mercredi 14 novembre 2018

Cours de droit L1 Introduction historique au droit .

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Cours de droit L1
Introduction historique au droit






Première Partie
Le legs de l’Antiquité
Titre I
Les sources du droit à Rome
Chapitre 1 – Du droit issu des dieux au droit fait par les hommes
Section 1 – Le caractère sacral du très ancien droit romain
Paragraphe 1 : Un Droit coutumier
Le terme coutume vient de consuetudo et la coutume se caractérise parce qu’elle est une norme qui n’est pas d’origine étatique. La coutume est une pratique constante d’un groupe d’individus qui croient à son caractère obligatoire. La coutume est une règle issue de l’usage.
Jusqu’au Ve siècle av JC, le droit qui régit Rome est un droit de nature coutumière dont on en sait pas beaucoup de chose mais on sait que ce droit était constitué par ce que les romains appelaient les Mores Maiorum (les mœurs des anciens), ce sont des normes non écrites qui servaient à organiser la vie familiale et la vie politique d’une cinquantaine de Gens, des clans, grandes familles, tribus. Ces coutumes sont très rigoureuses et elles accordent une place très importante au paterfamilias. Ce paterfamilias a un droit absolu, qui va jusqu’au droit de vie ou de mort, sur ceux qui vivent dans la domus (maison). Les coutumes règlent un système de propriété qui appartient au chef du clan, c'est le seul à avoir un patrimoine.
Et il y a aussi des coutumes à caractère pénale.
Ces clans formeront ensuite le royaume et un roi sera désigné (Etrusque). Les pouvoirs qu’ils donnent à ce roi sont des pouvoirs qui sont très liés au culte religieux et ces Gentes ont recourt au pouvoir du roi et au pouvoir religieux pour trancher les litiges qui apparaissent dans la vie de la cité. Ce sont les pontifes qui connaissent ce que les romains appellent le jus (correspond à un commandement divin) et le fas (ce que les dieux autorisent).






Paragraphe 2 : Un Droit formaliste
Formalisme lié au caractère sacré, religieux.
Un droit formaliste parce que l’accomplissement de certains rites permet d’obtenir l’approbation divine sur un acte des citoyens ou sur une décision du roi. Ces pontifes disent le droit dans le cadre d’un rite religieux. A Rome, un litige commence par un rituel. Ce rituel est très strict et il suffit de se tromper sur un mot ou de pas faire un bon mouvement pour que l’on perde le droit qu’on avait. Un formalisme très rigoureux. Ce formalisme rigoureux n’est connu que des pontifes, il a un caractère secret. Les pontifes appartiennent à une sorte de caste, les patres, ils ont le monopole des connaissances des rituels qui donne lieu à dire le droit. Le reste des citoyens romains (la plèbe) ne connait pas les rituels. Cette situation entraînera plusieurs révoltes du peuple donc une qui va aboutir avec la promulgation de la loi des 12 tables.
Section 2 – La promulgation de la Loi des Douze-Tables
La loi des 12 tables est un monument de droit romain qui aura une importance fondamental pdt toute l’histoire romaine. La loi est promulguée au Ve siècle av JC.
Paragraphe 1 : La crise sociale du Ve siècle av JC
Cette crise sociale est une des multiples crises qui traverse l’époque romaine entre les patriciens (aristocratie) et les plébéiens. La crise a des racines économiques et partage du pouvoir. L’ancien droit romain prévoyait, dans les cas d’un contrat de prêt, une garanti qui était la personne même du débiteur. Un débiteur insolvable devient l’esclave de son créancier. La condition des plébéiens est très difficile, ils sont contraints à emprunter. Il y a une grève de la plèbe qui e retire sur le Mont Sacré et ils obtiennent la création d’un tribun de la Plèbe (magistrat qui a pour charge de défendre les intérêts des plébéiens). Le tribun de la Plèbe considère que l’ignorance des coutumes, des rites et des formules, place les plébéiens dans une situation inférieure aux patriciens et ils se retrouvent à la merci de leurs créanciers qui sont des patriciens.
Pour protéger les intérêts des plébéiens, le tribun de Plèbe va réclamer une loi spécifique pour les plébéiens en -462. Le Sénat s’oppose à cette demande car le Sénat est composé exclusivement de patriciens et faire une législation spéciale pour les plébéiens constituerait une séparation entre les plébéiens et les patriciens. Mais la Plèbe continue à faire pression et, en -455, le Sénat finit par céder en acceptant de faire une législation commune aux plébéiens et aux patriciens, qui sera promulguée.
Le Sénat institue une commission de dix membres DecemViri qui ont la charge de cette législation.





Paragraphe 2 : L’œuvre des décemvirs
Pour mener à bien ces missions sociales, ces 10 hommes s’inspirent d’autres formateurs de Rome et d’autres cités. Ces réformateurs sont des grecques.
Il est vrai qu’il y a des dispositions de la loi des 12 tables qui rappellent des peines qui étaient inconnues des grecs et des romains. Cette loi de 12 tables a été rédigée aux alentours de -451. Le texte final a été soumis à l’approbation du peuple romain. Le peuple romain se rassemblait dans des assemblées appelées les comices curiates. Ces assemblées populaires jouaient un rôle dans la promulgation d’une loi.
Cette loi, loi des 12 tables, est à la fois une compilation de ces coutumes ancestrales qui régissaient les usages de la cité. Mais les décemvirs ne font pas seulement une compilation, ils font aussi une œuvre de réformation : réformer c'est réadapter, réajuster aux besoins de leur époque ces coutumes qui leur venaient de leurs ancêtres. Cette loi de 12 tables promulgue un certain nombre de règles qui étaient inconnus des plébéiens. À partir de cette loi, les plébéiens peuvent se prévaloir de cette loi. Leur droit devient un droit profane, il quitte le domaine religieux, il acquière une autonomie légitime. C'est donc une loi particulièrement importante. Cependant la loi des 12 tables reste incomplète. Le caractère profane du droit se réalise en 2 temps : le 1er temps c'est la rédaction des tables où on rend public la disposition du droit, mais il restait encore un certain pouvoir des pontifes sur le droit.
À la fin du IVe siècle, en -304, il y a une publication des formules. Le caractère profane du droit est alors total. C'est la loi elle-même qui crée le droit : ITA JUS ESTO.
Au milieu du Ve siècle à Rome c'est le législateur qui crée le droit.

Chapitre 2 – Nouvelles sources du droit pendant la période classique (IIe av JC – IIIe ap JC)

A la période classique, sans laisser tomber le droit, il y a d’autres lois qui viennent s’ajouter face à l‘expansion territoriale. Il a fallu pourvoir à des besoins juridiques nouveaux. Les deux sources majeures qui ont aidé à compléter et corriger le droit ont été le préteur d’un côté et la création du droit par les jurisconsultes.
Section 1 - La création du droit par le prêteur
On appelle le droit issu du préteur le droit prétorien ou le droit honoraire parce que les magistrats à Rome sont pourvus d’honorer.
Paragraphe 1 : Le procès civil à l’époque classique
A la période classique il y a une évolution du procès qui permet au préteur d’avoir une certaine marge. A Rome tout le droit est conçu comme un droit consensuel. Il y a donc à Rome une confusion entre la procédure et le droit matériel. Et cette procédure était fixée par la loi des 12 tables qui contenait toutes les dispositions. La loi des 12 tables fixe le procès en deux phases.
I - Les deux phases du procès ordinaire
Une phase IN IURE et une phase APUD IUDICEM ou IN IUDICIO.
IN IURE : A ce stade du litige, le plaideur fait citer son adversaire devant le préteur et il se présente tous les deux devant le magistrat. Dans le cadre de ces procédures, les parties devaient prononcer des paroles et accomplir des gestes. Et ces paroles et ces gestes étaient nécessaires pour la validité de l’instance. Dans cette étape, le rôle du préteur est de juger de la recevabilité de l’action. S’il estime que la demande est fondée en droit, le préteur rédige une formule au juge pour désigner un juge qui va trancher.
APUD IUDICEM : le juge agit dans le cadre de la feuille de route écrite par le préteur, il ne peut se prononcer que sur deux choses : condamner ou absoudre. Mais il ne s’écarte pas de la formule transmise par le préteur. Même en examinant les faits, il ne pouvait pas adapter le cadre fixé par le magistrat. Au moment de la sentence, il est lié par la formule du magistrat.
II - La formule du préteur





