 qu’ "[a]ucune prohibition ou restriction ne sera appliquée par une Partie Contractante à l'importation d'un produit originaire du territoire d'une autre Partie Contractante ou à l'exportation d'un produit destiné au territoire d'une autre Partie Contractante, à moins que des prohibitions ou des restrictions semblables ne soient appliquées à l'importation du produit similaire originaire de tout pays tiers ou à l'exportation du produit similaire à destination de tout pays tiers". Appliquée à la rétorsion de l'article 22 du Mémorandum d’accord, cette logique de la "nation la moins favorisée" impliquerait que l'État défendeur retire ou suspende les concessions et avantages initialement offerts à l'ensemble des États Membres avec lesquels il entretient des relations commerciales dans les mêmes termes que la rétorsion appliquée contre l'État contrevenant et dans le cadre du commerce de produits similaires. Cependant, l'application uniforme à l'ensemble des partenaires commerciaux des retraits de concessions commerciales imposées par un État plaignant contre un État défendeur n’implique pas son application similaire par l'ensemble des États Membres contre l’État défendeur. Il semble aussi que l'on ne puisse pas trouver un fondement juridique à la rétorsion collective dans la clause de la nation la plus favorisée, même si l'idée de rétorsion collective et la clause de la nation la moins favorisée participent d'une même logique de globalisation des politiques commerciales entretenues dans un cadre bilatéral.
Il semble aussi que la collectivisation de la rétorsion ne puisse être envisageable qu'à la faveur d'une stratégie pratique qui consisterait pour les pays en développement à déposer simultanément des plaintes. En cas d'absence ou de non-conformité de la mise en œuvre, les États Membres plaignants pourraient alors prendre simultanément des mesures de rétorsion contre l'État fautif, accroissant ainsi leur puissance économique et en répartissant de fait le risque politique associé à cette contre-mesure. Une telle pratique ne saurait en aucun cas être assimilée à une multilatéralisation de la rétorsion au sens strict dès lors que la collectivisation en cause ne concernerait qu'une communauté d'États ayant un intérêt direct ou indirect à déposer une plainte contre l'État fautif. Du point de vue des pays en développement, elle tend néanmoins au même objectif que la rétorsion multilatérale dans la mesure où elle vise à suppléer à leur manque de puissance économique et politique pour y recourir individuellement.
A.2 : Mesures correctives négociables : un "marché" de la rétorsion ?
Lors du réexamen du Mémorandum d’accord, la délégation du Mexique a été à l'origine d'une proposition qui visait à mettre en place une alternative au mode de mise en œuvre de la rétorsion : ″les mesures correctives négociables″. Cette proposition, en raison de son caractère très novateur, sinon audacieux, n'a pas recueilli le consensus nécessaire à sa prise en considération dans le Projet du 21 avril 2011
L’objectif de la proposition était d'imaginer une solution à l'incapacité des États Membres les moins puissants à appliquer une mesure de rétorsion sans mettre en péril leur économie. Il s'agissait de permettre aux États Membres de négocier leur droit de suspendre des concessions en échange d'un avantage spécifique de la part de tout État Membre intéressé. En pratique, dans l'hypothèse où les parties ne pourraient s'accorder sur l'octroi d'une compensation, l’État Membre défendeur serait en droit de céder son droit de suspendre des concessions ou d'autres avantages à un autre État Membre, en échange d'un avantage négocié. Par exemple, un État "A" pourrait s'entendre avec un État "B" pour céder le droit de suspendre des concessions ou d'autres avantages contre un État "C" en échange d'un avantage mutuellement convenu qui pourrait éventuellement prendre la forme d'une indemnisation. Au sens de la délégation du Mexique, cette proposition aurait deux avantages principaux. D'abord, elle inciterait l’État défendeur à se conformer à la décision dans la mesure où, selon toute vraisemblance, l'intervention d'une tierce partie dans le litige apparaîtrait comme une ingérence indésirable, a fortiori si ce tiers se voyait accorder le droit de suspendre ou d'annuler des avantages contre lui. Ensuite, elle permettrait à l’État Membre plaignant d'obtenir des avantages tangibles à la fin du processus.
Juridiquement, les "mesures correctives négociables" proposées par le Mexique s'analysent en une cession subrogative du droit de recourir à la rétorsion. En théorie, le cessionnaire du droit ne devrait être titulaire du droit d'annuler ou de suspendre des concessions qu'à hauteur du droit ou de la rétribution accordée en échange par l’État tiers. La proposition du Mexique ne contient aucune indication à cet égard. Dans les rapports financiers internationaux, le mécanisme de la subrogation existe et n'est pas contestable en son principe. S'agissant de créances financières, il est parfaitement acceptable qu'un créancier cède son droit à un cessionnaire qui sera ainsi subrogé dans les droits du cédant contre son débiteur. Appliqué à la rétorsion, ce principe est plus contestable. On ne peut nier que l’État défendeur est bien titulaire d'un droit de recourir à la rétorsion en cas d'absence de mise en œuvre ou de non-conformité et s'il obtient l'autorisation de l'O.R.D.. Cependant, le droit de suspendre ou d'annuler des avantages et concessions ne peut s'analyser uniquement comme une simple créance détenue contre un tiers. Faire valoir et mettre en œuvre ce droit est assimilable à une sanction. C'est la raison pour laquelle la rétorsion s'apparente, pour nombre d'auteurs, à une forme de justice privée. Cette dimension punitive du droit de recourir à la rétorsion semble s'opposer à sa cession. Ce qui justifie ce caractère ″intuitu personae" qui réside dans la circonstance que le préjudice qui fonde la sanction est nécessairement individualisé dans le cadre de la rétorsion envisagée par le Mémorandum d'accord. Comme nous l’avons observé précédemment, il semble en effet que la rétorsion demeure une mesure individuelle prise dans le cadre d'un rapport intersubjectif. C'est la raison pour laquelle la proposition du Mexique ne nous semble pas viable en principe, et qu'en tout état de cause, elle ne saurait recueillir le consensus nécessaire à son adoption. Il est en effet évident que la plupart des États Membres accepteraient difficilement de voir un tiers investi d'un droit de sanction à leur encontre sans que celui-ci soit fondé sur un préjudice.
Il convient néanmoins de remarquer que cette proposition est symptomatique des revendications des pays du Sud tendant à faire de la rétorsion une option viable. En dépit de cette aspiration juste, les pays en développement qui se sont exprimés sur le sujet n'ont pas soutenu le projet du Mexique. À cet égard, il est intéressant de noter que la délégation du Chili a justement fait valoir que l'adoption des mesures correctives négociables "[...] transformerait l'OMC en un marché où les droits de prendre des mesures de rétorsion pourraient être marchandés" et que "[...] ce droit "acquis" pourrait être utilisé à mauvais escient de manière à servir les intérêts de son détenteur, y compris un détenteur qui n'aurait rien à voir dans le différend en question".
B : Implication accrue de l'institution
L'O.M.C., n'est en aucun cas impliquée dans la mise en œuvre des mesures de rétorsion. La circonstance que l'O.R.D., doit accorder une autorisation à l’État Membre plaignant qui souhaiterait y recourir ne peut être assimilée à une implication de l'institution dans cette mesure qui reste fondamentalement unilatérale. Il convient d'envisager des réformes qui tendraient à impliquer davantage l'O.M.C., pour assister les États Membres les plus faibles dans l'application de cette contre-mesure et pour proposer des solutions alternatives.
B.1 : Assistance institutionnelle à la rétorsion
Certains auteurs ont avancé l'idée que l'O.M.C., pourrait assister les États Membres les plus faibles dans la mise en œuvre des mesures de rétorsion. L'idée est séduisante mais elle mérite d'être évaluée.
Nous avons observé que les pays en développement sont le plus souvent dans une situation de dépendance économique envers leurs partenaires plus affluents et que l'économie de ce type de pays repose en grande partie sur des échanges commerciaux entretenus avec quelques pays développés. Cette situation de dépendance fait du recours à la rétorsion un acte économique dangereux et coûteux dans la mesure où les pays en développement pourraient ainsi restreindre le flot d'importation de produits sur lequel leur développement économique dépend.
En l'état actuel du système de règlement des différends, l'implication de l'institution en matière de rétorsion est très mince puisqu'elle se limite à l'autorisation - qui est en pratique systématiquement accordée - donnée par l'O.R.D.. Cette carence de l'O.M.C., ne va pas de soi : dès lors que l'organisation internationale s'est avérée dans l'incapacité de proposer des alternatives à la justice privée, il serait légitime que la communauté des États Membres s'accorde pour conférer à l'institution la possibilité d'assister les plus faibles d'entre eux dans la mise en œuvre de la seule mesure disponible pour forcer l'État défendeur à exécuter les recommandations de l'O.R.D..
En l'absence de possibilité d'assister l’État Membre plaignant par l'emploi d'un pouvoir coercitif, ce soutien pourrait consister dans une aide financière qui viserait à indemniser l’État Membre en cause pour les pertes financières consécutives à l'application de la suspension de concessions ou d'autres obligations. En pratique, pour compenser ces pertes, on pourrait envisager de créer un fonds alimenté par la communauté des États Membres. Cette idée audacieuse semble néanmoins difficile à mettre en œuvre. Un premier obstacle réside dans la difficulté de déterminer les pertes financières consécutives à l'application des mesures de rétorsion ainsi que leur lien de causalité direct avec la mise en œuvre de la rétorsion. Le second obstacle relève bien évidemment de la nécessité de recueillir un consensus parmi les États Membres pour adopter une telle réforme. Ceci, en dehors des réticences politiques que l'on pourrait attendre, est d'autant plus difficile que la réforme impliquerait une participation financière de la communauté.
B.2 : Sanction institutionnelle collective concomitante ou alternative à la rétorsion
Rappelons que l'idée de sanction avait été abordée par le Brésil lors la réunion du Conseil du 29 juin 1982 en tant qu'alternative à la rétorsion dans le contexte des différends Nord/Sud. À cette occasion, ce pays avait avancé que dans l'hypothèse où un pays développé défendeur ne se serait pas conformé aux recommandations du groupe spécial, il serait préférable, à titre de sanction, d'interdire l'accès futur du pays développé au système de règlement des différends dans les cas où l'application d'une telle mesure pourrait affecter l'économie du pays en développement.
On peut s'étonner que l'O.M.C., n'envisage aucune sanction collective dans l'hypothèse où un État Membre ne se conformerait pas à son obligation de mise en œuvre. Cette carence de l'institution ne va pas de soi dans la mesure où elle servirait un objectif pragmatique, celui d'inciter les États Membres à se conformer à leurs obligations au plus vite, afin de rétablir l'équilibre des échanges commerciaux. Les sanctions en droit international économique sont en effet traditionnellement marquées par la volonté de servir des exigences d'efficacité et d'opportunité. Nous avons par ailleurs montré à plusieurs reprises qu'un défaut de mise en œuvre des obligations ressortant d'une décision est susceptible d'affecter l'ensemble de la communauté des États Membre qui ont un intérêt collectif à voir le droit appliqué.
Les organisations internationales de type économique ont à leur disposition une gamme assez large de sanctions qui vont de la simple pression morale à la sanction financière ou disciplinaire. Ce dernier type de sanction a été mis en place dans le but de remédier à l'inefficacité des premières. En pratique, ces sanctions peuvent prendre la forme d'une suspension du droit de vote d'un État Membre, voire de l'expulsion de l'institution. Dans quelle mesure ces sanctions pourraient trouver application dans l'hypothèse d'un défaut de mise en œuvre des décisions dans le cadre de l'O.M.C. ?
L'O.M.C., n’est pas une institution internationale à vocation financière, les sanctions qui consisteraient à priver un État Membre de bénéfices de cette nature sont par conséquent à exclure. Il en va de même de l'amende qui paraît peu réaliste et difficilement acceptable en pratique. En revanche, l’on pourrait envisager des sanctions relatives au droit de vote ou celles de nature morale. On pourrait imaginer qu'un État qui ne se conformerait pas à une décision de l'O.R.D., puisse se voir "pointé du doigt" par cet organe dans un rapport ou l'objet d'une représentation. Il est indéniable que les États Membres souhaitent conserver une bonne réputation au sein de l'O.M.C.. C'est d'ailleurs, - du moins en partie - la raison pour laquelle les États Membres privilégient les solutions amiables au recours contentieux. Les sanctions disciplinaires relatives au droit de vote peuvent également avoir une incidence non négligeable. À cet égard, il serait concevable de suspendre le droit de vote de l'État récalcitrant jusqu'à la mise en œuvre complète et satisfaisante de la décision de l'O.R.D. En revanche, l'expulsion paraît sans aucun doute excessive, sauf dans l'hypothèse où l'État Membre en cause ne se serait jamais conformé à une décision ou aurait eu recours à des mesures unilatérales de manière grave et répétée.
Même si certaines sanctions seraient parfaitement concevables dans le cadre de l'O.M.C., pour dissuader et punir les États récalcitrants, elles posent nécessairement la question de leur efficacité et de leur opportunité. D'un point de vue général, il convient d'abord d'insister sur le fait que les organisations internationales de type économique et en particulier l'O.M.C. ont une approche non-contentieuse des manquements et privilégient traditionnellement un règlement consensuel et pragmatique de ceux-ci. Par ailleurs, comme l'explique le professeur Dominique Carreau, l'histoire démontre que lorsque «[...] le choix a été pour un État entre la perte du bénéfice de l'appartenance à une organisation internationale et le maintien de ses options propres, fussent-elles illégales, il a toujours été exercé au profit de ses options propres ». Ajoutons que dans le cadre de l'O.M.C., les États Membres n'ont pas intérêt à voir l'un des leurs exclu si l'on tient compte de l'enchevêtrement des intérêts économiques et l'existence d'accords commerciaux multiples fondés sur les règles de l'O.M.C., dont le maintien est souvent nécessaire pour une collectivité d'États.