Ces formules, à l’origine prévues pour chaque litige, sont devenues récurrentes. Elles sont devenues préétablies. Les adversaires venaient avec la formule correspondante. Ces formules étaient exposées dans le forum et contenaient toujours une partie fixe qui était la désignation du juge et la condamnation à prononcer si les preuves sont concluantes. C'est dans cette partie variable propre à chaque litige que le préteur insérera des nouveautés juridiques. Il peut faire évoluer le droit de 3 manières différentes :
-          En accordant des exceptions : en cas d’injustice, le préteur donnera au défendeur une exception qui est un moyen de défense qui paralyse l’action de la loi.
-          En donnant des actions de 2 sortes :
§  des actions utiles : élargissements des actions de la loi. Conditions : être citoyen romain ; un bien de propriété romaine ; un mode de transfert spécifique
§  des actions in factum : des actions que le préteur crée tout seul sans aucune base dans la loi des 12 tables.
Paragraphe 2 : Le rôle du préteur dans l’évolution du droit
I - Le droit prétorien, un correcteur du droit civil
Le préteur est une source créatrice du droit parce qu’il donne la possibilité de résoudre des problèmes qui restaient sans situations juridiques. Le préteur, comme toutes les magistratures, est renouvelé tous les ans. Le préteur, pour être élu, propose des nouvelles actions. Une fois qu’il est élu, le préteur mettait en œuvre ces nouvelles actions et en général le préteur suivant en rajoutait d’autres tout en conservant les précédentes. Petit à petit s’accumulent ces formules et ces nouvelles actions créées par le préteur, de telle manière que ce droit prétorien devient un corpus juridique important et il acquière une grande stabilité comparable à la loi des 12 tables. Au IIe siècle ap JC, l’empereur Hadrien demande la codification de l’Edit du préteur.
II - Le droit prétorien, un supplément au droit civil
Le résultat de cette manière d’insérer des formules nouvelles est de pouvoir corriger les aspects négatifs ou trop rigides du code civil. Le droit prétorien permet aussi de suppléer au droit civil, il comble des lacunes.
Section 2 – L’invention du droit par les jurisconsultes
Dès le IIe siècle av JC, il y a des experts en questions juridique qui sont sollicités pour donner un avis à propos de tel ou tel problème juridique. Ces jurisconsultes sont issus de lignées de jurisconsultes, aristocratiques plutôt. L’émergence de ces personnalités coïncide avec l’essor du droit prétorien. On leur demande leur avis en raison de leur vertu, en raison de leur prudence. PRUDENTE est synonyme de juriste. Il y a deux générations de juristes : les juristes du 2e siècle ap JC : PRUDENTES ; les juristes du 1er siècle av JC.
Paragraphe I : L’apogée de la science des Prudents à l’âge classique
A l’âge classique, il y a des écoles qui surgissent autour des juristes particulièrement importants. Le prestige est tel qu’ils finiront par devenir une source autonome du droit grâce au JUS RESPONDENDI (droit de répondre).
I - Maîtres et écoles de droit
Les deux juristes (Scaevola et Rufus) étaient éminents mais ils n’avaient pas une opinion uniforme. Au 1er siècle ap JC, on voit naître deux écoles principales à la suite de deux grands juristes Labéon et Capiton qui n’avaient pas forcément la même manière d’appréhender le droit ni les même opinions politiques. Labéon et Capiton ont eux-mêmes eu des disciples, Proculus et Sabinus.
Les Proculiens, dans la ligne de Labéon, suivent une méthode qui a contribué en grande partie à l’évolution du droit. Ce qui les intéresse c'est de confronter les différentes autorités avec une analyse rigoureuse des textes, c'est la cohérence globale du système juridique, ils font attention à une sorte de vision d’ensemble.
Les Sabinien sont plus collés au cas par cas et plus portés à regarder les besoins de la pratique. Sabiniens et Proculiens ont un point commun : tous les deux récusent l’esprit systématique. Ces juristes acquièrent un prestige grandissant. Ils intègreront l’administration impériale. Cette proximité entre le pouvoir politique et les juristes explique que l’empereur ait cherché à donner une valeur officielle à l’opinion de ces juristes.s
II - Le Jus Respondendi
A la fin du Ier siècle ap JC, l’empereur cherche petit à petit à donner une existence officielle à ces opinions de ces juristes consultes. Auguste habilite un certain nombre de juristes consultes pour délivrer des consultations qui ont une valeur officielle.
Au IIe siècle ap JC, l’empereur Hadrien décide que lorsque les juristes habilités pensent la même chose sur une question de droit, cette opinion a la valeur qu’une loi votée. Cette opinion s’impose au juge.
En 426, une loi (loi des citations) réduit à 5 le nombre de juristes qui peuvent être cités dans un jugement : GAIUS, PAUL, PAPINION, ULPIEN, MODESTIN. Ces jurisconsultes ont acquis un statut de source créatrice du droit puisque leur opinion s’impose dans la pratique.
Paragraphe 2 : L’œuvre de la Jurispendentia
Mis à part les consultations au cas par cas, ils ont laissé des ouvrages doctrinaux ou pédagogiques pour initier ou pour donner les solutions juridiques. Ces ouvrages sont :
-          des traités théoriques qu’on appelle les DIGESTA, qui traitent à la fois du droit civil et du droit prétorien
-          des commentaires
-          des institutes (des manuels de droit plutôt destinés aux étudiants, ou des sentences abrégées).
Du point de vue du contenu, ces juristes fournissent aux générations postérieures tout un outil qui permet de penser le droit et de faire évoluer le droit.
Chapitre 3 – Les sources du droit romain tardif
Section 1 – La législation impériale
Inflation législative, l’empereur aura tendance à accaparer l’ensemble du pouvoir dont celui d’édicté la norme juridique.
L’empereur est donc la seule source de droit, il est même surnommé la LEX ANIMATA (la loi vivante), c'est-à-dire que la parole de l’empereur suffisait à créer la norme juridique. Les actes de l’empereur prennent le nom de LEX (lois) qui était le terme par lequel on désignait le texte voté par les commis. Ce monopole est possible car les magistratures romaines déclinent, certaines disparaissent totalement, d’autres se maintiennent pour la forme, au profit du PRINCEPS. Cet empereur est tout puissant, il a toute la puissance politique (il contrôle le Sénat et les Assemblées populaires) et jouit du titre de PONTIFEX MAXIMUS. Cela se traduit par deux adages : le Prince n’est pas lié par la loi,ce qui plait au Prince a force de loi. L’empereur est donc devenu le seul organe législatif. Il y a plusieurs types d’actes qui émanent de l’empereur :
-          l’ORATIO PRINCIPIS est un détournement des institutions républicaines. L’empereur reçoit également l’IMPERIUM et, grâce à celui-ci, il peut présider le Sénat qui est soumis à l’Empereur. Ainsi, il soumet des actes par SENATUS-CONSULTE. Le détournement de l’empereur fait que la procédure initiale se conforme à la volonté impériale.
-          des EDITS : texte promulgué par un magistrat qui possède l’IMPERIUM.
-          les RESCRIPTS : acte législatif issu du pouvoir impérial mais qui correspond à un acte de la juridiction gracieuse.
-          les Décrets : correspond à une activité juridictionnelle contentieuse.
-          les Mandats : documents de l’empereur qui s’adresse à des gouverneurs de provinces.
Section 2 – Les compilations juridiques de l’Empire
Paragraphe 1 : Les premières tentatives de codification du droit romain
1ère tentative de codification officielle : le Code THEODOSIEN qui prend son nom de l’empereur THEODOSE II.
Empereur byzantin, en 429 il réunit une commission et leur demande de rassembler les constitutions impériales. Cette commission rend son travail en 438 et il se présente sous la forme d’un code qui est divisé en 16 livres classés par ordre chronologique.
Paragraphe 2 : La compilation de Justinien
Empereur oriental du 6e siècle. Justinien monte sur le trône impérial en 527. Il souhaite redonner à la puissance impériale toute son ampleur. Il bénéficie d’un contexte qui lui est en partie favorable parce qu’il y a un renouveau des études juridiques à Beyrouth (Liban) et Constantinople. Pour cette tâche il se fait aider par le juriste TRIBONIEN qui fera un travail colossal puisque la codification de Justinien comprendra 4 ouvrages majeurs : le CORPUS IUSTINIANI. Ce corpus consiste en 4 éléments :
-          le CODE est un rassemblement des législations impériales.
-          le DIGESTE : recueil d’opinions doctrinales. L’organisation du digeste suit le plan de l’Edit du préteur. Le digeste entre en vigueur en 533.
-          les INSTITUTES : manuel de droit décliné aux étudiants. Il suit les institutes de GAIUS.
-          NOVELLES : nouvelles constitutions impériales regroupées en ouvrages, promulguées après parution du code.



Titre 2
L’émergence du droit canonique
À la fin de la période impériale, le Christianisme devient la religion d’Etat et influence le droit.
Chapitre 1 – Règles disciplinaires des premières communautés chrétiennes
Section 1 - La Bible
DECALOGUE : préceptes qui se trouvent dans deux endroits de la Bible. Dans les 5 premiers livres de la Bible, on trouve : Genèse, Exode, Nombres, Deutéronome, Lévitique.
Le DEUTERONOME est une loi rédigée par une prescription orale. Son texte dit que Dieu est unique, tout puissant et qu’il y a des devoirs envers Dieu et les autres hommes.
Le LEVITIQUE contient toutes les normes de conduite.
Section 2 - Les premiers documents disciplinaires
APOSTOLIQUEd’HIPPOLYTE écrite dans un milieu romain, parvenue de manière fragmentaire. C'est le règlement ecclésiastique le plus ancien.
Chapitre 2 – La formation du droit canonique (IVe – Ve siècles)
L’Eglise peut agir en liberté et peut donc donner des règles au grand jour. Ces règles sont fixées par l’autorité et dans l’Eglise il y a deux organes qui sont capables de produire des règles à valeurs juridiques : Assemblées d’évêques (conciles) et Pape.
Section 1 - La législation conciliaire et pontificale
La législation conciliaire est le produit de ces assemblées d’évêques. Il y a des conciles régionaux, des conciles généraux et des conciles œcuméniques (réunissent tous les évêques d’occident).
Les premiers conciles sont dogmatiques (ils précisent les vérités qu’il faut croire si on adhère à la foi). Petit à petit, on donne des normes de conduite qui sont disciplinaires.
L’autorité des conciles et des Papes St Léon le Grand et Gélase ont clarifié les bases sur la validité de la législation. Pour qu’un concile soit reconnu comme valable, il faut qu’il ait été reconnu par le Pape car le Pape est le gardien de l’orthodoxie. Les conciles non reconnus n’ont aucune portée dans l’Eglise.
À partir du Ve siècle, se fixe le critère de la norme conciliaire valable si le Pape est d’accord et il lui suffit d’être approuvé.
Section 2 - Les collections canoniques jusqu’au Ve siècle
Il y a des collections, qui sont des recueils de textesqui visent deux objectifs : conserver des sources éparpillées et les diffuser.
Ces collections canoniques ont été nombreuses, leur ressort a été ainsi diversifié. Les principales collections sont de deux sortes selon le type textes qu’elles réunissent :
-          soit des collections des conciles :
§  Parmi ces collections des conciles, collection d’Antioche qui regroupe des conciles généraux. Collection orientale la plus importante.
§  Collections romaines.
§  Collections africaines
§  Collections gauloises :
-          Soit des collections des décrétales
A partir du Ve siècle, on commence à avoir des personnes qui se chargent de rassembler des textes législatifs qui comprennent aussi bien des décisions du concile que des décisions des décrétales.
La plus importante collection est la collection DYONISIANA. Elle se caractérise par une plus grande rigueur dans la manière de rassembler les textes à Premier reflet du droit canonique.
Deuxième Partie
L’apport médiéval (Ve-XVe siècles)
Titre I
La diversité juridique à la période franque
(VIe – Xe s.)
Chapitre 1 – Le pluralisme juridique en droit laïc
Clovis, en repoussant les autres barbares au-delà des frontières de la Gaule, se retrouve à la tête d’un territoire où coexistent plusieurs ethnies plusieurs peuples qui ont des traditions différentes. Cela entraîne dans un 1er temps un système de personnalité des lois, système qui connaîtra une évolution vers un système de territorialité.
Section 1 – Le système de personnalité des lois
Chaque personne relève du droit propre de son ethnie.
Paragraphe 1 : Le droit des Gallo-romains
Les gallo-romains sont soumis au droit gallo-romain mais avec les invasions ce droit n’est plus accessible.
À partir du VIe siècle, les rois barbares vont réaliser une compilation de lois romaines destinées à leurs sujets gallo-romains. La plus importante de ces règles est la règle romaine des Wisigoths à le BREVIAIRE d’ALARIC (506 par Alaric II). La bataille de Vouillé a été décisive pour le sort des rois. Alaric a voulu, dans une manœuvre politique, rallier la majorité de la population romaine à sa cause. Pour essayer d’avoir leur faveur et leur soutient, ils leur donne une loi. C'est donc une opération politique qui n’a pas de succès pour Alaric puisqu’il va perdre cette bataille. Mais cette loi, Clovis va la garder et il fera du BREVIAIRE d’ALARIC la loi de tous les Gallo-Romains soumis à son autorité. Ce recueil officiel de droit romain sera le seul vecteur de connaissance jusqu’au XXIe  siècle.
Paragraphe 2 : Les barbares
Les Wisigoths ont une loi qui s’appelle le CODE D’EURIC ou la loi des wisigoths (476). C'est une mise par écrit des coutumes barbares. C'était un droit souple, facile à oublier, et qui va prendre un virage important quand il passe à l’écrit sous l’influence romaine. Dans les lois barbares ils y a des éléments romains qui sont intégrés :
La loi GOMBETTE des Burgondes (502).
En 630, le roi DAGOBERT écrira une loi, la loi RIPUAIRE des francs ripuaires (installés le long du Rhin).
Loi SALIQUE (francs Saliens) est la loi la plus importante car elle correspond au peuple de Clovis mais aussi parce qu’elle est celle qui reste la plus germanique, la moins influencée par le droit romain. Cette loi a été remaniée à plusieurs reprises. C'est une loi qui a été enrichie, modifiée. L’essentiel de cette loi correspond à des dispositions de droit pénal. Les lois pénales se présentent comme une sorte de liste de tarifs, comme une compensation pécuniaire pour chaque délit qui peut être commis. Pour déterminer cette somme on prend en compte différentes circonstance (origine de la personne, sa qualité, la nature du délit, etc.) mais le prix est fixé dans la loi. Le but de cette liste c'est de remplacer la vengeance privée par une amende, le WERGELD (prix de l’homme). C'est une loi pénale qui a pour but de rétablir la paix entre la famille du coupable et la famille de la victime (responsabilité collective).
A côté de ces lois particulières, il y a une activité législative, qui vient du roi mérovingien, qui s’adresse à tous les peuples. Cette législation mérovingienne a pour objectif de maintenir la paix sociale, et le contenu de cette législation concerne essentiellement l’organisation de la justice. Ce sont des lois qui concernent essentiellement le droit public.
Ce roi mérovingien ne légifère pas tout seul, il est aidé par des assemblées, par des réunions qui représentent le peuple (les grands et les guerriers). C'est une pratique propre à la tradition germanique. Le roi va proposer sa réforme à ses guerriers qui sont réunis dans une assemblée appelée le PLAID. Le roi mérovingien produit des normes et sources du droit mais il le fait aider par les grands de son royaume.
Progressivement, ce système évolue d’une part parce que la personnalité est difficile à maintenir avec les mariages mixtes notamment. Ces éléments de la législation royale et le mélange de la population fait petit à petit glisser le système de personnalité vers celui de la territorialité.
Section 2 – Le passage de la personnalité à la territorialité des lois
Les rois fainéants sont des rois mineurs, parfaitement incapables de gouverner. Le pouvoir effectif est tenu par la famille des rois. Les PIPPINIDES occupent la fonction administrative. Leur ascension se fait de fait manière progressive : Charles Martel, Pépin le Bref et Charlemagne.
Dans l’entourage de charlemagne il y a beaucoup de personnes cultivées qui élaborent des doctrines politiques très ambitieuses pour remettre sur pied un système politique qui ressemble à la RESPUBLICA romaine. Dans ces théories, le souverain est le garant de l’intérêt commun. Parmi ces théories il y a des développements de l’administration de l’Etat. Pour cela, Charlemagne crée des agents impériaux qui sont les MISSI DOMINICI. Ce sont des administrateurs proches de l’empereur, ils représentent l’empereur dans les différents territoires et ils sont chargés de contrôler ce que font des administrateurs locaux.
L’empire carolingien est organisé autour d’un pouvoir fort développé autour de l’Etat.
Paragraphe 1 :  Le rôle de la législation royale et impériale : les capitulaires carolingiens
Loi CAPITULAIRE.
Le roi carolingien prend la suite de cette activé législative et édicte des normes dont le critère d’application est territorial. La législation royale sera très importante en quantité et en qualité. Cette loi est toujours prise par une assemblée de grands. Le monarque carolingien légifère beaucoup et on appelle ça des capitulaires. Ces capitulaires s’appliquent à l’ensemble des sujets du roi quelle que soit leur origine ethnique. C'est donc un droit territorial. Ces textes qui émanent du roi carolingien, sont des textes fortement imprégnés du christianisme. Il y a parfois dans ces capitulaires carolingiens des dispositions des conciles qui deviennent de ce fait une loi profane. Les thématiques de cette législation carolingienne concernent beaucoup la justice, la fiscalité mais aussi des dispositions de droit pénal.
Ces capitulaires sont de plusieurs sortes :
-          Les capitulaires écrits pour eux-mêmes, ce sont des capitulaires qui ont une portée générale, ils s’adressent à un territoire vaste ou bien ils concernent une matière large, ou les deux à la fois. Ces capitulaires tirent leur autorité de l’autorité royale. En général ils concernent les structures politiques, administratives ou judiciaires et militaires. Ces capitulaires sont renouvelés car ils n’ont pas de validité permanente.
-          Les capitulaires additionnels aux lois sont ajoutés aux lois existantes (les lois barbares). Ils ne concernent que cette loi particulière qu’ils modifient. La plupart complètent la loi SALIQUE et la loi des Francs.
-          Les capitulaires qui concernent l’Eglise.
-          Les capitulaires destinés aux agents de la royauté (circulaires administratives).
Ces capitulaires s’adressent à une population essentiellement analphabète. Pour résoudre le problème de connaissance de la loi, les capitulaires font l’objet de lectures publiques.
Paragraphe 2 : Les facteurs judiciaires
C'est à travers l’organisation judiciaire franque que les différences entre les ethnies vont petit à petit disparaître. L’organisation judiciaire franques est relativement simple et n’est pas capable de mettre en place la complexité de la procédure romaine. Le système judiciaire ne connaît plus la distinction entre le droit pénal et le droit civil. L’organisation judiciaire franque est sommaire car 2 éléments :
-          le Tribunal du palais (au sommet de l’organisation judiciaire) : formé par le roi et ses conseillers. Tribunal compétent pour les affaires qui touchent au roi ou pour les affaires dont le roi se réserve la compétence. Tribunal de 1ère instance pour un certain nombre de causes mais peut aussi des prononcer sur des causes qui ont déjà été jugées par le Mallus uniquement dans un cas où on conteste la probité du juge.