Pour ces raisons, il apparaît d'une part que des sanctions collectives pourraient difficilement être adoptées et que leur efficacité reste douteuse. L'idée que la sanction collective institutionnelle puisse constituer une alternative opportune au système de la rétorsion est donc à exclure. En revanche, une réforme de l'O.M.C., tendant à donner à la possibilité à l'O.R.D., de prendre des sanctions de nature morale concomitamment à l'autorisation de rétorsion (ou même que l'O.M.C., puisse suspendre les droits de vote en l'absence de mise en œuvre) pourrait éventuellement contribuer à inciter l'État à se conformer aux décisions en exerçant une pression de nature psychologique.
Section 2 : Repenser la rétorsion dans les différends Nord/Sud
Repenser la rétorsion dans les différends Nord/Sud implique de privilégier une approche spécifique de cette mesure qui tienne compte des problèmes et intérêts particuliers de ces pays. Elle devrait tendre à la mise en place d'un régime spécial et différencié pragmatique et efficace.
La réforme du mécanisme de la rétorsion dans les rapports Nord/Sud répond d'abord à la nécessité de protéger les États les plus faibles contre cette mesure qui peut avoir des conséquences économiques graves (A).
Elle implique ensuite d'imaginer des moyens pour suppléer au manque de puissance de ces États en vue de mettre en œuvre de telles mesures contre un partenaire plus affluent et minimiser ainsi le risque politique et économique associé à la rétorsion (B).
A : Rétorsion par un pays industrialisé contre un pays en développement
Les problèmes associés à l'application d'une mesure de rétorsion par un pays développé contre un pays en développement avaient déjà été abordés sous l'empire du G.A.T.T., sans déboucher sur une solution particulière. On doit reconnaître que le Cycle de l'Uruguay a fait preuve d'innovation en prévoyant une obligation de modération en matière de rétorsion contre les pays les moins avancés. Cette remise en cause de la rétorsion, nécessaire économiquement, peut également trouver son fondement dans les objectifs qui ont présidé à la mise en place du principe de non-réciprocité. On peut cependant regretter que les pays en développement n'appartenant pas à cette sous-catégorie ne bénéficient d'aucune protection spécifique à cet égard.
A.1 : Justification économique et théorique de la réforme
Les cycles de négociations relatifs à l’examen du Mémorandum d’accord n’ont pas abouti à des propositions de réformes concrètes dans le domaine du régime compensatoire relatif à la rétorsion. En son état actuel, le Projet du 21 avril 2011 n'envisage aucun amendement à cet égard. Il serait pourtant souhaitable d'étendre et de préciser les conditions d'application des règles compensatrices prévues par le Mémorandum d'accord. Nous avons en effet observé que l'application d'une telle mesure pourrait avoir des effets économiques dangereux pour l’économie souvent fragile de ces pays. En dépit de ce risque évident qui dépasse l'objectif initial de sanction et de compensation, le Mémorandum d'accord ne prévoit pas d'interdiction ou d'obligation de modération systématique à la charge des pays développés qui souhaiteraient appliquer cette contre-mesure contre un pays plus faible. Cette obligation de modération ne bénéficie qu'aux pays les moins avancés.
En dehors des risques économiques associés à la mise en œuvre de cette mesure dans les rapports commerciaux Nord/Sud, on peut trouver un fondement théorique pour motiver cette réforme. Nous avons en effet montré que l’existence d’une possibilité de recourir à la rétorsion entre pays en développement et pays industrialisés était en contradiction avec les objectifs qui ont justifié la remise en cause de la réciprocité dans les négociations commerciales Nord/Sud. Rappelons en effet que l'efficacité de la rétorsion est directement proportionnelle à l'importance et à la qualité de l'avantage dont elle prive l'État fautif. D'un point de vue purement théorique, il en résulte que pour constituer un mécanisme équitable, la rétorsion devrait être mise en œuvre dans le cadre de rapports économiques dominés par la stricte réciprocité et l'équivalence des concessions commerciales octroyées entre États de puissance égale. Or, une telle situation est peu probable. D’ailleurs, le principe même de non-réciprocité qui domine les rapports commerciaux Nord/Sud depuis l’adjonction de la Partie IV à l’Accord Général, le manque de diversification de l'économie des pays en développement et leur état de dépendance rendent très improbable l'émergence d'une situation d'équilibre des concessions commerciales entre Nord et Sud. Il convient donc de s’inspirer des objectifs qui sous-tendent le principe de non-réciprocité pour proscrire ou encadrer davantage le droit de recourir à la rétorsion entre pays de puissance économique inégale.
Il convient enfin de dire un mot sur les conséquences économiques et juridiques potentielles de ce type de réforme. La remise en cause de la rétorsion par les pays développés contre les pays en développement ou les pays les moins avancés ne devraient en aucun cas aboutir à une situation d'impunité au bénéfice des États les plus faibles qui pourraient prendre de fait toute liberté par rapport aux accords, en l'absence de sanction centralisée alternative à la rétorsion.
A. 2 : Situation des pays moins avancés défendeurs
Les pays les moins avancés sont les seuls pays en développement bénéficiant d'une protection spécifique contre la rétorsion. Rappelons en effet que l'article 24 paragraphe 1 in fine met à la charge des parties plaignantes une obligation de modération "[...] lorsqu'elles demanderont [...] l'autorisation de suspendre l'application de concessions [...]" contre un pays moins avancé. Cet article n'a quasiment jamais été invoqué dès lors qu'aucun pays moins avancé n'a été impliqué dans un règlement des différends en tant que partie. Il est donc difficile d'envisager un réajustement de cette obligation in abstracto. Nous avons néanmoins observé que l'article 24 paragraphe 1 manquait de précision quant au contenu exact de l'obligation de modération. La question se pose de savoir avec exactitude ce que recouvre cette obligation. À cet égard, une réforme doit être envisagée. Celle-ci pourrait à la fois prendre la forme de lignes directrices édictées par le Conseil ou l'O.R.D., mais aussi d'amendements formels au Mémorandum d'accord.
D’une manière générale, les lignes directrices pouvaient indiquer que l'obligation de modération implique que l'État Membre plaignant envisage des mesures de rétorsion dans des conditions qui soient les moins dommageables possibles pour l'économie du pays moins avancé. Ces lignes directrices pouvaient en outre indiquer que la modération des plaignants induit que ceux-ci n'y aient recours qu'en tout dernier ressort, après que toutes les solutions juridiques et diplomatiques aient été épuisées.
Afin de donner la possibilité au plaignant de limiter les conséquences dommageables que la rétorsion induirait, il semble nécessaire de concevoir une réforme relative aux modalités et au niveau de la rétorsion.
La question se pose d'abord de savoir si l'ordre de priorité relatif à l'accord et le secteur dans lesquels la mesure de rétorsion devrait être appliquée permet à un État plaignant d'exercer pleinement son obligation de modération envers les pays les moins avancés. Pour être mise en œuvre de manière opportune, la modération devrait inclure la possibilité pour l'État industrialisé d'exercer la rétorsion dans les conditions les moins dommageables possibles. Dans cette perspective, la rétorsion croisée, si elle était par hypothèse moins dangereuse pour l'économie de ces pays, devrait pouvoir être préférée même si une rétorsion dans le même secteur est envisageable. Conscient de l’importance de cette alternative pour les pays en développement, le Projet du 21 avril 2011 prévoit l’introduction d’un paragraphe 3bis dans l’article 22 qui permet à un pays en développement Membre dans un différend l’opposant à un pays développé Membre d’avoir ″[…] le droit de demander l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations dans l'un quelconque des secteurs au titre de l'un quelconque des accords visés″. Si cet amendement sera approuvé, un pays en développement et a fortiori un pays moins avancé plaignant requerrait l'autorisation de recourir à la rétorsion dans tout secteur et accord visé à condition que ce choix soit guidé par la volonté de remplir son obligation de modération. Il conviendrait également que l'O.R.D., se voit reconnaître la possibilité de contrôler ce choix. En l'état actuel du Mémorandum d'accord, nous le verrons, cet organe n'est en mesure d'exercer qu'un contrôle très limité, notamment en raison de la règle du consensus inversé.
Un autre élément crucial de la modération qui devrait être exercée par le plaignant a trait au niveau de la suspension de concessions. Rappelons à cet égard que l'article 22 paragraphe 4 semble interdire la possibilité pour le plaignant de requérir une rétorsion inférieure au niveau de l'annulation ou de la réduction des avantages résultant de la mesure contestée. En effet, conformément à l'article 22 paragraphe 4 du Mémorandum d’accord qui énonce le principe d’équivalence des concessions c‘est à dire que le niveau de mesures de rétorsions doit être équivalent, autrement dit proportionnel, à celui du manque à gagner de la partie lésé. Or, la possibilité de présenter une demande de suspension inférieure au niveau réel du préjudice serait un cas d'application logique de l'obligation de modération dans la mesure où elle serait guidée par la volonté de ne pas faire peser sur le pays moins avancé une charge trop lourde. Il conviendrait donc de réformer l'article 22 paragraphe 4 pour permettre à l'État demandeur de pouvoir demander une rétorsion inférieure au niveau du préjudice réellement subi en application de son obligation de modération dans les cas où la rétorsion toucherait un pays moins avancé. Il serait sans doute possible de confier à l'arbitre désigné dans le cadre du recours de l'article 22 paragraphe 6 une compétence pour vérifier que le niveau de rétorsion requis est bien modéré, dans l'hypothèse où le défendeur contesterait ce caractère.
Cette question soulève le problème plus général du contrôle de la mise en œuvre de l'obligation de modération. Nous avons constaté d'une part que l'O.R.D., du fait de la règle du consensus inversé, n'était pas en mesure de s'opposer en pratique à une demande de rétorsion qui violerait l'obligation de modération de même que dans l'exercice de ses fonctions de surveillance. D'autre part, à moins d'une réforme, il n'appartient pas à l'arbitre désigné dans le cadre de l'article 22 paragraphe 6 de se prononcer sur la question de la modération. Il conviendrait de doter l'O.R.D., des moyens de vérifier lors de la demande d'autorisation que celle-ci respecte effectivement l'obligation de modération et dans le cas contraire, que celle-ci soit rejetée. Ceci impliquerait de renoncer à la règle du consensus inversé au profit par exemple de celle de la majorité.
Une autre solution aux problèmes des pays les moins avancés face à une mesure de rétorsion serait d'ordre purement dérogatoire. Elle consisterait simplement à interdire le recours à la rétorsion contre un pays moins avancé. S'il est évident qu'au regard de leur fragilité économique particulière, une telle prohibition serait justifiée, il est plus douteux que les État Membres accepteraient une telle solution du fait des risques d'impunité qu’elle induit. Pour limiter un tel risque qui est fondé, il serait possible d'envisager une alternative à la rétorsion dans l'hypothèse où un pays moins avancé contrevenant n'aurait pas rempli son obligation de mise en œuvre dans le délai raisonnable. À cet égard, la seule alternative offerte par le Mémorandum d'accord en son état actuel est la compensation négociée de l'article 22.
Si l'on devait admettre que les pays les moins avancés ne pourraient pas faire l'objet d'une mesure de rétorsion, il conviendrait que l'octroi d'une compensation ne soit pas fondé sur un accord mais qu'elle soit obligatoire dès lors qu'elle constituerait le seul recours possible. Comme dans le système actuel, les pays les moins avancés seraient dans l'obligation de se prêter à des négociations en vue de convenir d'une compensation acceptable mais il serait nécessaire de garantir d'une part l'équité de la procédure et d'autre part que celles-ci aboutissent. Ces deux problèmes pourraient être réglés par la participation d'un tiers facilitateur qui pourrait être le Directeur Général. Son rôle consisterait d'abord à garantir que le déséquilibre politique et économique entre les parties ne joue au détriment du pays moins avancé. Sa fonction, qui s'apparenterait ensuite à celle d'un arbitre, consisterait à imposer au pays moins avancé une forme de compensation en cas d'échec des négociations. Celle-ci pourrait prendre la forme d'une renégociation des concessions commerciales aux termes de laquelle le pays moins avancé serait privé d'avantages acquis ou se verrait tenu d’offrir une concession. Dans son rôle, le Directeur Général devrait s'assurer que cet accord ne représenterait pas une charge trop lourde pour le pays. En tout état de cause, il serait opportun qu'en pratique, le niveau de la compensation ne corresponde pas au niveau réel du préjudice subi du fait de la mesure litigieuse imposée par le pays moins avancé, de manière à ne pas représenter une charge financière insurmontable.
Une autre solution serait d'imposer au pays moins avancé fautif les obligations conformes à la pratique internationale en matière de réparation du préjudice que sont la satisfaction et la garantie de non-répétition. Ces obligations à la charge de l’État fautif sont envisagées par le Projet d'articles de la C.D.I. sur la responsabilité des États dans l'hypothèse où le préjudice causé ne peut être réparé par la restitution ou l’indemnisation. Au regard de la charge que représenterait pour un pays moins avancé ces modes de réparation, on pourrait valablement recourir à ces techniques qui ont l'avantage de n'avoir aucun impact économique.