-          le Mallus : tribunal ordinaire compétent pour toutes les matières et pour toutes les personnes.
Tribunal présidé par un administrateur du roi, le compte, entouré de quelques comptables locaux (RACHIMBOURG), ils sont renouvelés à chaque instance. Les causes mineures sont jugées par un délégué du comte.Par plusieurs capitulaires, Charlemagne réduit les sessions du Mallus. Charlemagne va remplacer les RACHIMBOURGS par des ECHEVINS (juges permanents qui sont nommés à vie et qui sont inamovibles). Le but de cette réforme judiciaire est de créer les conditions d’une indépendance de la justice. Cette réforme de charlemagne va dans le sens d’une justice d’Etat. Dans ce Mallus, il y a une procédure unique suivie par n’importe quel plaideur. C'est aussi un facteur qui contribue à unifier les différentes lois nationales.
Cette construction carolingienne ne durera pas parce que le pouvoir est encore trop fragile (au moment de la succession des petits enfants de Charlemagne il y aura une guerre).




Chapitre 2 – La diversité des sources en droit canonique
A partir du Ve siècle, le pouvoir pontifical s’affermi et il y a un accroissement de la production normative en droit canonique. Il y aussi une plus grande diversité des sources en droit canonique.
Section 1 – Les sources de la législation
Paragraphe 1 : La législation pontificale
Dès le IVe siècle, le Pape dispose d’une Chancellerie (administration spécialisée dans la production d’actes juridiques). L’essentiel de ces actes produits sont des décrétales. Ces décrétales, à partir du Ve, acquièrent une portée générale et permanente. Pendant la période carolingienne, les décrétales concernent essentiellement des questions religieuses.
Paragraphe 2 : La législation conciliaire
La lacune dans la législation pontificale est une des causes du développement de la législation conciliaire. D’un côté il y a relative absence juridique du pape et de l’autre côté le contexte de l’époque est socialement difficile avec une menace des Lombard (Nord de l’Italie) sur le Pape. Cet ensemble de facteurs conjugué facilite l’essor d’une législation plus abondante pour édicter des normes sur des points où il y a un vide de la part de la papauté. Cette activité conciliaire se développe de manière identique aux conciles. On maintient l’idée que le concile a de la valeur d la mesure où il est approuvé par le pape, mais il y a un développement quantitatif de ce genre de réunions.
Paragraphe 3 : La législation épiscopale
3 autoritéshabilitées à créer une loi : la législation pontificale (portée universelle), la législation conciliaire (portée parfois universelle parfois locale), législation épiscopale (législation locale).
Ces évêques s’occupent des personnes confiées sur leur territoire et à partir du VIe siècle ils commencent à produire des textes qui dépassent la portée purement spirituelle. C'est une législation locale.
Cette législation prend deux formes :
-          Les statuts des évêques : normes qui émanent de l’évêque qui agit en tant que législateur sur son territoire pour les fidèles chrétiens qui habitent sur ce territoire.
Ses statuts épiscopaux doivent respecter les lois générales de l’Eglise, mais ils peuvent compléter cette loi universelle par des dispositions nécessaires compte tenu des cas pratiques que rencontre l’évêque sur son diocèse.
-          Les statuts des ordres religieux(familles à l’intérieur de l’Eglise pour lesquelles ont écrit un droit particulier). Ces statuts ont une portée limitée, ils ne s’appliquent qu’à une famille religieuse.
Au Xe siècle, on a déjà dans l’Eglise une masse de textes juridiques assez importante. Cet ensemble d’appareils juridiques dont dispose l’Eglise la place dans une position de supériorité d’un point de vue du développement juridique par rapport à l’autorité monarchique dans une période où la puissance publique a été répartie entre différents acteurs locaux.
Section 2 – Les pénitentiels et collections canoniques
Jusqu’au XIe siècle on regroupe dans ces collections des textes selon des critères divers. Les compilateurs agissent de manière empirique, ils ne font pas une œuvre d’historien, ce qui les intéressent c'est le contenu juridique des règles et ne font pas attention à la provenance de cette règle.
A côté de ces collections canoniques se développe un autre type d’ouvrage : les pénitentiels.
Ils se développent entre le VIe et le XIIe. Textes destinés aux confesseurs. Pour aider les confesseurs à administrer le sacrement de la confession, ces pénitentiels se présentent sous forme de liste de péchés avec une pénitence fixée.
C'est une littérature qui vient probablement d’une origine germanique. Ces pénitentiels se trouvent surtout en Angleterre et en Irlande, et ils arrivent sur le continent grâce à Saint Colomban (moine irlandais).
Ces pénitentiels ont une nature purement religieuse. Les sanctions prévues sont religieuses, ce ne sont pas des textes qui ont une portée juridique, mais étant donné l’interaction qu’il y a pendant tout le Moyen-Âge, beaucoup de ces fautes morales sont aussi des délits civils. Les auteurs de ces pénitentiels sont des clercs souvent anonymes.



Titre II
Le renouvellement du droitau Bas Moyen-Âge
(Xe -XVe siècles)
Chapitre 1 – L’émergence des droits territoriaux
A la suite du traité de Verdun en 843 il y a une division en 3 du domaine  entre les petits enfants de Charlemagne. Le pouvoir central est atteint par cette crise profonde.
L’empereur a tendance à faire comme s’il était indépendant. Il y a une prolifération de châteaux construits par initiative privées. Cette dislocation a pour conséquence le fait de créer dans chaque ressort territorial un pouvoir qui s’exerce sur le territoire de ce seigneur.Ces seigneurs ont le pouvoir de ban.
Dans cette émergence du droit territorial on peut distinguer deux moments.

Section 1 – Coutumes, privilèges et chartes de franchise
Paragraphe 1 : Privilèges et chartes de franchise
Le phénomène urbain dans lequel se développent ces privilèges et ces chartes de franchise connaissent un essor important à la fin du XIIIe siècle. Au Moyen-Âge il y a eu un recul de ce phénomène urbain. Les villes, à la fin du XIe siècle, deviennent un centre économique qui est animé par une nouvelle classe : la bourgeoisie. Les villes développent l’économie grâce surtout au commerce et à l’artisanat qui s’installe de manière prédominante dans les villes. L’origine de ces villes peut être de création seigneuriale ou des villes créées en opposition aux seigneurs.
Opposition aux seigneurs :
Cela fait que dans ces villes il y a une certaine conscience collective qui se crée au sein de la bourgeoisie. Ils ont des intérêts qui ne sont pas forcément les mêmes intérêts du seigneur. Ils organisent à l’intérieur de cette ville des mécanismes de solidarité, d’entraide pour s’interposer face au seigneur : Ghildes, Hanses (corporations). Ces groupes-là rédigent des statuts qui fixent leur discipline. Ce sont des sources créatrices de droit.Il y a des mouvements d’émancipation, des mouvements qui luttent contre le pouvoir seigneurial avec des actions contre les seigneurs : conjurations, serments, etc. Ces types de villes prennent le nom de communes.
Les villes nées de l’opposition avec le seigneur s’organisent en communes dans le Nord et en consulats dans le Sud.
Caractéristiques de ces villes :
-          La manière de désigner l’autorité municipale. Il y a en général une assemblée qui rassemble tous les bourgeois de la ville qui élit un exécutif qui est toujours collégial. Cet exécutif prend des noms différents selon les régions (échevins dans le Nord, capitouls dans le Sud). C'est donc un gouvernement qui est exercé par une élite oligarchique qui petit à petit efface les pouvoirs de l’assemblée des bourgeois et qui se recrute par cooptation. La cooptation remplace l’élection.
-          Il y a un pouvoir reconnu à cette autorité municipale qui concerne l’administration urbaine. Cette autorité municipale a également le pouvoir selon lequel elle peut administrer la justice aux bourgeois de la ville.
Initiative seigneuriale :
Les villes deviennent un moteur économique et le seigneur aun intérêt à avoir des facteurs de croissance économique. Intérêt politique à développer des villes et à encourager la création de villes dans des zones où il faut gagner des terres sur la forêt.
Souvent, le seigneur rédige une charte de franchise, charte dans laquelle le seigneur accorde des libertés aux habitants de cette ville et qui permettent de rendre la ville attirante. Ces chartes de franchise sont la base, le fondement juridique des privilèges des bourgeois.Dans ces chartes, le seigneur abolit un certain nombre de taxes et surtout le servage. Cette création des villes se traduit par un renouveau des institutions urbaines qui manifestent l’origine de la ville.
Ce sont des villes de simple franchise ou de prévôté. Ces villes n’ont pas complètement rompu avec le seigneur, elles n’ont pas une structure municipale autonome. Ces villes ont simplement la jouissance de certains privilèges. Elles sont sous tutelle du seigneur.C'est le prévôt qui représente le seigneur et qui gère les affaires publiques de la ville. Il doit prêter serment de respecter le droit municipal de respecter les chartes de franchise.
Au XIVe siècle, ces villes se donnent aussi un corps de représentants des habitants de la ville. Permet à la ville d’avoir un embryon qui permet d’agir au nom de l’intérêt collectif des habitants de la ville.
Dans ces chartes de franchise, on trouve des privilèges. Il y a aussi dans ces chartes de franchise certaines dispositions de droit privé.
La ville devient un espace juridique, un espace de liberté.
Paragraphe 2 : Coutumes
Il y a dans les lois barbares certaines traces du droit romain. Il y a aussi certains capitulaires.
Emergent des usages nouveaux, des solutions créées au coup par coup, à chaque besoin. On a tendance à répéter ces mêmes solutions quand des situations semblables se produisent. A force se créent des usages qui finissent par s’imposer. Ces usages sont des règles qui sont très rudimentaires qui s’élaborent dans un cadre local (celui de la seigneurie banale). Dans le cadre de cette seigneurie banale émergent des usages nouveaux qui ne sont pas forcément identiques d’une seigneurie à une autre. Ces usages se caractérisent par leur aspect local. D’un territoire à l’autre, le contenu de la règle juridique peut changer. On voit donc que ces décompositions politiques (après la chute de l’empire carolingien) sont aussi un éparpillement juridique. La France devient donc comme un agglomérat de petits îlots territoriaux qui ont chacun des usages différents.
Ces usages ne sont pas écrits, c'est une pratique qui se met en place. C'est la répétition de ces mêmes pratiques qui aboutit à la création d’une coutume (Consuetudo). Cette répétition doit se faire sur une durée suffisamment longue.
La coutume comporte 3 éléments :
-          Corpus : élément objectif, c'est l’usage lui-même.
-          Animus : élément subjectif, c'est la conviction que cet usage doit être respecté.
-          Tempus : la coutume nécessite une durée pour pouvoir émerger.
Cette norme coutumière émerge dans un contexte où il n’y a pas d’autorité publique.
Dans ces premières coutumes,le contenu porte aussi sur des aspects publics et privés. Dans les aspects publics, il y a dans les coutumes des dispositions d’ordre fiscal. C'est un des aspects du pouvoir de ban dont dispose le seigneur.
Petit à petit on accepte que le seigneur puisse exiger le paiement de redevance. De manière tacite se crée un équilibre entre le pouvoir du seigneur et le consentement de la population.
Il y a aussi des aspects privés dans la coutume qui règlent les relations entre les habitants de la seigneurie. Les règles qui émergent, on les appelle aussi coutumes même si le seigneur n’intervient en rien dans ce type d’usages. Ces types de normes coutumières de droit privé sont des solutions ponctuelles qu’on a prises pour résoudre un problème.
Les deux usages de la coutume sont étroitement liés parce qu’il s’agit de combler le vide juridique. Le ressort coutumier se calque sur le ressort seigneurial. La cristallisation des coutumes se fait de manière différente selon les territoires.
Nord de la Loire : Pays de coutume parce que l’essentiel du droit qui est applicable en droit privé est issu des coutumes, des usages formés de manières orale. Il y a parfois des influences du droit romain (droit écrit), mais ce droit romain est uniquement une source d’inspirationà une raison écrite. C'est un système dans lequel on peut chercher des solutions techniques mais ce n’est pas un droit positif.Cette diversité rend difficile la connaissance de ces coutumes et parfois on ne sait pas très bien sous quelle coutume on doit juger une affaire.

Sud de la Loire : Pays de droit écrit. Coutumes qui sont beaucoup plus imprégnées de droit romain.
Dans le midi, le droit romain est un droit supplétif (si la coutume ne dit rien sur un point précis, on appliquera le droit romain). Dans le nord, ces caractères automatiques du droit romain comme droit supplétif n’existent pas, il n’a qu’un rôle d’inspiration.
Section 2 – Le passage à l’écrit
Le fait que la coutume soit orale rend plus difficile l’accès à la coutume.C'est pour cela qu’on éprouve le besoin de mettre par écrit les coutumes. Cette mise par écrit est l’œuvre d’auteurs privés : bailli ou sénéchal. Ils écrivent la coutume en vigueur pour que les autres parties ou juges puissent éviter des erreurs.

C'est d’abord le nord de l’Italie qui commence à rédiger et ces coutumes rédigées sont les statuts municipaux.
Ce sont des coutumes qui sont écrites par ces praticiens. Les ouvrages qui recensent ces coutumes sont les coutumiers (le plus ancien est le Très Ancien Coutumier de Normandie, 1254). Dans la 2nd moitié du 13e siècle, ce Très Ancien Coutumier de Normandieest réédité (1270) en français àLe Grand Coutumier de Normandie.Il y a aussi au XIIIe  siècle, la rédaction de l’Usage de Bourgogne. Il y a également la rédaction des coutumes de Toulouse. Le Grand Coutumier de France, qui contient les coutumes de la région parisienne, voit le jour.
Ces recueils n’ont pas de valeur officielle parce que ce sont des initiatives privées.
Il y a des ouvrages qui intègrent des commentaires doctrinaux.
Pierre de Fontaines rédige le Conseil à un ami (1254) qui est destiné au fils du roi. Il mélange les dispositions des coutumes avec des commentaires doctrinaux.
Le Livre de Justice et de Plet est un livre dont l’auteur anonyme, c'est un livre qui est un mélange le droit romain et les coutumes d’Orléans.
Les Coutumes de Beauvaisis rédigée par Philippe de BEAUMANOIR en 1283. C'est le coutumier le plus important parce qu’il veut faire connaître le droit applicable à l’apanage de Saint Louis. Il fait une œuvre de comparatiste (il donne toutes les dispositions du droit coutumier mais il a le souci de le comparer à d’autres coutumes et de garder la spécificité du droit coutumier). Philippe de Beaumanoir intègre aussi des décisions de justice.
Le problème est la valeur non officielle des coutumiers. On ne peut pas invoquer un coutumier lors d’un procès.A la fin du XIIe siècle, certaines dispositions coutumières sont tellement récurrentes qu’elles deviennent des coutumes notoires.
Chapitre 2 – La renaissance du pouvoir législatif royal
Section 1 – Le fondement des lois du roi
Le fondement de ce pouvoir législatif on le trouve exprimé dans les Coutumes de Beauvaisis de Beaumanoir. Parmi les sujets abordés, le fondement du pouvoir législatif royale.Cette théorie du pouvoir royal repose sur la notion de souveraineté. Tout l’effort capétien est de dépasser la notion de suzerain, c'est d’abord un pouvoir direct sur ses sujets.
Beaumanoir va remettre un principe à l’honneur, « ce qui plaît au prince a force de loi ». C'est uniquement la volonté du pouvoir de l’autorité suprême qui a la capacité de dicter une norme contraignante. Cela veut dire que les seigneurs sont tenus de respecter la loi du roi. Beaumanoir est dans le sens d’un renforcement du pouvoir royal, il abaisse le pouvoir législatif au niveau seigneurial.
Mais, cela ne fait pas de ce pouvoir législatif un pouvoir arbitraire. Beaumanoir soumet ce pouvoir à une série de conditions que doit respecter le roi pour que la norme dictée soit une loi valide.
-          La loi doit s’édicter au nom du COMMUN PROFIT
-          Cette législation doit être prise pour une raisonnable cause
-          La loi doit être prise à grand conseil
Beaumanoir parle aussi du fait que les lois ne peuvent pas avoir d’effet rétroactif, elles doivent disposer pour l’avenir.
Il y a pour les sujets du roi une obligation d’obéissance à la loi dans la mesure où elle respecte ces conditions.
Section 2 – Le domaine des lois du roi
Le roi prend pour habitude de respecter la coutume en général. De manière implicite s’est fait un partage entre la coutume qui règle le « droit privé » et des aspects qui sont plus du « droit public » réglés par le roi. L’annulation d’une coutume permet au roi de s’immiscer dans le droit privé. Le roi légifère en matière fiscale, dans le domaine royal et dans le domaine de la procédure. Le roi se place en gardien des coutumes et à ce titre de gardien il peut faire disparaître une mauvaise coutume.
Le territoire sur lequel s’étend le pouvoir royal est celui du royaume. Les lois du roi, pour être valables, doivent être enregistrées dans les Cours de justice.