A.3 : Situation des pays en développement défendeurs
Les pays en développement sont par hypothèse moins susceptibles de souffrir d'une mesure de rétorsion que les pays les moins avancés. Il est cependant évident que la distinction entre ces deux catégories peut paraître artificielle dès lors que certains pays en développement ont une économie quasiment aussi fragile que celle des pays les moins avancés. D'un point de vue économique, la rétorsion est sans doute à même de causer un préjudice comparable sur l'économie de ces deux catégories de pays.
Il serait par conséquent souhaitable d'amender le Mémorandum d'accord pour étendre au profit des pays en développement l'obligation de modération dont bénéficient actuellement les pays les moins avancés. Une telle généralisation est possible dans les mêmes conditions que nous avons décrites dans la mesure où la modération est par essence susceptible d'une application différenciée et modulable selon le pays défendeur en cause. Sous le contrôle de l'O.R.D., et de l'arbitre désigné pour l'évaluation du niveau de suspension des concessions commerciales, l' État demandeur serait tenu à une obligation de modération moindre que pour un pays moins avancé, selon les circonstances de la cause.
En revanche, la solution qui consisterait à interdire la rétorsion ne devrait bénéficier qu'aux seuls pays moins avancés. Une telle prohibition ne devrait être justifiée que par l'existence d'une situation d'extrême fragilité économique. Or, celle-ci ne se retrouve pas systématiquement chez les pays en développement.
B : Réformes relatives à la rétorsion par un pays en développement contre un payé développé
Nous avons montré que la technique de la rétorsion n'était pas adaptée aux pays en développement. Ce mode de compensation et de sanction est à la fois peu crédible et économiquement risqué.
Les réformes que nous pourrions envisager à cet égard consisteraient à imaginer des moyens de rendre la rétorsion économiquement viable pour ces pays. À cet égard, il semble que la réforme la plus efficace consisterait dans la multilatéralisation de la rétorsion telle que nous l'avons précédemment décrite. Celle-ci est-elle pour autant exclusive de la mise en place de dispositions compensatrices ?
La question se pose en effet de la portée potentielle de telles dispositions. Le problème des pays en développement et a fortiori des pays moins avancés dans le recours à la rétorsion est de nature fondamentalement économique. Or, il est difficilement envisageable de conférer individuellement à un État faible davantage de poids économique par le biais d'une disposition spéciale et différenciée. Le problème du manque de puissance économique et politique des pays en développement passe en effet par une refonte du régime de la rétorsion dans le sens de sa multilatéralisation et de l'implication accrue de l'institution. Il est palpable que seul le poids politique et économique collectif est à même de compenser le manque de puissance économique individuel.
Dans cette optique le Groupe africain a suggéré une proposition concernant la rétorsion collective ou de ″groupe″. La proposition consisterait à offrir à un groupe de Membres de prendre des mesures de rétorsion "pour le compte" d'un pays en développement Membre plaignant ayant eu gain de cause et qui ne serait pas en mesure d'appliquer lui-même la suspension sans causer un dommage à sa propre économie. Malgré une certaine compréhension des préoccupations auxquelles répond cette proposition, un certain nombre de Membres ne sont toujours pas convaincus que celle-ci y répondrait de manière appropriée. En particulier, il a été noté que cela vaudrait pour tous les Membres en général, qui risqueraient de causer eux-mêmes un dommage économique en appliquant les mesures de rétorsion, et que ce seul élément ne permettrait pas de distinguer les situations dans lesquelles la suspension pourrait être préjudiciable au point de justifier un recours à la rétorsion collective telle qu'elle était décrite dans la proposition.
Étant donné que d’autres questions connexes afférentes à la rétorsion du groupe nécessitent un examen approfondi de la part des Membres, le Projet du 21 avril 2011 n’a pas pris en considération la proposition du Groupe africain. En l’état actuel, il est primordial que les États Membres développés doivent offrir une compensation adéquate aux pays en développement plaignants dans l'hypothèse où ils n'auraient pas mis en œuvre dans le délai raisonnable les recommandations des groupes spéciaux.
A.2 : Réformes relatives à l'articulation des articles 21 paragraphe 5 et 22 du Mémorandum d'accord
Face à une absence totale ou une mise en conformité inadéquate de la part du défendeur, nous avons vu que le Mémorandum d'accord actuel ne réglait pas de manière claire et définitive la question des recours offerts au plaignant. Ce problème, soulevé pour la première fois lors de l'affaire Communautés Européennes- Bananes, a suscité de nombreux débats entre les États Membres. La question réside dans l'articulation des articles 21 paragraphe 5 et 22 du Mémorandum d'accord. L’article 21 paragraphe 5 dispose que dans l'hypothèse d'un désaccord au sujet de l'existence ou de la compatibilité avec un accord visé de mesures prises pour se conformer à la décision de l'O.R.D., ce différend devrait être réglé par un nouveau recours à la procédure de règlement des différends. Tandis que l'article 22 prévoit pour le plaignant la possibilité de requérir une autorisation de mettre en œuvre des mesures de rétorsion. Le problème avait été résolu par une décision d'espèce rendue par les arbitres désignés dans l'affaire Communautés Européennes-Bananes. Par la suite, les États Membres parties aux litiges avaient privilégié des solutions négociées à la question.
Lors des négociations de Doha, puis récemment , ce problème central a fait l’objet de nombreuses propositions de réforme notamment de la part des pays en développement. Nous avons vu que ces pays voyaient en effet dans le problème d'articulation des articles 21 paragraphe 5 et 22 une brèche importante dans le système qui favorisait de fait les États les plus puissants. En général, les propositions de réformes avancées ont privilégié une réforme pragmatique du système actuel, conforme à la pratique développée par les États Membres suite à l'affaire Communautés Européennes-Bananes. La priorité a en effet été donnée au recours à la procédure de l'article 21 paragraphe 5 au détriment de la demande de rétorsion prévue par l'article 22 qui ne devrait être envisagée qu'en tout dernier recours.
Conformément aux propositions exprimées, le Projet du 21 avril 2011 prévoit une refonte complète du régime des recours en cas d'absence ou de mise en conformité inadéquate des décisions de l’O.R.D.. Cette réforme se caractérise par la prééminence donnée à la procédure de règlement des différends sur le recours à la rétorsion et par la création d'un groupe spécial de mise en conformité. Nous verrons néanmoins que le Projet envisage des cas où le recours à la rétorsion semble pouvoir être requis immédiatement.
Aux termes de ce Projet, il est prévu de modifier l’article 21 paragraphe 5 du Mémorandum d'accord. Celui-ci reprendrait le principe actuellement énoncé selon lequel les désaccords relatifs à l'existence ou de la compatibilité avec les accords visés de toute mesures prises en vue de la mise en conformité devraient être réglés suivant ″[…][les procédures prévues dans le cadre du présent Mémorandum d'accord,] […]″.
En cas de désaccord au sujet de l'existence ou de la compatibilité de mesures prises pour se conformer aux décisions de l’O.R.D., la partie plaignante pourrait au terme de l'article 21 paragraphe 5.c) i), tenir des consultations qui sont possibles, mais jamais obligatoires, avant l'établissement d’un groupe spécial. Nous estimons qu’il était judicieux que cet article ait prévu la possibilité de tenir des consultations et ce en vue de contrecarrer et d’empêcher les éventuelles consultations informelles. Cependant une certaine ambiguïté demeure, à savoir si cet article fait référence aux droits des tierces parties lors des consultations à cette phase.
Il est évident que la responsabilité initiale de démontrer la mise en conformité incombe au Membre concerné (défendeur). Si par contre la partie plaignante réfute les allégations de mise en conformité pour justifier le maintien des sanctions, elle demande l’établissement d’un ″groupe spécial de la mise en conformité″ puisque celui-ci examine si la partie défenderesse s’est conformée aux décisions. Il appartiendra à l’O.R.D. d’établir, sauf consensus négatif, le groupe spécial de la mise en conformité et que les personnes faisant partie de ce groupe devraient être en principe celles qui avaient fait partie du groupe spécial initial. En outre, il y a une équivoque sur la mesure dans laquelle les procédures relatives à la composition des groupes spéciaux prévues à l'article 8 (de l’actuel Mémorandum d’accord) demeureraient applicables, pour autant que l'article 21: 5.c) ii) du Projet n'en dispose pas autrement.
Le groupe spécial de la mise en conformité devrait alors distribuer son rapport aux États Membres dans un délai de quatre-vingt-dix jours à compter de la date de son établissement. Dans les cas où l’O.R.D. conclurait que l'État défendeur n'aurait pas mis la mesure contestable en conformité ou ne se serait pas autrement conformé aux recommandations et décisions de l'O.R.D. dans le délai raisonnable, l'État défendeur n'aurait droit à aucun délai supplémentaire pour la mise en œuvre après l'adoption par l'O.R.D. de ses recommandations et décisions.
Ce premier aspect de la réforme représente un progrès véritable en ce qu'il met fin aux débats relatifs aux délais et aux modalités du recours à la procédure de règlement des différends. D’abord, l’État plaignant pourrait requérir immédiatement la formation d'un groupe spécial (dit "de la mise en conformité") sans avoir à passer par le stade initial des négociations (consultations). Ensuite, la réforme précise les modalités et les délais qui devraient s'appliquer à cette nouvelle procédure. Alors que l'article 21 paragraphe 5 de l’actuel Mémorandum d’accord se contente de disposer que le différend sera réglé suivant les procédures de règlement des différends, l'article 21:5 c) du Projet distingue les cas de figures justifiant un tel recours.
Le progrès notable résiderait d'abord dans le fait que la réforme indique clairement que le membre plaignant n'aurait pas à attendre l'expiration du délai raisonnable pour recourir à une nouvelle procédure. Celle-ci pourrait être enclenchée dans l'hypothèse où le défendeur considérerait qu'un tel délai n'est pas nécessaire, dans le cas où il estimerait avoir mis en conformité la mesure contestée (en soumettant une notification à cet égard), ou encore si le plaignant jugeait qu'une mesure prise, quelle qu'elle soit, n'est pas compatible avec les accords visés. C'est à cet égard que la réforme constituerait un second progrès notable. Il résulte en effet du projet de réforme que toute mesure, même incomplète ou temporaire, provoquerait en quelque sorte la déchéance du terme du délai raisonnable et aurait pour effet d'ouvrir un droit au plaignant d'initier au plus vite cette procédure sans attendre l'expiration du délai dans l'hypothèse où celle-ci s’avérerait inadéquate. Une telle précision est bien entendu salutaire pour l'ensemble des États Membres et en particulier les pays en développement qui pourraient régler au plus vite la question de la mise en conformité, notamment afin d'éviter que les effets néfastes de la mesure ne causent un préjudice irréparable pour leur économie.
Qu'en est-il dès lors du recours à la rétorsion prévue par l'article 22 du Mémorandum d'accord ?
Notons d'abord que le Projet du 21 avril 2011 ne remet pas en cause l'alternative offerte aux États plaignants par l'article 22 actuel dans l'hypothèse d’une absence de mise en conformité. Le Mémorandum d’accord projeté dispose en effet que la partie plaignante pourra, soit demander au défendeur d'engager des consultations en vue de convenir d'une compensation commerciale (ou autre solution mutuellement acceptable), soit demander à l'O.R.D., l'autorisation de suspendre, à l'égard du membre concerné, l'application de concessions ou d'autres obligations.
La question de la chronologie entre la procédure de l'article 21 et le recours à la rétorsion est résolue de manière claire par le Projet du 21 avril 2011. D’ailleurs, l’insertion d’un article 22 paragraphe 2 bis a permis d’énumérer les cas dans lesquelles la partie plaignante pourra demander à l'O.R.D., l'autorisation de suspendre l'application de concessions ou d'autres obligations. Une telle demande pourra être présentée exclusivement dans les cas où aucune compensation satisfaisante n'aura été convenue avec la partie plaignante et :
a) le Membre concerné n'informera pas l'ORD, dans le délai prévu au paragraphe 3 de l'article 21, première phrase, de son intention de se conformer aux recommandations et décisions de celui-ci;
b) le Membre concerné n'aura pas notifié à l'ORD, à l'expiration du délai raisonnable, qu'il s'est pleinement conformé aux recommandations et décisions de l'ORD; ou
c) [la][une] partie plaignante aura eu recours aux procédures prévues au paragraphe 5 de l'article 21, et l'ORD aura décidé qu'une mesure prise pour se conformer n'existe pas ou est incompatible avec un accord visé ou que le Membre concerné ne s'est pas autrement conformé aux recommandations et décisions de l'ORD].
Le nouveau paragraphe 2 bis c) de l'article 22 semble a priori mis un terme au débat puisque celui-ci prévoit que dans les cas où il y aurait désaccord au sujet de l'existence ou de la compatibilité avec un accord visé de mesures prises pour se conformer aux recommandations et décisions de l’O.R.D., les procédures seraient engagées au titre de l'article 21 paragraphe 5 c) avant qu’il ne puisse être recouru à la rétorsion. Il ressort néanmoins du texte en projet que cette prééminence ne semble pas systématique.
En principe l'autorisation de prendre des mesures de rétorsion ne pourrait être donnée qu'après l'achèvement de la procédure de mise en conformité. Toutefois, dans le cas où aucune notification n'est présentée, après l’expiration du délai raisonnable, la partie plaignante aura la possibilité de passer directement à la procédure prévue à l'article 22 aux fins d'une autorisation de prendre des mesures de rétorsion.