Chapitre 3 – L’étude du droit : l’essor des droits savants
La redécouverte du droit romain va permettre l’essor des droits savants.
Section 1 – Les  sources des droits savants au Moyen-Âge
Paragraphe 1 : La résurgence des sources romaines du droit
Ces sources romaines étaient lacunaires, quelques bribes étaient conservées. On les conservait de 3 manières :
-          Il reste en occident il reste quelques collections de législation romaine qui sont connues en Gaule.
-          Il y a quelques éléments romains dans les lois barbares(ex : Le Bréviaire d’Alaric)
-          Eléments de seconde main (par l’intermédiaire de quelqu’un) qui sont des écrits d’origine patristique. Il y a des éléments du droit romain parce que ce sont les hérétiques qui l’ont transmis.
Il y a aussi l’utilisation de formules romaines ou de droit de l’Eglise qui contribue à maintenir un petit souvenir de ce droit romain perdu. Parmi ces utilisations :
-          les formules de notaires
-          le droit de l’Eglise et le droit des monastères
Les juristes vont redécouvrir les Compilations de Justinien aux XIe-XIIIe siècles.
Contexte de conflit entre le Pape et l’empereur. Dans ce contexte de crise morale, il y a une série de mesures prises pour garantir l’indépendance du pouvoir pontifical vis-à-vis du pouvoir temporaire. Grégoire VII, s’inscrit dans la volonté d’élever le niveau intellectuel et moral du clergé, et d’indépendance du pouvoir politique.
1059, décret du Pape Nicolas II qui décide de réformer l’élection pontificale, il décide que ce sera un collège de cardinaux qui éliront le Pape.
Cette indépendance du Pape facilitera la réforme de l’Eglise. En 1073, Grégoire VII va continuer et accélérer la réforme de ses prédécesseurs. Grégoire VII veut s’attaquer à 2 fléaux : le Nicolaïsme et la Simonie. Ce sont des mesures contre les clercs coupables de ses péchés, le nicolaïsme oblige le célibat des clercs et la simonie (la grâce doit être donnée gratuitement).
En 1075, il y a un décret qui interdit toute investiture (nomination à une charge ecclésiastique) laïque sous peine de nullité : c'est un seigneur laïc qui nomme l’abbé de tel ou tel monastère. Le Pape cherche à garantir l’indépendance des chargés ecclésiastiques.
Henri IV va décider de ne pas appliquer ce décret. Cela donnera lieu à un conflit entre le Pape et les empereurs. Cette querelle des investitures pendra fin en 1022 par le Concordat de Worms.
Grégoire VII en profite pour rédiger le DICTATUS PAPAE, un pouvoir absolu dans le domaine religieux au profit du Pape et il affirme une supériorité du pouvoir spirituel sur le pouvoir temporel.
Grégoire VII excommunie Henri IV qui se retrouve seul et risque de perdre le titre d’empereur. Il est alors contraint de se soumettre au Pape.
Le Concordat de Worms dit que le droit canonique est compétent pour le choix de la partie spirituelle mais que le pouvoir temporel a son mot à dire pour les revenus ecclésiastiques.
On va essayer de trouver des arguments qui peuvent étayer la théorie de chacun. Cela va donner un regain d’intérêt pour les textes situés dans les monastères. C'est dans ce cadre-là qu’on redécouvre le DIGEST de Justinien.
Emergent progressivement des documents qui permettent de reconstituer l’ensemble de ce corpus.
Les premières citations du Digest datent de 1075 et elles se multiplient tout au long du siècle.
Les novelles suivent le même processus.
Paragraphe 2 : L’élaboration d’un droit de l’Eglise en Occident
Entre le XIe et le XIIe siècle, on a un essor très important du droit canonique lié à cette réforme grégorienne de l’Eglise. Cette réforme a contribué à renforcer l’autorité du souverain pontife et à favoriser la production des textes juridiques par le Pape.Au XIIe siècle, on éprouve le besoin de recueillir tout le droit ecclésiastique qui avait promulgué dans les périodes précédentes.
Dans cette volonté de systématiser le droit canonique, il y a, à la fin du XIe siècle, le début des grandes synthèses canoniques.
La plus grande des synthèses canoniques est le Décret de Gratien. C'est une compilation d’un moine italien qui date du milieu du XIIe siècle où Gratien se sert de toutes les compilations précédentes. Le décret de Gratien regroupe des fragments issus des décrétales, des conciles, des textes des pères de l’Eglise. Gratien cite abondamment le droit romain. Gratien cherche à trancher les difficultés et il fait cela à travers des remarques de dicta. Le décret de Gratien est à la fois un Code et un traité. Ce décret n’a pas de valeur officielle, elle a une origine privée.
Le Pape va chercher à réunir, dans une même compilation, les règles qui viennent des décrétales pontificales.
Les 1ères décrétales sont les décrétales de Grégoire IX. Le Pape va promulguer officiellement cette rédaction de Raymond de Penyaforten 1284.
Ces décrétales sont complétées par d’autres décrétales. Notamment le SEXTE (1298), le Pape Boniface VIII ajoutera un livre aux décrétales de Grégoire IX. Boniface VIII avait demandé au rédacteur de réécrire les textes qu’il compilait. Dans le SEXTE, il y a beaucoup d’inspirations du droit romain.
Au XIVe siècle, nouvel ajout à ces décrétales : Clément V demande  la rédaction de ses propres décrétales, les Clémentines.
L’ensemble de tous ces ouvrages a été désigné au XVIe siècle comme le CORPUS IURIS CANONICI, le corpus de droit canonique.
Section 2 – Le jus commune (le droit commun)
Il désigne à la fois le droit romain et le droit canonique. Cet engouement des textes juridiques va faire émerger des écoles d’étude juridique.
Paragraphe 1 : La renaissance de la science juridique : glossateurs et commentateurs
Les premiers à étudier les textes romains suivent la méthode de la glose : glossateurs. Cette méthode (Bologne) est illustrée par des juristes importants (dont Irnerius). Prendre le texte romain et le commenter mot à mot.Irnerius laisse 4 disciples: Martinus, Bulgarus, Jacobus et Hugo. Pour ce commentaire, ils utilisent toutes les ressources intellectuelles fournies par la rhétorique, la dialectique, la grammaire, etc. Ces gloses étaient écrites soit entre les lignes soit sur les marges.
Travail qui s’enrichie au fur et à mesure des générations et des profs qui commentent ce texte. Publication de la SOMME d’Azon (milieu du XIIIe siècle), une somme du Code de Justinien. Accurse rédige la GLOSE ORDINAIRE.
Il y a des divergences d’approche des 4 disciples d’Irnerius. Bulgarus est plus attaché à la lettre du texte, il considère que le droit romain est juste par essence, il fallait donc chercher l’esprit du texte. Martinus considère que ce qui est à chercher est la solution la plus juste, il donne une équité sur le texte.
Cette méthode est utilisée pour commenter les textes canoniques.
A partir de la génération suivante (XIIIe-XIVe siècles), on va s’éloigner de la lettre du texte à âge des commentateurs.Cette méthode divise beaucoup leraisonnement analogique.Cette manière de travailler naît en France, notamment à Orléans avec Jacques de Revigny et Pierre de Belperche. Cette méthode aura pour figure deux italiens : Bartole et Balde. Les commentateurs du droit romain s’appelleront les Bartolistes. Cette manière de travailler permet d’utiliser les textes du droit romain comme des matériaux pour construire tout type de solutions juridique. Cette méthode de travail donne lieu à une production doctrinale très importante.
Paragraphe 2 : Le rayonnement d’un modèle universaliste
Ces juristes vont apporter une grande réflexion sur toutes les notions essentielles qui sont à la base de notre droit moderne. Apport fondamental des canonistes pour distinguer entre la charge et le titulaire de la charge. La théorie de l’Etat s’expérimente intellectuellement. La réflexion des canonistes et des romanistes est essentielle pour instituer le consensualisme.
Ce jus commune abouti à faire pénétrer le droit dans les droits locaux, notamment dans les coutumes. Grace à cette doctrine savante, on a une culture commune qui va faciliter les germes d’unification, d’harmonisation.
Il y a certains freins dont le réveil d’un certain nationalisme juridique au XVe siècle.