Dans un autre aspect, l’article 22 paragraphe 2 bis du Projet du 21 avril 2011 a mis en exergue la relation entre la compensation et la rétorsion. En examinant le libellé de cet article en se rend compte que la compensation et la rétorsion sont des mesures correctives substituables et qu'un Membre ne pourrait pas demander l'autorisation de suspendre des concessions après avoir obtenu une compensation pour la même annulation ou réduction d'avantages. Mais le libellé proposé suscite certaines préoccupations parce qu'il ne précisait pas de délai pour la négociation possible d'une compensation et qu'il ne semblait pas non plus tenir compte des situations de compensation partielle.
Il apparaît donc que le Projet du 21 avril 2011, s’il devait être adopté en cette version, prévoirait une prééminence du recours à la procédure des groupes spéciaux de la mise en conformité au terme de l’article 21 :5 c) dans l'hypothèse où l’ État Membre défendeur serait resté passif dans son obligation de mise en œuvre ou qu'il aurait pris des mesures inadéquates à cet égard. En revanche, un recours direct à la rétorsion serait envisagé pour les cas où ce dernier n'aurait pas rempli son obligation d'information ou de notification. Il ressort d'un tel régime que le défendeur devrait adopter un comportement coopératif et faire preuve de bonne volonté et de bonne foi dans son obligation de mise en œuvre. Cette réforme qui propose un encadrement largement plus strict de ses obligations nous semble souhaitable et conforme aux attentes de l'ensemble des État Membres de l'O.M.C.. Encore une fois, de tels amendements contribueraient à favoriser la confiance des pays les moins puissants dans le système.
Par la suite, les travaux se sont focalisés sur les propositions révisées présentées par les Membres et des groupes de Membres qui exposaient des améliorations rédactionnelles et dénotaient un effort pour parvenir à une convergence d’idées qui rassemble les propositions d'amendements les plus susceptibles de recueillir un consensus.
En 21 avril 2011, le Président, l'Ambassadeur Ronald Saborío Soto, lors d’une session extraordinaire de l’Organe de règlement des différends a présenté et lui aussi sous sa propre responsabilité un projet de texte qui a connu une large participation des pays en développement. Ce projet de texte juridique composite contient un éventail de propositions de la part de ces pays.
Chapitre II : Réformes relatives au mécanisme de la rétorsion
La circonstance que le Mémorandum d'accord envisage le recours à la rétorsion participe sans aucun doute largement au manque de confiance des pays les moins avancés envers le système de règlement des différends. La possibilité de recourir à cette contre-mesure dont l'efficacité dépend de la puissance économique de celui qui l'applique est l'aspect le plus inégalitaire du système. Certes inégalitaire, cette mesure est également économiquement dangereuse lorsqu'elle est appliquée par un pays développé contre un pays en développement. En dépit de son occurrence relativement exceptionnelle, cette hypothèse ne relève pas d'un cas d'école. Nous avons par ailleurs montré que la rétorsion contredisait les objectifs qui avaient présidé à l'imposition de la règle de non-réciprocité dans les rapports commerciaux Nord/Sud.
Pour ces raisons, la réforme du régime de la rétorsion et la mise en place d'alternatives à cette mesure inéquitable nous paraissent souhaitables, sinon indispensables. Cette réforme peut être envisagée de deux points de vue.
Si l'on considère d’abord la rétorsion comme une faillite de la sanction collective au profit d'une forme de justice privée, il convient d'envisager la multilatéralisation du régime et l'implication accrue de l'O.M.C., en tant qu'institution dans sa mise en œuvre (Section 1).
La rétorsion peut ensuite être appréhendée comme un mécanisme fondamentalement inégalitaire dans le cadre des litiges commerciaux Nord/Sud dans la mesure où elle est fonction de la puissance économique relative de l’État qui l'initie. Dans cette perspective, la réforme que nous pourrions envisager devrait être de nature compensatoire (Section 2).
Section 1 : Multilatéralisation du système et extension du rôle institutionnel
Nous avons observé que dans le cadre de l’O.M.C., la rétorsion était assimilable à une sanction institutionnelle, c'est-à-dire une autorisation de prendre des contre-mesures étatiques accordées à un État Membre par une organisation internationale à la suite d'une violation grave de la convention de base, à laquelle il n'a pas été mis fin à la demande expresse de l'organisation. La rétorsion, telle qu’elle est envisagée, revêt indéniablement une composante multilatérale dans ses conditions de mise en œuvre. Le système de règlement des différends, fondé sur le rejet de l’unilatéralisme, impose à tout État Membre qui souhaiterait recourir à ce type de contre-mesures économiques de recueillir l'autorisation préalable. En dépit du rôle joué par l'institution, la rétorsion demeure fondamentalement de nature unilatérale et s'opère dans le cadre d’un rapport commercial intersubjectif.
À cet égard, nous pouvons considérer que le système de règlement des différends n’a pas été jusqu’au bout de la multilatéralisation de la rétorsion. L'assentiment donné par l’O.R.D., ne suffit pas à rendre la rétorsion multilatérale. Nous avons par ailleurs démontré que la rétorsion n’était pas une mesure envisageable pour les pays en développement face à un partenaire commercial plus puissant dès lors que la mise en œuvre d'une telle mesure aurait davantage d'effets néfastes que de conséquences bénéfiques sur l'économie du pays. Du point de vue des pays en développement, la multilatéralisation de la rétorsion représente un moyen de suppléer à leur incapacité d'y recourir dans des conditions acceptables.
Cette multilatéralisation peut s’opérer en permettant la participation des tierces parties ou de la collectivité des États Membres à la mise en œuvre de la rétorsion (A) et par le biais d’une implication accrue de l’O.M.C., en tant qu’institution lors de l'imposition de cette mesure (B).
A : Rétorsion collective et "mesures correctives négociables''
La multilatéralisation de la rétorsion pourrait consister dans la possibilité de permettre à l’ensemble des membres d’y recourir au nom de l’État plaignant (hypothèse de rétorsion collective). La participation à la rétorsion de membres tiers au litige initial pourrait également être envisagée sur la base d’une cession par l’État plaignant de son droit de suspendre ou d’annuler des avantages à une tierce partie (hypothèse de "mesures correctives négociables").
A.1 : Rétorsion collective : une utopie ?
La multilatéralisation du mécanisme de la rétorsion trouverait sans doute dans un système de rétorsion collective son expression la plus aboutie. Du point de vue des pays en développement, il va sans dire qu'une telle technique constituerait un progrès considérable dans la mesure où, comme l'explique le professeur Hélène Ruiz-Fabri, elle «[...] permettrait de neutraliser les différences de puissance, d'atteindre les États les plus puissants, et supprimerait l'aspect "justice privée" du système actuel ». En pratique, le mécanisme consisterait à répartir la charge ou le droit de recourir à la rétorsion contre l’État contrevenant entre l'ensemble des États Membres, à hauteur du préjudice subi par l’État demandeur.
L'idée est particulièrement audacieuse et quelque peu utopique dans le cadre actuel du système de règlement des différends. La question essentielle que pose cette proposition réside dans le fondement du droit collectif à recourir à la rétorsion. Ce fondement pourrait-il être l'existence d'un préjudice collectif dont l'entrave commerciale de l’État contrevenant en serait la source ? En dépit de la révolution du régime de la responsabilité qui semble s'acheminer vers une objectivation et la circonstance que toute entrave au commerce dans le cadre de l'O.M.C., puisse valablement être considérée comme une atteinte à la communauté des États Membres, le préjudice en droit international reste par principe individuel.
L'idée a également été avancée que le principe de non-discrimination et en particulier la clause de la nation la plus favorisée pourraient justifier la "collectivisation" du mécanisme de la rétorsion. La clause de la nation la plus favorisée, institutionnalisée dans le cadre du G.A.T.T., puis de l'O.M.C., consiste pour les États Membres dans le fait d'accepter de s'octroyer mutuellement le bénéfice des avantages commerciaux supplémentaires qu'ils viendraient à accorder ultérieurement à des pays tiers, de manière inconditionnelle et automatique. La clause de la nation la plus favorisée a d'abord été consacrée pour étendre aux partenaires commerciaux tiers les concessions commerciales stipulées dans un cadre d'un accord intersubjectif. Il en résulte a priori que la clause de la nation la plus favorisée ne devrait pas trouver application en matière de rétorsion qui s'analyse comme une restriction commerciale, par ailleurs imposée unilatéralement. La clause de la nation la plus favorisée comporte cependant un volet négatif consacré dans le G.A.T.T., qui dispose en son article XIII paragraphe 1 qu’ "[a]ucune prohibition ou restriction ne sera appliquée par une Partie Contractante à l'importation d'un produit originaire du territoire d'une autre Partie Contractante ou à l'exportation d'un produit destiné au territoire d'une autre Partie Contractante, à moins que des prohibitions ou des restrictions semblables ne soient appliquées à l'importation du produit similaire originaire de tout pays tiers ou à l'exportation du produit similaire à destination de tout pays tiers". Appliquée à la rétorsion de l'article 22 du Mémorandum d’accord, cette logique de la "nation la moins favorisée" impliquerait que l'État défendeur retire ou suspende les concessions et avantages initialement offerts à l'ensemble des États Membres avec lesquels il entretient des relations commerciales dans les mêmes termes que la rétorsion appliquée contre l'État contrevenant et dans le cadre du commerce de produits similaires. Cependant, l'application uniforme à l'ensemble des partenaires commerciaux des retraits de concessions commerciales imposées par un État plaignant contre un État défendeur n’implique pas son application similaire par l'ensemble des États Membres contre l’État défendeur. Il semble aussi que l'on ne puisse pas trouver un fondement juridique à la rétorsion collective dans la clause de la nation la plus favorisée, même si l'idée de rétorsion collective et la clause de la nation la moins favorisée participent d'une même logique de globalisation des politiques commerciales entretenues dans un cadre bilatéral.
Il semble aussi que la collectivisation de la rétorsion ne puisse être envisageable qu'à la faveur d'une stratégie pratique qui consisterait pour les pays en développement à déposer simultanément des plaintes. En cas d'absence ou de non-conformité de la mise en œuvre, les États Membres plaignants pourraient alors prendre simultanément des mesures de rétorsion contre l'État fautif, accroissant ainsi leur puissance économique et en répartissant de fait le risque politique associé à cette contre-mesure. Une telle pratique ne saurait en aucun cas être assimilée à une multilatéralisation de la rétorsion au sens strict dès lors que la collectivisation en cause ne concernerait qu'une communauté d'États ayant un intérêt direct ou indirect à déposer une plainte contre l'État fautif. Du point de vue des pays en développement, elle tend néanmoins au même objectif que la rétorsion multilatérale dans la mesure où elle vise à suppléer à leur manque de puissance économique et politique pour y recourir individuellement.
A.2 : Mesures correctives négociables : un "marché" de la rétorsion ?
Lors du réexamen du Mémorandum d’accord, la délégation du Mexique a été à l'origine d'une proposition qui visait à mettre en place une alternative au mode de mise en œuvre de la rétorsion : ″les mesures correctives négociables″. Cette proposition, en raison de son caractère très novateur, sinon audacieux, n'a pas recueilli le consensus nécessaire à sa prise en considération dans le Projet du 21 avril 2011
L’objectif de la proposition était d'imaginer une solution à l'incapacité des États Membres les moins puissants à appliquer une mesure de rétorsion sans mettre en péril leur économie. Il s'agissait de permettre aux États Membres de négocier leur droit de suspendre des concessions en échange d'un avantage spécifique de la part de tout État Membre intéressé. En pratique, dans l'hypothèse où les parties ne pourraient s'accorder sur l'octroi d'une compensation, l’État Membre défendeur serait en droit de céder son droit de suspendre des concessions ou d'autres avantages à un autre État Membre, en échange d'un avantage négocié. Par exemple, un État "A" pourrait s'entendre avec un État "B" pour céder le droit de suspendre des concessions ou d'autres avantages contre un État "C" en échange d'un avantage mutuellement convenu qui pourrait éventuellement prendre la forme d'une indemnisation. Au sens de la délégation du Mexique, cette proposition aurait deux avantages principaux. D'abord, elle inciterait l’État défendeur à se conformer à la décision dans la mesure où, selon toute vraisemblance, l'intervention d'une tierce partie dans le litige apparaîtrait comme une ingérence indésirable, a fortiori si ce tiers se voyait accorder le droit de suspendre ou d'annuler des avantages contre lui. Ensuite, elle permettrait à l’État Membre plaignant d'obtenir des avantages tangibles à la fin du processus.
Juridiquement, les "mesures correctives négociables" proposées par le Mexique s'analysent en une cession subrogative du droit de recourir à la rétorsion. En théorie, le cessionnaire du droit ne devrait être titulaire du droit d'annuler ou de suspendre des concessions qu'à hauteur du droit ou de la rétribution accordée en échange par l’État tiers. La proposition du Mexique ne contient aucune indication à cet égard. Dans les rapports financiers internationaux, le mécanisme de la subrogation existe et n'est pas contestable en son principe. S'agissant de créances financières, il est parfaitement acceptable qu'un créancier cède son droit à un cessionnaire qui sera ainsi subrogé dans les droits du cédant contre son débiteur. Appliqué à la rétorsion, ce principe est plus contestable. On ne peut nier que l’État défendeur est bien titulaire d'un droit de recourir à la rétorsion en cas d'absence de mise en œuvre ou de non-conformité et s'il obtient l'autorisation de l'O.R.D.. Cependant, le droit de suspendre ou d'annuler des avantages et concessions ne peut s'analyser uniquement comme une simple créance détenue contre un tiers. Faire valoir et mettre en œuvre ce droit est assimilable à une sanction. C'est la raison pour laquelle la rétorsion s'apparente, pour nombre d'auteurs, à une forme de justice privée. Cette dimension punitive du droit de recourir à la rétorsion semble s'opposer à sa cession. Ce qui justifie ce caractère ″intuitu personae" qui réside dans la circonstance que le préjudice qui fonde la sanction est nécessairement individualisé dans le cadre de la rétorsion envisagée par le Mémorandum d'accord. Comme nous l’avons observé précédemment, il semble en effet que la rétorsion demeure une mesure individuelle prise dans le cadre d'un rapport intersubjectif. C'est la raison pour laquelle la proposition du Mexique ne nous semble pas viable en principe, et qu'en tout état de cause, elle ne saurait recueillir le consensus nécessaire à son adoption. Il est en effet évident que la plupart des États Membres accepteraient difficilement de voir un tiers investi d'un droit de sanction à leur encontre sans que celui-ci soit fondé sur un préjudice.
Il convient néanmoins de remarquer que cette proposition est symptomatique des revendications des pays du Sud tendant à faire de la rétorsion une option viable. En dépit de cette aspiration juste, les pays en développement qui se sont exprimés sur le sujet n'ont pas soutenu le projet du Mexique. À cet égard, il est intéressant de noter que la délégation du Chili a justement fait valoir que l'adoption des mesures correctives négociables "[...] transformerait l'OMC en un marché où les droits de prendre des mesures de rétorsion pourraient être marchandés" et que "[...] ce droit "acquis" pourrait être utilisé à mauvais escient de manière à servir les intérêts de son détenteur, y compris un détenteur qui n'aurait rien à voir dans le différend en question".
B : Implication accrue de l'institution
L'O.M.C., n'est en aucun cas impliquée dans la mise en œuvre des mesures de rétorsion. La circonstance que l'O.R.D., doit accorder une autorisation à l’État Membre plaignant qui souhaiterait y recourir ne peut être assimilée à une implication de l'institution dans cette mesure qui reste fondamentalement unilatérale. Il convient d'envisager des réformes qui tendraient à impliquer davantage l'O.M.C., pour assister les États Membres les plus faibles dans l'application de cette contre-mesure et pour proposer des solutions alternatives.
B.1 : Assistance institutionnelle à la rétorsion
Certains auteurs ont avancé l'idée que l'O.M.C., pourrait assister les États Membres les plus faibles dans la mise en œuvre des mesures de rétorsion. L'idée est séduisante mais elle mérite d'être évaluée.
Nous avons observé que les pays en développement sont le plus souvent dans une situation de dépendance économique envers leurs partenaires plus affluents et que l'économie de ce type de pays repose en grande partie sur des échanges commerciaux entretenus avec quelques pays développés. Cette situation de dépendance fait du recours à la rétorsion un acte économique dangereux et coûteux dans la mesure où les pays en développement pourraient ainsi restreindre le flot d'importation de produits sur lequel leur développement économique dépend.
En l'état actuel du système de règlement des différends, l'implication de l'institution en matière de rétorsion est très mince puisqu'elle se limite à l'autorisation - qui est en pratique systématiquement accordée - donnée par l'O.R.D.. Cette carence de l'O.M.C., ne va pas de soi : dès lors que l'organisation internationale s'est avérée dans l'incapacité de proposer des alternatives à la justice privée, il serait légitime que la communauté des États Membres s'accorde pour conférer à l'institution la possibilité d'assister les plus faibles d'entre eux dans la mise en œuvre de la seule mesure disponible pour forcer l'État défendeur à exécuter les recommandations de l'O.R.D..
En l'absence de possibilité d'assister l’État Membre plaignant par l'emploi d'un pouvoir coercitif, ce soutien pourrait consister dans une aide financière qui viserait à indemniser l’État Membre en cause pour les pertes financières consécutives à l'application de la suspension de concessions ou d'autres obligations. En pratique, pour compenser ces pertes, on pourrait envisager de créer un fonds alimenté par la communauté des États Membres. Cette idée audacieuse semble néanmoins difficile à mettre en œuvre. Un premier obstacle réside dans la difficulté de déterminer les pertes financières consécutives à l'application des mesures de rétorsion ainsi que leur lien de causalité direct avec la mise en œuvre de la rétorsion. Le second obstacle relève bien évidemment de la nécessité de recueillir un consensus parmi les États Membres pour adopter une telle réforme. Ceci, en dehors des réticences politiques que l'on pourrait attendre, est d'autant plus difficile que la réforme impliquerait une participation financière de la communauté.
B.2 : Sanction institutionnelle collective concomitante ou alternative à la rétorsion
Rappelons que l'idée de sanction avait été abordée par le Brésil lors la réunion du Conseil du 29 juin 1982 en tant qu'alternative à la rétorsion dans le contexte des différends Nord/Sud. À cette occasion, ce pays avait avancé que dans l'hypothèse où un pays développé défendeur ne se serait pas conformé aux recommandations du groupe spécial, il serait préférable, à titre de sanction, d'interdire l'accès futur du pays développé au système de règlement des différends dans les cas où l'application d'une telle mesure pourrait affecter l'économie du pays en développement.
On peut s'étonner que l'O.M.C., n'envisage aucune sanction collective dans l'hypothèse où un État Membre ne se conformerait pas à son obligation de mise en œuvre. Cette carence de l'institution ne va pas de soi dans la mesure où elle servirait un objectif pragmatique, celui d'inciter les États Membres à se conformer à leurs obligations au plus vite, afin de rétablir l'équilibre des échanges commerciaux. Les sanctions en droit international économique sont en effet traditionnellement marquées par la volonté de servir des exigences d'efficacité et d'opportunité. Nous avons par ailleurs montré à plusieurs reprises qu'un défaut de mise en œuvre des obligations ressortant d'une décision est susceptible d'affecter l'ensemble de la communauté des États Membre qui ont un intérêt collectif à voir le droit appliqué.
Les organisations internationales de type économique ont à leur disposition une gamme assez large de sanctions qui vont de la simple pression morale à la sanction financière ou disciplinaire. Ce dernier type de sanction a été mis en place dans le but de remédier à l'inefficacité des premières. En pratique, ces sanctions peuvent prendre la forme d'une suspension du droit de vote d'un État Membre, voire de l'expulsion de l'institution. Dans quelle mesure ces sanctions pourraient trouver application dans l'hypothèse d'un défaut de mise en œuvre des décisions dans le cadre de l'O.M.C. ?
L'O.M.C., n’est pas une institution internationale à vocation financière, les sanctions qui consisteraient à priver un État Membre de bénéfices de cette nature sont par conséquent à exclure. Il en va de même de l'amende qui paraît peu réaliste et difficilement acceptable en pratique. En revanche, l’on pourrait envisager des sanctions relatives au droit de vote ou celles de nature morale. On pourrait imaginer qu'un État qui ne se conformerait pas à une décision de l'O.R.D., puisse se voir "pointé du doigt" par cet organe dans un rapport ou l'objet d'une représentation. Il est indéniable que les États Membres souhaitent conserver une bonne réputation au sein de l'O.M.C.. C'est d'ailleurs, - du moins en partie - la raison pour laquelle les États Membres privilégient les solutions amiables au recours contentieux. Les sanctions disciplinaires relatives au droit de vote peuvent également avoir une incidence non négligeable. À cet égard, il serait concevable de suspendre le droit de vote de l'État récalcitrant jusqu'à la mise en œuvre complète et satisfaisante de la décision de l'O.R.D. En revanche, l'expulsion paraît sans aucun doute excessive, sauf dans l'hypothèse où l'État Membre en cause ne se serait jamais conformé à une décision ou aurait eu recours à des mesures unilatérales de manière grave et répétée.
Même si certaines sanctions seraient parfaitement concevables dans le cadre de l'O.M.C., pour dissuader et punir les États récalcitrants, elles posent nécessairement la question de leur efficacité et de leur opportunité. D'un point de vue général, il convient d'abord d'insister sur le fait que les organisations internationales de type économique et en particulier l'O.M.C. ont une approche non-contentieuse des manquements et privilégient traditionnellement un règlement consensuel et pragmatique de ceux-ci. Par ailleurs, comme l'explique le professeur Dominique Carreau, l'histoire démontre que lorsque «[...] le choix a été pour un État entre la perte du bénéfice de l'appartenance à une organisation internationale et le maintien de ses options propres, fussent-elles illégales, il a toujours été exercé au profit de ses options propres ». Ajoutons que dans le cadre de l'O.M.C., les États Membres n'ont pas intérêt à voir l'un des leurs exclu si l'on tient compte de l'enchevêtrement des intérêts économiques et l'existence d'accords commerciaux multiples fondés sur les règles de l'O.M.C., dont le maintien est souvent nécessaire pour une collectivité d'États.
Pour ces raisons, il apparaît d'une part que des sanctions collectives pourraient difficilement être adoptées et que leur efficacité reste douteuse. L'idée que la sanction collective institutionnelle puisse constituer une alternative opportune au système de la rétorsion est donc à exclure. En revanche, une réforme de l'O.M.C., tendant à donner à la possibilité à l'O.R.D., de prendre des sanctions de nature morale concomitamment à l'autorisation de rétorsion (ou même que l'O.M.C., puisse suspendre les droits de vote en l'absence de mise en œuvre) pourrait éventuellement contribuer à inciter l'État à se conformer aux décisions en exerçant une pression de nature psychologique.
Section 2 : Repenser la rétorsion dans les différends Nord/Sud
Repenser la rétorsion dans les différends Nord/Sud implique de privilégier une approche spécifique de cette mesure qui tienne compte des problèmes et intérêts particuliers de ces pays. Elle devrait tendre à la mise en place d'un régime spécial et différencié pragmatique et efficace.
La réforme du mécanisme de la rétorsion dans les rapports Nord/Sud répond d'abord à la nécessité de protéger les États les plus faibles contre cette mesure qui peut avoir des conséquences économiques graves (A).
Elle implique ensuite d'imaginer des moyens pour suppléer au manque de puissance de ces États en vue de mettre en œuvre de telles mesures contre un partenaire plus affluent et minimiser ainsi le risque politique et économique associé à la rétorsion (B).
A : Rétorsion par un pays industrialisé contre un pays en développement
Les problèmes associés à l'application d'une mesure de rétorsion par un pays développé contre un pays en développement avaient déjà été abordés sous l'empire du G.A.T.T., sans déboucher sur une solution particulière. On doit reconnaître que le Cycle de l'Uruguay a fait preuve d'innovation en prévoyant une obligation de modération en matière de rétorsion contre les pays les moins avancés. Cette remise en cause de la rétorsion, nécessaire économiquement, peut également trouver son fondement dans les objectifs qui ont présidé à la mise en place du principe de non-réciprocité. On peut cependant regretter que les pays en développement n'appartenant pas à cette sous-catégorie ne bénéficient d'aucune protection spécifique à cet égard.
A.1 : Justification économique et théorique de la réforme
Les cycles de négociations relatifs à l’examen du Mémorandum d’accord n’ont pas abouti à des propositions de réformes concrètes dans le domaine du régime compensatoire relatif à la rétorsion. En son état actuel, le Projet du 21 avril 2011 n'envisage aucun amendement à cet égard. Il serait pourtant souhaitable d'étendre et de préciser les conditions d'application des règles compensatrices prévues par le Mémorandum d'accord. Nous avons en effet observé que l'application d'une telle mesure pourrait avoir des effets économiques dangereux pour l’économie souvent fragile de ces pays. En dépit de ce risque évident qui dépasse l'objectif initial de sanction et de compensation, le Mémorandum d'accord ne prévoit pas d'interdiction ou d'obligation de modération systématique à la charge des pays développés qui souhaiteraient appliquer cette contre-mesure contre un pays plus faible. Cette obligation de modération ne bénéficie qu'aux pays les moins avancés.
En dehors des risques économiques associés à la mise en œuvre de cette mesure dans les rapports commerciaux Nord/Sud, on peut trouver un fondement théorique pour motiver cette réforme. Nous avons en effet montré que l’existence d’une possibilité de recourir à la rétorsion entre pays en développement et pays industrialisés était en contradiction avec les objectifs qui ont justifié la remise en cause de la réciprocité dans les négociations commerciales Nord/Sud. Rappelons en effet que l'efficacité de la rétorsion est directement proportionnelle à l'importance et à la qualité de l'avantage dont elle prive l'État fautif. D'un point de vue purement théorique, il en résulte que pour constituer un mécanisme équitable, la rétorsion devrait être mise en œuvre dans le cadre de rapports économiques dominés par la stricte réciprocité et l'équivalence des concessions commerciales octroyées entre États de puissance égale. Or, une telle situation est peu probable. D’ailleurs, le principe même de non-réciprocité qui domine les rapports commerciaux Nord/Sud depuis l’adjonction de la Partie IV à l’Accord Général, le manque de diversification de l'économie des pays en développement et leur état de dépendance rendent très improbable l'émergence d'une situation d'équilibre des concessions commerciales entre Nord et Sud. Il convient donc de s’inspirer des objectifs qui sous-tendent le principe de non-réciprocité pour proscrire ou encadrer davantage le droit de recourir à la rétorsion entre pays de puissance économique inégale.
Il convient enfin de dire un mot sur les conséquences économiques et juridiques potentielles de ce type de réforme. La remise en cause de la rétorsion par les pays développés contre les pays en développement ou les pays les moins avancés ne devraient en aucun cas aboutir à une situation d'impunité au bénéfice des États les plus faibles qui pourraient prendre de fait toute liberté par rapport aux accords, en l'absence de sanction centralisée alternative à la rétorsion.