Troisième Partie
La période moderne (XVI-XVIII)
La source principale est la législation.
Titre 1
Les sources législatives à l’époque moderne
Chapitre 1 – Le droit coutumier
Le droit coutumier émerge comme un usage moral. Cette coutume est une source souple qui s’adapte et connaît des transformations importantes au début de la période moderne. Ces transformations sont dues à une volonté royale d’investir ce champ du droit. Cette prise de main de la coutume par le roi connaît 2 moments : la rédaction des coutumes et la réformation des coutumes.
Section 1 – Rédaction des coutumes
Au 16e, initiative officielle qui traduit la volonté royale de maîtriser la coutume.
Charles VIIsort renforcé de sa victoire en chassant l’ennemie, unifie le royaume et entreprend la conquête du droit, de la coutume. Ça commence par une ordonnance de Montilles tours en 1464. Dans cette ordonnance, il ordonne l’écriture des coutumes. Cette ordonnance met en place une procédure assez lourde : mettre en écrit les règles de fond et les règles de procédure. Les procédures consistent où les praticiens mettent par écrit leurs coutumes.
Charles VIII réforme la procédure de rédaction des coutumes, ce qui permet un grand succès dans la rédaction des coutumes. Elle se déroule selon 5 étapes différentes :
-          La promulgation de lettre patente adressée au bailli
-          Réunion de l’Assemblée des états du bailliage (examen)
-          A l’occasion de l’examen, il se peut qu’il y ait des corrections, modifications pour clarifier certains textes
-          Le rôle des assemblées et de donner son accord pour l’adoption définitive de la coutume
-          Publication de la coutume
Cette procédure se présente comme une manière de vouloir préserver le rôle des représentants du roi et le rôle des politiques locales.Coutume royale car le roi promulgue.
Les coutumes fixent le droit coutumier et il y a un changement de nature dans la source coutumière. Il y a un glissement de la source coutumière à la source législative. C'est également une unification générale du droit car c'est écrit donc permet une comparaison.
Section 2 – La réformation des coutumes (fin XVIe)
La période ne convient pas à une coutume ancienne car la coutume évoque une période antérieure.
Charles Dumoulin contribue à la prise de conscience de ce problème. En commentant la Coutume de Paris, il met en avant les carences et émet beaucoup de solutions techniquement et contribue à la prise de conscience et réforme les coutumes en les étudiant pour qu’elles soient adaptées à la période.
Réforme de coutume : influence du droit romain, XVIeà nationalisme par introduction du droit romain car il avait des solutions. Cette réformation répond aux attentes de la population.
Chapitre 2 – La législation royale
La loi est la source du droit et l’Etat se donne les moyens de pouvoir légiférer, d’édicter des normes générales qui soient applicables sur l’ensemble du territoire du royaume. Cette mise en place est possible par la technique législative et aura pour résultat la production de textes importants (ordonnances).
Section 1 – Technique législative
Au XVIe, il y a toute une série de juristes qui élaborent des théories sur le pouvoir en général.
Ce qui se développe ce sont des théories absolutistes, des théories qui défendent l’idée que le roi n’est pas lié par les lois, il est l’origine de la loi et donc ne peut pas y être soumis. Tous ces auteurs qui défendent l’absolutisme expliquent que le roi reste soumis à une loi morale et la loi divine.
Les théoriciens prônent qu’il faut garder la pratique du gouvernement par le Conseil. On parle de norme normative car avant différence de distinction entre pouvoir exécutif et législatif.
C'est le roi tout seul qui est garant de la souveraineté. Selon les nouvelles théories du pouvoir, le roi s’habilite le pouvoir de légiférer de manière générale pour tout le territoire.
L’activité législative du roi concerne le droit public.A partir du XVIIe, le roi intervient dans le droit privé de la coutume.
Dans les conseils du gouvernement siègent des ministres et un chancelier.
A côté, il peut y avoir des requêtes où les états généraux pouvaient adresser des doléances au roi.
L’acte est mis en forme par des spécialistes qui sont des juristes et selon son contenu.
Matériellement, ces textes peuvent se présenter de manière différente selon les destinataires, selon la volonté du roi.
Lettre patente : lettres sont scellées avec la couleur qui varie selon son importance.
-          les grandes lettres patentes:
§  Ordonnance
§  Edit
§  Déclaration
-          les petites lettres patentes :
§  Lettres royales
§  Lettres de sceau
§  Lettres de privilège/nominatif
Toutes ces lettres patentes sont ouvertes et scellées. Pour entrer en vigueur, elles doivent être enregistrées auprès de la Cour souveraine.
Au XIVe, on autorise les critiques de remontrances. C'est l’occasion pour le parlement de contrôler le fond ou l’opportunité de tel ou tel texte. Contrôle de légalité donne lieu à un bras de fer entre roi et parlement.
Si le parlement n’est pas d’accord avec la lettre, il critique et refuse pour qu’elle ne soit pas applicable, puis la renvoie au roi qui accepte ou non. S’il refuse, il envoie une lettre de jussion où il ordonne d’enregistrer de force la lettre. Si le parlement ne veut pas, le lit de justice consiste pour le roi de se déplacer pour les forces à l’enregistrer.
Le roi essaiera de trouver d’autres moyens d’échapper à la censure du parlement. C'est une manière de légiférer qui sort du cadre normale de la technique de législation. Le roi manifeste par-là qu’il est vraiment le souverain et il met en œuvre le pouvoir extraordinaire qu’il tire de cette même souveraineté. Ces formes extraordinaires de législation augmentent au XVIIe siècle, elles deviennent  la manière habituelle de légiférer. Ces nouvelles manières peuvent concernent des actes à portée générale ou à portée particulière.
Pour les actes à portée générale :les arrêts du Conseil du roi ; les ordonnances sans adresse ni sceau
Les actes à portée particulière :les brevets ; les lettres closes
Section 2 – Les grandes ordonnances royales
Les rois du 16e siècle vont s’appuyer sur le pouvoir législatif comme instrument de réforme. Il y a une croissance dans la quantité et la qualité du contenu de ces ordonnances. La loi est conçue comme une règle qui peut permettre d’arriver à une unification dans le droit. Ces ordonnances peuvent être regroupées en 2 sortes : les ordonnances de réformation et les ordonnances de codification.
Paragraphe 1 : Les ordonnances de réformation du XVIe siècle
Ces ordonnances sont presque toujours des réponses que le roi apporte à des doléances lors des Etats généraux. La plupart de ces ordonnances concentrent leurs dispositions autour des réformes de l’administration et de la justice. Ce sont des ordonnances qui peuvent être des édits qui traitent des points particuliers ou des points controversés.
Ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539de François 1er :
Apporte des innovations dans différents domaines du droit.
En droit civil, on trouve l’interdiction de tester ou de disposer en faveur de son tuteur ou de son curateur. En matière de justice, il y a des mesures qui limitent la compétence des juridictions ecclésiastiques dans le domaine matrimoniale. En procédure, l’ordonnance instaure la procédure inquisitoire en matière pénale.L’ordonnance rend obligatoire l’utilisation du français dans les actes officiels notariaux à la place du latin.Obligation de registre de naissance et de baptême.
Ordonnance de Moulins 1566de Charles IX :
Ordonnance qui concerne essentiellement la justice. Elle réorganise la justice de manière à faire bénéficier le plus possible la justice royale au détriment des tribunaux municipaux.
L’ordonnance de Moulins va dans le sens de privilégier l’écrit, elle institue l’obligation d’une preuve écrite pour toute convention dépassant 100£ et interdiction de prouver outre et contre ces actes, c'est donc une révolution dans le droit de la preuve.
Cette ordonnance généralise la compétence du juge du lieu du délit par rapport au juge du domicile du délinquant. En droit public, l’ordonnance suit l’optique de renforcer les pouvoirs du roi au détriment des pouvoirs d’autres titulaires ou même des officiers du pouvoir royal qui pouvaient avoir une certaine liberté. L’ordonnance restreint ainsi les pouvoirs des délégués de provinces pour augmenter le pouvoir central royal. Il est interdit d’imprimer un ouvrage en province sans l’accord du roi.
Le Code Michau, Ordonnance de 1629 de Louis XIII :
Ordonnance qui répond à des doléances exprimées lors de la réunion des états généraux. Cette ordonnance est conçue avec une volonté d’harmonisation.Elle traite de sujets très diversifiés. C'est la 1ère fois que le pouvoir royal aborde autant de problèmes de fond en un seul texte. Il y a trop de réformes de fond et les contemporains ont estimé qu’elle allait trop loin. Ces réformes remettaient en cause des traditions importantes, en particulier beaucoup de privilèges fiscaux. Tous les parlementaires sauf celui de Dijon ont refusé d’enregistrer cette ordonnance. Cependant, cette ordonnance fait la transition entre a logique de réformation du XVIe siècle et les ordonnance de codification des XVIIe et XVIIIe siècles.
Paragraphe 2 : Les ordonnances de codification du XVIIe siècle et du XVIIIe siècle
A partir du XVIIe etXVIIIe siècle, les juristes ont davantage le souci de l’ordre et d’unité du point de vue du droit. Cela se ressent dans la volonté d’écrire les ordonnances. Ce désir d’unité est parallèle au désir d’unité politique.
Il faut d’abord unifier les différentes branches du droit avant d’essayer d’unifier le droit dans son ensemble. On va faire des ordonnances qui sont davantage thématiques. On aura donc des ordonnances de codification, ordonnances plus précises, plus claires, mieux construites.
I - XVIIe siècle
Ordonnance de Colbert
Colbert est le contrôleur général des finances. Il symbolise le passage d’une monarchie centrale vers une monarchie administrative. Il souhaite réunir toutes les lois en vigueur dans des codes et il veut profiter de l’écriture de ces codes pour introduire des réformes communes à toute la France. Colbert souhaite qu’on dispose de lois plus claires, plus précises, comme une manière de limiter la pouvoir d’interprétation des lois des Cours souveraines.
Pour mettre en place ces nouvelles législations, Colbert nomme des commissions spéciales qui vont produire plusieurs grandes ordonnances entre 1661 et 1685. Il y a d’abord un Conseil de réforme. En même temps et de manière indépendance de ces commissions spéciales, le 1er président du parlement de Paris, Lamoignon, fait un travail semblable avec d’autres parlementaires. Le roi, prenant connaissance de ce travail parallèle, fait rejoindre ces deux commissions dans une commission unique, le Conseil de réformation de la justice. Cette commission unique rendra plusieurs ordonnances.
Ordonnance civilede 1667, Pussort :
Il met dans cette ordonnance toutes les idées absolutistes qui vont dans le sens de limiter le pouvoir du parlement. Pour la 1ère fois, il y a une même procédure qui est imposée à tous les tribunaux français, il y a une unification de la procédure qui est écrite, simplifiée et qui permet de rendre des jugements rapides.
Ordonnance criminelle de 1670 :
1er code de procédure pénale. Manière d’unifier la manière de procéder devant tous les tribunaux. Cette ordonnance prolonge l’ordonnance de Villers-Cotterêts et confirme certaines dispositions qui seront critiquées par la suite. Cette ordonnance a des défauts mais elle représente un progrès en procédure pénale, elle rend obligatoire l’appel au parlement en cas de condamnation à une peine capitale. Cette ordonnance criminelle réduit la justice pénale à deux degrés de juridictions (1ère instance et appel) pour éviter la surenchère de différentes justices, et elle instaure un contrôle plus rigoureux de la justice. Cette ordonnance a servie de base au code civil de Napoléon et de base aux lois criminelles votées sous la Révolution.
Cette unification de la procédure facilite le fait qu’on fasse un pas en avant et qu’on s’attaque au fond du droit. C'est ce que fera le chancelier d’Aguesseau au XVIIIe siècle.
II - XVIIIe siècle
D’Aguesseau publie 3 ordonnances dont l’objet est d’unifier la jurisprudence. Il souhaite unifier le fond du droit pour aller vers une certitude dans la jurisprudence. D’Aguesseau essaie de réformer différents point du droit privé en unifiant la coutume et en imposant par la voix législative une réforme de ces coutumes. Avec l’aide de Joly de Fleury (procureur), il rédige un questionnaire qu’ils adressent à tous les parlements pour connaître quelle est leur jurisprudence en la matière. Les réponses serviront à rédiger 3 ordonnances qui ont un objet très limité.
Ordonnance sur les Donations en 1731 : A partir de 1731 il y a une seule législation sur les donations.
Ordonnance sur les Testaments en 1735 : Même D’Aguesseau n’a pas réussi à unifier complètement parce que la tradition était trop différente entre le Nord et le Sud. Deux régimes : un applicable au Nord et un applicable au Sud. Cette ordonnance constitue un pas vers l’unité.
Ordonnance sur les Substitutions en 1747 : A partir de cette ordonnance, on ne peut pas invoquer une coutume contraire à ses dispositions.
D’Aguesseau ne s’attaque qu’aux actes à titre gratuit. C'est une vraie œuvre d’harmonisation qui facilitera les codes postérieurs. Elle s’applique partout et abroge le droit antérieur.