A. 2 : Situation des pays moins avancés défendeurs
Les pays les moins avancés sont les seuls pays en développement bénéficiant d'une protection spécifique contre la rétorsion. Rappelons en effet que l'article 24 paragraphe 1 in fine met à la charge des parties plaignantes une obligation de modération "[...] lorsqu'elles demanderont [...] l'autorisation de suspendre l'application de concessions [...]" contre un pays moins avancé. Cet article n'a quasiment jamais été invoqué dès lors qu'aucun pays moins avancé n'a été impliqué dans un règlement des différends en tant que partie. Il est donc difficile d'envisager un réajustement de cette obligation in abstracto. Nous avons néanmoins observé que l'article 24 paragraphe 1 manquait de précision quant au contenu exact de l'obligation de modération. La question se pose de savoir avec exactitude ce que recouvre cette obligation. À cet égard, une réforme doit être envisagée. Celle-ci pourrait à la fois prendre la forme de lignes directrices édictées par le Conseil ou l'O.R.D., mais aussi d'amendements formels au Mémorandum d'accord.
D’une manière générale, les lignes directrices pouvaient indiquer que l'obligation de modération implique que l'État Membre plaignant envisage des mesures de rétorsion dans des conditions qui soient les moins dommageables possibles pour l'économie du pays moins avancé. Ces lignes directrices pouvaient en outre indiquer que la modération des plaignants induit que ceux-ci n'y aient recours qu'en tout dernier ressort, après que toutes les solutions juridiques et diplomatiques aient été épuisées.
Afin de donner la possibilité au plaignant de limiter les conséquences dommageables que la rétorsion induirait, il semble nécessaire de concevoir une réforme relative aux modalités et au niveau de la rétorsion.
La question se pose d'abord de savoir si l'ordre de priorité relatif à l'accord et le secteur dans lesquels la mesure de rétorsion devrait être appliquée permet à un État plaignant d'exercer pleinement son obligation de modération envers les pays les moins avancés. Pour être mise en œuvre de manière opportune, la modération devrait inclure la possibilité pour l'État industrialisé d'exercer la rétorsion dans les conditions les moins dommageables possibles. Dans cette perspective, la rétorsion croisée, si elle était par hypothèse moins dangereuse pour l'économie de ces pays, devrait pouvoir être préférée même si une rétorsion dans le même secteur est envisageable. Conscient de l’importance de cette alternative pour les pays en développement, le Projet du 21 avril 2011 prévoit l’introduction d’un paragraphe 3bis dans l’article 22 qui permet à un pays en développement Membre dans un différend l’opposant à un pays développé Membre d’avoir ″[…] le droit de demander l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations dans l'un quelconque des secteurs au titre de l'un quelconque des accords visés″. Si cet amendement sera approuvé, un pays en développement et a fortiori un pays moins avancé plaignant requerrait l'autorisation de recourir à la rétorsion dans tout secteur et accord visé à condition que ce choix soit guidé par la volonté de remplir son obligation de modération. Il conviendrait également que l'O.R.D., se voit reconnaître la possibilité de contrôler ce choix. En l'état actuel du Mémorandum d'accord, nous le verrons, cet organe n'est en mesure d'exercer qu'un contrôle très limité, notamment en raison de la règle du consensus inversé.
Un autre élément crucial de la modération qui devrait être exercée par le plaignant a trait au niveau de la suspension de concessions. Rappelons à cet égard que l'article 22 paragraphe 4 semble interdire la possibilité pour le plaignant de requérir une rétorsion inférieure au niveau de l'annulation ou de la réduction des avantages résultant de la mesure contestée. En effet, conformément à l'article 22 paragraphe 4 du Mémorandum d’accord qui énonce le principe d’équivalence des concessions c‘est à dire que le niveau de mesures de rétorsions doit être équivalent, autrement dit proportionnel, à celui du manque à gagner de la partie lésé. Or, la possibilité de présenter une demande de suspension inférieure au niveau réel du préjudice serait un cas d'application logique de l'obligation de modération dans la mesure où elle serait guidée par la volonté de ne pas faire peser sur le pays moins avancé une charge trop lourde. Il conviendrait donc de réformer l'article 22 paragraphe 4 pour permettre à l'État demandeur de pouvoir demander une rétorsion inférieure au niveau du préjudice réellement subi en application de son obligation de modération dans les cas où la rétorsion toucherait un pays moins avancé. Il serait sans doute possible de confier à l'arbitre désigné dans le cadre du recours de l'article 22 paragraphe 6 une compétence pour vérifier que le niveau de rétorsion requis est bien modéré, dans l'hypothèse où le défendeur contesterait ce caractère.
Cette question soulève le problème plus général du contrôle de la mise en œuvre de l'obligation de modération. Nous avons constaté d'une part que l'O.R.D., du fait de la règle du consensus inversé, n'était pas en mesure de s'opposer en pratique à une demande de rétorsion qui violerait l'obligation de modération de même que dans l'exercice de ses fonctions de surveillance. D'autre part, à moins d'une réforme, il n'appartient pas à l'arbitre désigné dans le cadre de l'article 22 paragraphe 6 de se prononcer sur la question de la modération. Il conviendrait de doter l'O.R.D., des moyens de vérifier lors de la demande d'autorisation que celle-ci respecte effectivement l'obligation de modération et dans le cas contraire, que celle-ci soit rejetée. Ceci impliquerait de renoncer à la règle du consensus inversé au profit par exemple de celle de la majorité.
Une autre solution aux problèmes des pays les moins avancés face à une mesure de rétorsion serait d'ordre purement dérogatoire. Elle consisterait simplement à interdire le recours à la rétorsion contre un pays moins avancé. S'il est évident qu'au regard de leur fragilité économique particulière, une telle prohibition serait justifiée, il est plus douteux que les État Membres accepteraient une telle solution du fait des risques d'impunité qu’elle induit. Pour limiter un tel risque qui est fondé, il serait possible d'envisager une alternative à la rétorsion dans l'hypothèse où un pays moins avancé contrevenant n'aurait pas rempli son obligation de mise en œuvre dans le délai raisonnable. À cet égard, la seule alternative offerte par le Mémorandum d'accord en son état actuel est la compensation négociée de l'article 22.
Si l'on devait admettre que les pays les moins avancés ne pourraient pas faire l'objet d'une mesure de rétorsion, il conviendrait que l'octroi d'une compensation ne soit pas fondé sur un accord mais qu'elle soit obligatoire dès lors qu'elle constituerait le seul recours possible. Comme dans le système actuel, les pays les moins avancés seraient dans l'obligation de se prêter à des négociations en vue de convenir d'une compensation acceptable mais il serait nécessaire de garantir d'une part l'équité de la procédure et d'autre part que celles-ci aboutissent. Ces deux problèmes pourraient être réglés par la participation d'un tiers facilitateur qui pourrait être le Directeur Général. Son rôle consisterait d'abord à garantir que le déséquilibre politique et économique entre les parties ne joue au détriment du pays moins avancé. Sa fonction, qui s'apparenterait ensuite à celle d'un arbitre, consisterait à imposer au pays moins avancé une forme de compensation en cas d'échec des négociations. Celle-ci pourrait prendre la forme d'une renégociation des concessions commerciales aux termes de laquelle le pays moins avancé serait privé d'avantages acquis ou se verrait tenu d’offrir une concession. Dans son rôle, le Directeur Général devrait s'assurer que cet accord ne représenterait pas une charge trop lourde pour le pays. En tout état de cause, il serait opportun qu'en pratique, le niveau de la compensation ne corresponde pas au niveau réel du préjudice subi du fait de la mesure litigieuse imposée par le pays moins avancé, de manière à ne pas représenter une charge financière insurmontable.
Une autre solution serait d'imposer au pays moins avancé fautif les obligations conformes à la pratique internationale en matière de réparation du préjudice que sont la satisfaction et la garantie de non-répétition. Ces obligations à la charge de l’État fautif sont envisagées par le Projet d'articles de la C.D.I. sur la responsabilité des États dans l'hypothèse où le préjudice causé ne peut être réparé par la restitution ou l’indemnisation. Au regard de la charge que représenterait pour un pays moins avancé ces modes de réparation, on pourrait valablement recourir à ces techniques qui ont l'avantage de n'avoir aucun impact économique.
A.3 : Situation des pays en développement défendeurs
Les pays en développement sont par hypothèse moins susceptibles de souffrir d'une mesure de rétorsion que les pays les moins avancés. Il est cependant évident que la distinction entre ces deux catégories peut paraître artificielle dès lors que certains pays en développement ont une économie quasiment aussi fragile que celle des pays les moins avancés. D'un point de vue économique, la rétorsion est sans doute à même de causer un préjudice comparable sur l'économie de ces deux catégories de pays.
Il serait par conséquent souhaitable d'amender le Mémorandum d'accord pour étendre au profit des pays en développement l'obligation de modération dont bénéficient actuellement les pays les moins avancés. Une telle généralisation est possible dans les mêmes conditions que nous avons décrites dans la mesure où la modération est par essence susceptible d'une application différenciée et modulable selon le pays défendeur en cause. Sous le contrôle de l'O.R.D., et de l'arbitre désigné pour l'évaluation du niveau de suspension des concessions commerciales, l' État demandeur serait tenu à une obligation de modération moindre que pour un pays moins avancé, selon les circonstances de la cause.
En revanche, la solution qui consisterait à interdire la rétorsion ne devrait bénéficier qu'aux seuls pays moins avancés. Une telle prohibition ne devrait être justifiée que par l'existence d'une situation d'extrême fragilité économique. Or, celle-ci ne se retrouve pas systématiquement chez les pays en développement.
B : Réformes relatives à la rétorsion par un pays en développement contre un payé développé
Nous avons montré que la technique de la rétorsion n'était pas adaptée aux pays en développement. Ce mode de compensation et de sanction est à la fois peu crédible et économiquement risqué.
Les réformes que nous pourrions envisager à cet égard consisteraient à imaginer des moyens de rendre la rétorsion économiquement viable pour ces pays. À cet égard, il semble que la réforme la plus efficace consisterait dans la multilatéralisation de la rétorsion telle que nous l'avons précédemment décrite. Celle-ci est-elle pour autant exclusive de la mise en place de dispositions compensatrices ?
La question se pose en effet de la portée potentielle de telles dispositions. Le problème des pays en développement et a fortiori des pays moins avancés dans le recours à la rétorsion est de nature fondamentalement économique. Or, il est difficilement envisageable de conférer individuellement à un État faible davantage de poids économique par le biais d'une disposition spéciale et différenciée. Le problème du manque de puissance économique et politique des pays en développement passe en effet par une refonte du régime de la rétorsion dans le sens de sa multilatéralisation et de l'implication accrue de l'institution. Il est palpable que seul le poids politique et économique collectif est à même de compenser le manque de puissance économique individuel.
Dans cette optique le Groupe africain a suggéré une proposition concernant la rétorsion collective ou de ″groupe″. La proposition consisterait à offrir à un groupe de Membres de prendre des mesures de rétorsion "pour le compte" d'un pays en développement Membre plaignant ayant eu gain de cause et qui ne serait pas en mesure d'appliquer lui-même la suspension sans causer un dommage à sa propre économie. Malgré une certaine compréhension des préoccupations auxquelles répond cette proposition, un certain nombre de Membres ne sont toujours pas convaincus que celle-ci y répondrait de manière appropriée. En particulier, il a été noté que cela vaudrait pour tous les Membres en général, qui risqueraient de causer eux-mêmes un dommage économique en appliquant les mesures de rétorsion, et que ce seul élément ne permettrait pas de distinguer les situations dans lesquelles la suspension pourrait être préjudiciable au point de justifier un recours à la rétorsion collective telle qu'elle était décrite dans la proposition.
Étant donné que d’autres questions connexes afférentes à la rétorsion du groupe nécessitent un examen approfondi de la part des Membres, le Projet du 21 avril 2011 n’a pas pris en considération la proposition du Groupe africain. En l’état actuel, il est primordial que les États Membres développés doivent offrir une compensation adéquate aux pays en développement plaignants dans l'hypothèse où ils n'auraient pas mis en œuvre dans le délai raisonnable les recommandations des groupes spéciaux.
A.2 : Réformes relatives à l'articulation des articles 21 paragraphe 5 et 22 du Mémorandum d'accord
Face à une absence totale ou une mise en conformité inadéquate de la part du défendeur, nous avons vu que le Mémorandum d'accord actuel ne réglait pas de manière claire et définitive la question des recours offerts au plaignant. Ce problème, soulevé pour la première fois lors de l'affaire Communautés Européennes- Bananes, a suscité de nombreux débats entre les États Membres. La question réside dans l'articulation des articles 21 paragraphe 5 et 22 du Mémorandum d'accord. L’article 21 paragraphe 5 dispose que dans l'hypothèse d'un désaccord au sujet de l'existence ou de la compatibilité avec un accord visé de mesures prises pour se conformer à la décision de l'O.R.D., ce différend devrait être réglé par un nouveau recours à la procédure de règlement des différends. Tandis que l'article 22 prévoit pour le plaignant la possibilité de requérir une autorisation de mettre en œuvre des mesures de rétorsion. Le problème avait été résolu par une décision d'espèce rendue par les arbitres désignés dans l'affaire Communautés Européennes-Bananes. Par la suite, les États Membres parties aux litiges avaient privilégié des solutions négociées à la question.
Lors des négociations de Doha, puis récemment , ce problème central a fait l’objet de nombreuses propositions de réforme notamment de la part des pays en développement. Nous avons vu que ces pays voyaient en effet dans le problème d'articulation des articles 21 paragraphe 5 et 22 une brèche importante dans le système qui favorisait de fait les États les plus puissants. En général, les propositions de réformes avancées ont privilégié une réforme pragmatique du système actuel, conforme à la pratique développée par les États Membres suite à l'affaire Communautés Européennes-Bananes. La priorité a en effet été donnée au recours à la procédure de l'article 21 paragraphe 5 au détriment de la demande de rétorsion prévue par l'article 22 qui ne devrait être envisagée qu'en tout dernier recours.
Conformément aux propositions exprimées, le Projet du 21 avril 2011 prévoit une refonte complète du régime des recours en cas d'absence ou de mise en conformité inadéquate des décisions de l’O.R.D.. Cette réforme se caractérise par la prééminence donnée à la procédure de règlement des différends sur le recours à la rétorsion et par la création d'un groupe spécial de mise en conformité. Nous verrons néanmoins que le Projet envisage des cas où le recours à la rétorsion semble pouvoir être requis immédiatement.
Aux termes de ce Projet, il est prévu de modifier l’article 21 paragraphe 5 du Mémorandum d'accord. Celui-ci reprendrait le principe actuellement énoncé selon lequel les désaccords relatifs à l'existence ou de la compatibilité avec les accords visés de toute mesures prises en vue de la mise en conformité devraient être réglés suivant ″[…][les procédures prévues dans le cadre du présent Mémorandum d'accord,] […]″.
En cas de désaccord au sujet de l'existence ou de la compatibilité de mesures prises pour se conformer aux décisions de l’O.R.D., la partie plaignante pourrait au terme de l'article 21 paragraphe 5.c) i), tenir des consultations qui sont possibles, mais jamais obligatoires, avant l'établissement d’un groupe spécial. Nous estimons qu’il était judicieux que cet article ait prévu la possibilité de tenir des consultations et ce en vue de contrecarrer et d’empêcher les éventuelles consultations informelles. Cependant une certaine ambiguïté demeure, à savoir si cet article fait référence aux droits des tierces parties lors des consultations à cette phase.
Il est évident que la responsabilité initiale de démontrer la mise en conformité incombe au Membre concerné (défendeur). Si par contre la partie plaignante réfute les allégations de mise en conformité pour justifier le maintien des sanctions, elle demande l’établissement d’un ″groupe spécial de la mise en conformité″ puisque celui-ci examine si la partie défenderesse s’est conformée aux décisions. Il appartiendra à l’O.R.D. d’établir, sauf consensus négatif, le groupe spécial de la mise en conformité et que les personnes faisant partie de ce groupe devraient être en principe celles qui avaient fait partie du groupe spécial initial. En outre, il y a une équivoque sur la mesure dans laquelle les procédures relatives à la composition des groupes spéciaux prévues à l'article 8 (de l’actuel Mémorandum d’accord) demeureraient applicables, pour autant que l'article 21: 5.c) ii) du Projet n'en dispose pas autrement.
Le groupe spécial de la mise en conformité devrait alors distribuer son rapport aux États Membres dans un délai de quatre-vingt-dix jours à compter de la date de son établissement. Dans les cas où l’O.R.D. conclurait que l'État défendeur n'aurait pas mis la mesure contestable en conformité ou ne se serait pas autrement conformé aux recommandations et décisions de l'O.R.D. dans le délai raisonnable, l'État défendeur n'aurait droit à aucun délai supplémentaire pour la mise en œuvre après l'adoption par l'O.R.D. de ses recommandations et décisions.
Ce premier aspect de la réforme représente un progrès véritable en ce qu'il met fin aux débats relatifs aux délais et aux modalités du recours à la procédure de règlement des différends. D’abord, l’État plaignant pourrait requérir immédiatement la formation d'un groupe spécial (dit "de la mise en conformité") sans avoir à passer par le stade initial des négociations (consultations). Ensuite, la réforme précise les modalités et les délais qui devraient s'appliquer à cette nouvelle procédure. Alors que l'article 21 paragraphe 5 de l’actuel Mémorandum d’accord se contente de disposer que le différend sera réglé suivant les procédures de règlement des différends, l'article 21:5 c) du Projet distingue les cas de figures justifiant un tel recours.
Le progrès notable résiderait d'abord dans le fait que la réforme indique clairement que le membre plaignant n'aurait pas à attendre l'expiration du délai raisonnable pour recourir à une nouvelle procédure. Celle-ci pourrait être enclenchée dans l'hypothèse où le défendeur considérerait qu'un tel délai n'est pas nécessaire, dans le cas où il estimerait avoir mis en conformité la mesure contestée (en soumettant une notification à cet égard), ou encore si le plaignant jugeait qu'une mesure prise, quelle qu'elle soit, n'est pas compatible avec les accords visés. C'est à cet égard que la réforme constituerait un second progrès notable. Il résulte en effet du projet de réforme que toute mesure, même incomplète ou temporaire, provoquerait en quelque sorte la déchéance du terme du délai raisonnable et aurait pour effet d'ouvrir un droit au plaignant d'initier au plus vite cette procédure sans attendre l'expiration du délai dans l'hypothèse où celle-ci s’avérerait inadéquate. Une telle précision est bien entendu salutaire pour l'ensemble des États Membres et en particulier les pays en développement qui pourraient régler au plus vite la question de la mise en conformité, notamment afin d'éviter que les effets néfastes de la mesure ne causent un préjudice irréparable pour leur économie.
Qu'en est-il dès lors du recours à la rétorsion prévue par l'article 22 du Mémorandum d'accord ?
Notons d'abord que le Projet du 21 avril 2011 ne remet pas en cause l'alternative offerte aux États plaignants par l'article 22 actuel dans l'hypothèse d’une absence de mise en conformité. Le Mémorandum d’accord projeté dispose en effet que la partie plaignante pourra, soit demander au défendeur d'engager des consultations en vue de convenir d'une compensation commerciale (ou autre solution mutuellement acceptable), soit demander à l'O.R.D., l'autorisation de suspendre, à l'égard du membre concerné, l'application de concessions ou d'autres obligations.
La question de la chronologie entre la procédure de l'article 21 et le recours à la rétorsion est résolue de manière claire par le Projet du 21 avril 2011. D’ailleurs, l’insertion d’un article 22 paragraphe 2 bis a permis d’énumérer les cas dans lesquelles la partie plaignante pourra demander à l'O.R.D., l'autorisation de suspendre l'application de concessions ou d'autres obligations. Une telle demande pourra être présentée exclusivement dans les cas où aucune compensation satisfaisante n'aura été convenue avec la partie plaignante et :
a) le Membre concerné n'informera pas l'ORD, dans le délai prévu au paragraphe 3 de l'article 21, première phrase, de son intention de se conformer aux recommandations et décisions de celui-ci;
b) le Membre concerné n'aura pas notifié à l'ORD, à l'expiration du délai raisonnable, qu'il s'est pleinement conformé aux recommandations et décisions de l'ORD; ou
c) [la][une] partie plaignante aura eu recours aux procédures prévues au paragraphe 5 de l'article 21, et l'ORD aura décidé qu'une mesure prise pour se conformer n'existe pas ou est incompatible avec un accord visé ou que le Membre concerné ne s'est pas autrement conformé aux recommandations et décisions de l'ORD].
Le nouveau paragraphe 2 bis c) de l'article 22 semble a priori mis un terme au débat puisque celui-ci prévoit que dans les cas où il y aurait désaccord au sujet de l'existence ou de la compatibilité avec un accord visé de mesures prises pour se conformer aux recommandations et décisions de l’O.R.D., les procédures seraient engagées au titre de l'article 21 paragraphe 5 c) avant qu’il ne puisse être recouru à la rétorsion. Il ressort néanmoins du texte en projet que cette prééminence ne semble pas systématique.
En principe l'autorisation de prendre des mesures de rétorsion ne pourrait être donnée qu'après l'achèvement de la procédure de mise en conformité. Toutefois, dans le cas où aucune notification n'est présentée, après l’expiration du délai raisonnable, la partie plaignante aura la possibilité de passer directement à la procédure prévue à l'article 22 aux fins d'une autorisation de prendre des mesures de rétorsion.
Dans un autre aspect, l’article 22 paragraphe 2 bis du Projet du 21 avril 2011 a mis en exergue la relation entre la compensation et la rétorsion. En examinant le libellé de cet article en se rend compte que la compensation et la rétorsion sont des mesures correctives substituables et qu'un Membre ne pourrait pas demander l'autorisation de suspendre des concessions après avoir obtenu une compensation pour la même annulation ou réduction d'avantages. Mais le libellé proposé suscite certaines préoccupations parce qu'il ne précisait pas de délai pour la négociation possible d'une compensation et qu'il ne semblait pas non plus tenir compte des situations de compensation partielle.
Il apparaît donc que le Projet du 21 avril 2011, s’il devait être adopté en cette version, prévoirait une prééminence du recours à la procédure des groupes spéciaux de la mise en conformité au terme de l’article 21 :5 c) dans l'hypothèse où l’ État Membre défendeur serait resté passif dans son obligation de mise en œuvre ou qu'il aurait pris des mesures inadéquates à cet égard. En revanche, un recours direct à la rétorsion serait envisagé pour les cas où ce dernier n'aurait pas rempli son obligation d'information ou de notification. Il ressort d'un tel régime que le défendeur devrait adopter un comportement coopératif et faire preuve de bonne volonté et de bonne foi dans son obligation de mise en œuvre. Cette réforme qui propose un encadrement largement plus strict de ses obligations nous semble souhaitable et conforme aux attentes de l'ensemble des État Membres de l'O.M.C.. Encore une fois, de tels amendements contribueraient à favoriser la confiance des pays les moins puissants dans le système.
Déclaration Ministérielle de Doha WT/MIN(01)/déc/lé 20 novembre 2001.
Notons que le paragraphe 30 de la Déclaration de Doha dispose que les États Membres "[conviennent] de négociations sur les améliorations et clarifications à apporter au Mémorandum d'accord sur le règlement des différends. Les négociations devraient être fondées sur les travaux effectués jusqu'ici ainsi que sur toutes propositions additionnelles des Membres, et viser à convenir d'améliorations et de clarifications au plus tard en mai 2003, date à laquelle nous prendrons les mesures pour faire en sorte que les résultats entrent en vigueur ensuite dès que possible". Déclaration de Doha WT/MlN(01)/DEC/l, 14 novembre 2001.
Notons que la déclaration de Doha indique que les négociations relatives au Mémorandum d'accord ne font pas partie de l’engagement unique. Cela signifie qu'elles ne seront pas liées au succès ou à l'échec des autres négociations prescrites par la déclaration (qui par ailleurs sont censées être achevées en 2005), idem, paragraphe 47.
Rapport du Président, M. l'Ambassadeur Péter Balás au Comité des négociations commerciales, TN/DS/9 du 6 juin 2003.
D’ailleurs, lors de la Conférence Ministérielle de Hong Kong les Membres ont pris notes des progrès accomplis dans les précédentes négociations sur le Mémorandum d'accord sur le règlement des différends et préconisent de continuer d'œuvrer à la conclusion rapide des négociations. Voir la Déclaration Ministérielle de Hong Kong, O.M.C., WT/MIN(05)/dec, 22 décembre 2005, note 34.
O.M.C., Organe de règlement des différends, session extraordinaire, TN/DS/25 du 21 avril 2011.
Lors des négociations sur la réforme du Mémorandum d’accord, il n’a pas été possible de se débattre sur la base d’un texte globale et concret. Le projet TN/DS/25 du 21 avril 2011 est une synthèse de négociations qui porte essentiellement sur les thèmes suivants :
* Suspension des concessions contre examen des mesures de mise en œuvre des décisions (chronologie).
* Levée de la suspension de concessions (procédure faisant suite à l'autorisation de rétorsion).
* Droits des parties tierces: la possibilité de renforcer la position des parties tierces dans le cadre de la procédure de règlement des différends.
* Renvoi d’un différend devant l’instance inférieure.
*Transparence : les négociations visent à déterminer s’il faut rendre accessibles au public l’intégralité des séances des groupes spéciaux et de l’instance d’appel ainsi que toute la documentation relative à un dossier (exception faite des informations confidentielles).
*Composition du groupe spécial : il s’agit de déterminer dans quelle procédure les groupes spéciaux doivent être formés.
* Traitement spécial et différencié: il faut déterminer si les pays en développement doivent bénéficier de règles spéciales et d’avantages au niveau des procédures et, si oui, dans quelles proportions.
Citons à cet égard une affaire de 1987 qui a opposé le Brésil aux États-Unis dans laquelle ces derniers avaient imposé une mesure de rétorsion sur la base de la "section 301" pour contrer le régime jugé restrictif imposé par le Brésil en matière de propriété intellectuelle et d'investissements étrangers. La mesure en cause devait causer un préjudice commercial total de cent cinq millions de dollars, voir R. E. Hudec, Enforcing International Trade Law : The évolution of the modem GATT Légal System, Butterworth Légal Publishers, 1993, p...553. Et une affaire de 1988 opposant ces mêmes pays suite à l'imposition unilatérale de mesures de rétorsion par les États-Unis contre le Brésil, suite au refus de ce dernier d'accorder une protection sur les produits chimiques et pharmaceutiques en provenance des États-Unis, voir idem, p.571. Indiquons néanmoins que ces deux affaires se sont au final réglées à l'amiable et que les mesures de rétorsion n'ont pas été appliquées.
Définition du Professeur Leben, citée in : E. Canal-Forgues, L'institutionnalisation de la conciliation dans le cadre du GATT : Contribution à l’étude de la structuration d’un mécanisme de règlement des différends, Bruxelles, Bruylant, 1993. p.224.
H. Ruiz Fabri, "Organisation mondiale du commerce. Droit institutionnel", Juris-classeur international, Fasc. 130.
Les mesures de rétorsion collective, en tant que telles, n'ont jamais été autorisées. Néanmoins, il y a eu quatre affaires dans lesquelles plus d'un Membre a été autorisé à suspendre des concessions ou des obligations ("Bananes" pour l'Équateur et les États-Unis et "Hormones" pour le Canada et les États-Unis).
A. Pellet, "Remarques sur une révolution inachevée : le Projet d'articles de la CDI sur la responsabilité des États", Annuaire français de droit international, XLII, 1996. p.12.
B. M. Hoekman, F. C. Mavroidis, "Enforcing Multilateral Commitments: Dispute Settlement and Developing Countries", The WTO/World Bank Conference on Developing countries in a millennium round, WTO Secretariat, Geneva, 20-21 September 1999, p.9.
D. Carreau, P. Juillard, Droit international économique, 4ème édition, Paris, Dalloz, 2010, p.229 et s.
Il résulte en effet de l'article premier alinéa 1 du G.A.T.T, qui consacre le principe de la clause de la nation la plus favorisée que tous les avantages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par une partie contractante à un produit originaire ou à destination de tout autre pays doivent être, immédiatement et sans condition, étendus à tout produit similaire originaire ou à destination du territoire de toutes les autres Parties Contractantes. A ce sujet voir idem, p. 272.
Termes soulignés par l'auteur. Cette consécration de la clause de la nation la moins favorisée est également présente dans les articles XIX (1), et XX (f et i) du G.A.T.T.
Comme l’expliquait les professeurs Carreau et Juillard, le volet négatif de la clause de la nation la plus favorisée est constitué par la clause de la nation la moins favorisée qui conduit à une « application égalitaire des retraits de concessions commerciales », à une « égalité dans le malheur », voir, D. Carreau, P. Juillard, op.cit, p. 178.
Ibid., p. 234.
La jurisprudence développée en matière de compromission ou d'annulation des avantages tend à interpréter de manière extensive l'intérêt à agir puisqu'un "intérêt potentiel à l'exportation suffit" pour le fonder. Cette interprétation extensive favorise indirectement le dépôt de plaintes simultané. Voir à ce sujet H. Ruiz Fabri, , op.cit, pp.18-19..
O.M.C., Session extraordinaire de l'Organe de règlement des différends, TN/DS/M/6 du 31 mars 2003, pp. 5-6.
Ibidem.
Exemple inspiré de la proposition de la délégation mexicaine. Voir O.M.C., Proposition du Mexique relative à l’amélioration et clarifications à apporter au Mémorandum d'accord sur le règlement des différends du 16 juillet 2007, TN/DS/W/91.
D. ALLAND, Les contre-mesures dans l'ordre juridique international. Étude théorique de la justice privée en droit international public, Pédone, Paris, 1992, p.89.
Voir la déclaration du Chili in O.M.C., Session extraordinaire de l'Organe de règlement des différends des 13-15 novembre 2002, TN/DS/M/6 du 31 mars 2003.
A fortiori si l'on considère que la règle du consensus inversé ôte toute signification politique particulière à l'autorisation de recourir à la rétorsion.
H. Horn, P. C. Mavroidis, "Remedies in the WTO Dispute Settlement System and Developing Countries", Article disponible sur le site Internet: wwwl.worldbank.org/wbiep/trade/papers_2000/BPdisput.PDF, p.21.
Idem, p.33.
Minutes of meeting held on 29 june 1982, GATT Doc No C/M/158 (21 Septembre 1982).
D. Carreau, P. Juillard, op.cit, p.17.
Dans le cadre du F.M.I, ces sanctions morales prennent la forme de "rapports spéciaux" faisant état de l'acte répréhensible ou de "représentations" adressées au membre récalcitrant. Quant aux sanctions financières, il s'agit de priver l’État en cause du droit de recourir aux ressources générales du Fonds Monétaire. Voir in idem, p.396.
D. Carreau, F. Marella, Droit international, 11ème édition, Paris, Pédone, p.593.
Ibid, p.597
D. Carreau, F. Marella, op.cit, p.594.
P. E. Kuruvila, "International Trade, Developing Countries and the GATT/WT'O Dispute Settlement Mechamism", Journal of World Trade, 1997, p.20.
Aux termes de l'article 24 paragraphe.
Il est en effet évident que pour que la rétorsion fonctionne dans des conditions d’équité et d’égalité, il est nécessaire qu’il existe une certaine équivalence entre les concessions et avantages stipulés entre deux États.
A. H. Qureshi, The World Trade Organisation : Implementing International Trade Norms, Melland Schill Studies in International Law, The World Trade Organisation : Implementing International Trade Norms : Melland Schill Studies in International Law, Manchester, Manchester University Press, 1998, p. 143.
Au moins à notre connaissance.
L'obligation de modération semble pouvoir être interprétée comme induisant l'idée que la suspension de concessions ne doit pas avoir des effets disproportionnés et qu'une telle mesure ne devrait pas être mise en œuvre si ses conséquences économiques allaient au-delà de l'objectif compensatoire de la rétorsion.
Aux termes de l'article 22 paragraphe 3 du Mémorandum d’accord.
Les pays en développement ont voulu établir une procédure de rétorsion qui leurs autorisent à prendre des mesures automatiques de rétorsion croisée. Pour cela il faudrait éliminer les obligations de l’Article 22.3 paragraphe b et c pour les droits de rétorsion croisés. Voir O.M.C., Session extraordinaire de l'Organe de règlement des différends, TN/DS/W/47 du 11 février 2003.
Par souci de clarté ont signale que les passages qu'il est proposé de supprimer dans le texte actuel du Mémorandum d'accord sont barrés. Les nouveaux textes proposés apparaissent en caractères gras. Les crochets simples indiquent que le libellé doit faire l'objet de travaux supplémentaires ou d'une décision ou doit être confirmé
la proposition qui vise à permettre aux pays en développement défendeurs de recourir à la rétorsion croisée sans exiger de justification spécifique indiquant pourquoi il n'est pas possible ou efficace d'employer la rétorsion dans le même secteur ou en vertu du même accord, est certes louable. Cependant, lors des discussions sur cette proposition, plusieurs Membres ont reconnu les difficultés que les pays en développement pouvaient avoir à prendre effectivement des mesures de rétorsion à l'encontre de partenaires commerciaux plus importants. Toutefois, il a aussi été dit que le problème ne se limitait pas aux pays en développement défendeurs, et qu'il pouvait aussi se poser lorsque l'autre partie était un pays en développement Membre. Voir le projet TN/DS/25, op.cit, p.48.
"[1]e niveau de la suspension de concessions ou d'autres obligations autorisée par l'ORD sera équivalent au niveau de l'annulation ou de la réduction des avantages", article 22 paragraphe 4 du Mémorandum d’accord.
Idem.
Sans contestation, la règle du consensus inversé impliquera quasi systématiquement que l’O.R.D. autorise les suspensions de concessions quel que soit le respect des dispositions de l’article 22. La demande d’arbitrage au titre de l’article 22 paragraphe 6 du Mémorandum d’accord s’avère donc une étape incontournable pour le membre dont le comportement a été jugé contraire aux règles de l’OMC. Ceci explique le recours systématique à cette procédure par la partie victime des suspensions de concessions
Dès lors que le Directeur Général est déjà investi de pouvoirs similaires en vertu de l'article 24 du Mémorandum d'accord et au titre des modes alternatifs de règlement des différends.
A titre évidemment temporaire jusqu'à la mise en œuvre complète et adéquate, conformément à l'article 22 du Mémorandum d'accord.
Solutions entérinées par le Projet d'articles de la C.D.I. sur la responsabilité des États aux articles 30 b) et 37).
A ce sujet, voir par exemple T. L. Brewer, s. Young, "International trade WTO disputes and developing countries", Journal of World Trade, 1999, p. 172.
Les effets négatifs des mesures de rétorsion sur les économies des pays moins avancés sont bien connus c’est pourquoi ces pays estiment que l'une des façons de remédier à ce handicap est d'adopter un "principe de responsabilité collective" similaire à celui qui est énoncé dans la Charte des Nations Unies. Selon ce principe, tous les Membres de l'OMC auraient collectivement le droit et le devoir de faire exécuter les recommandations de l'O.R.D., voir la proposition du Groupe des pays moins avancés présentée par la mission permanente de la Zambie in O.M.C., session extraordinaire de l'Organe de règlement des différends, TN/DS/W/17 du 09 octobre 2002.
Si l'on exclut la rétorsion appliquée par plusieurs États Membres suite à une plainte conjointe. Une telle hypothèse relève cependant d'une stratégie contentieuse que nous avons exposée à plusieurs reprises
Les Membres qui s’opposent à la rétorsion de "groupe" se demandent si cette approche permettrait de répondre aux préoccupations des proposants, puisque d'autres Membres risquaient eux aussi de pâtir de l'imposition de mesures de rétorsion et donc d'être peu incités à s'associer à un "groupe" en vue d'imposer des mesures de rétorsion concernant un différend auquel ils n'étaient pas parties.
Le projet TN/DS/25, op.cit, p.B2
Un certain nombre de Membres ne sont toujours pas convaincus que la rétorsion "de groupe" permettrait de répondre de manière appropriée aux préoccupations des pays en développement. En particulier, il a été noté que cela vaudrait pour tous les Membres en général, qui risqueraient de causer eux-mêmes un dommage économique en appliquant les mesures de rétorsion, et que ce seul élément ne permettrait pas de distinguer les situations dans lesquelles la suspension pourrait être préjudiciable au point de justifier un recours à la rétorsion de groupe telle qu'elle était décrite dans la proposition. , Ibidem.
Voir Communautés Européennes - Régime applicable à l’importation, à la vente et à la distribution des bananes (plainte des États-Unis) WT/DS27/R (rapport du groupe spécial du 22 mai 1997).
À défaut d'accord sur une compensation
Pour une critique de ces solutions, voir C. B. Gleason, P.D. Walther , The WTO Implementation Procedures : A System in Need of Reform", Law and Policy in International Business, Spring, 2000, p.714.
Voir par exemple la déclaration de la Jordanie in O.M.C., Session extraordinaire de l’Organe de règlement des différends des 28-30 janvier 2003, TN/DS/M/8 du 30 juin 2003.
O.M.C., Réunions informelles tenues dans le cadre de la session extraordinaire de l’O.R.D., du mai 2010 à avril 2011.
S'agissant de la question de la chronologie ayant trait à l'application des articles 21 paragraphe 5 et 22, l’Australie a proposé l'inclusion d'un nouvel article 21 paragraphe 5 bis qui indiquerait clairement que les procédures énoncées à l'article 21 paragraphe 5 devaient être achevées avant que les procédures de l'article 22 ne puissent être engagées. En d'autres termes, ce pays n'envisageait le recours à la rétorsion qu'en tout dernier ressort, sans toutefois s'exprimer sur les modalités de cette action. Cette proposition reflétait la manière dont les Membres règlent actuellement cette question dans leurs arrangements bilatéraux. Voir la déclaration de l'Australie in O.M.C. Session extraordinaire de l'Organe de règlement des différends, TN/DS/M/9 du 1er juillet 2003.
Le projet TN/DS/25, op.cit, article 21 paragraphe 5. c).
Les procédures prévues dans le présent paragraphe n'exigent pas que la partie plaignante demande des consultations au titre de l'article 4 avant de demander l'établissement d'un groupe spécial, projet TN/DS/25, op.cit, article 21 paragraphe 5. c) i).
L'ORD établira un groupe spécial, à la demande de la partie plaignante, à la première réunion à laquelle la demande sera présentée, à moins qu'il ne décide par consensus de ne pas le faire. La question sera portée devant le groupe spécial initial. Si l'un quelconque des membres du groupe spécial initial n'est pas disponible, à moins que les parties n'en conviennent autrement, le Directeur général désignera un remplaçant dans les sept jours suivant la date d'établissement du groupe spécial, après avoir consulté les parties au différend. , Idem, paragraphe 5. c) ii).
Ibidem.
Idem, article 25 paragraphe c) iii).
Idem, article 25 paragraphe c) iv)
Aux termes de cet article, À une réunion de l'ORD qui se tiendra dans les 30 jours suivant la date d'adoption du rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel, le Membre concerné informera l'ORD de ses intentions au sujet de la mise en œuvre des recommandations et décisions de celui-ci..
Ou à la date de la réunion de l'O.R.D. mentionnée au paragraphe 3 de l'article 21 dans les cas où le Membre concerné n'aura pas le délai raisonnable visé au paragraphe 3 de l'article 21.
Le libellé de cet article prévoit qu’ Une partie plaignante Si aucune compensation satisfaisante n'a été convenue dans les 20 jours suivant la date à laquelle le délai raisonnable sera venu à expiration, toute partie ayant invoqué les procédures de règlement des différends] pourra demander à l'ORD l'autorisation de suspendre, à l'égard du Membre concerné, l'application de concessions ou d'autres obligations au titre des accords visés [uniquement dans les cas où [aucune compensation satisfaisante n'aura été convenue avec cette partie plaignante . …, termes soulignés par l’auteur.
Voir le projet TN/DS/25, op.cit, p B-8.
Ibidem.