Titre II
Les autres sources du droit
Chapitre 1 - La jurisprudence des Cours souveraines

Depuis le Moyen-Âge, les tribunaux étaient les interprètes de la coutume. Les tribunaux peuvent aussi interpréter des ordonnances royales. Les juges sont les délégués du roi.

Section 1 – La place prépondérante des cours souveraines dans l’appareil judiciaire

A partir du XVIe siècle, on établit une hiérarchie de juridiction. Au sommet de cette hiérarchie se trouve le Parlement de Paris et les autres parlement provinciaux.
Le parlement de Paris se divise en plusieurs chambres spécialisées :
-          La Grande Chambre
-          La chambre des enquêtes
-          La chambre des requêtes
-          La chambre criminelle
Cette organisation du parlement est dépassée par le nombre d’affaires. Dès le XVe siècle, on ressent le besoin de rapprocher justice et justiciables : par la procédure des grands jours (délégation temporaire des parlementaires envoyés en province pour rendre la justice au nom du roi) et par la création de nouveaux parlements en décentralisant les compétences du parlement de Paris.
Les parlements possèdent la justice souveraine en 1ère instance pour des causes importantes et sont aussi juges d’appel des tribunaux de baillage ou de scellée chaussée.Cette place au sommet de la hiérarchie leur permet de contrôler la jurisprudence des tribunaux inférieurs. Les arrêts des parlements ne sont pas susceptibles d’appel, on ne peut que faire un recours en cassation devant le Conseil du roi. Ces parlements vont ainsi participer à l’élaboration des lois.
Section 2 – La participation des cours souveraines à la création du droit
Ces cours souveraines peuvent participer à la création du droit. D’une part, indirectement à travers toute la procédure des ordonnances. D’autre part, l’apport spécifique de cette jurisprudence qui participe à la création du droit par l’élaboration de la jurisprudence.
Jurisprudence générale
Les parlementaires sont globalement des juristes compétents qui s’acquittent de leurs charge de rendre la justice. Ils sont à même de corriger les défauts des juridictions inférieures. Il y a sous l’ancien régime, une sorte de disparité entre la formation des justices inférieures et les parlementaires. Souvent, les justices inférieures fonctionnent mal. Les tribunaux inférieurs ont tendance à se reporter à la jurisprudence des Cours souveraines et ont tendance à rendre la justice dans le sens des arrêts des Cours souveraines. Il y a une sorte de rôle de modèle qui est joué par le parlement. Par le biais de cette jurisprudence il y a une certaine uniformisation du droit.Le parlement de paris jouera ce rôle de modèle.Ce processus spontané et logique fini par dégager une certaine jurisprudence générale qui contribue à cette unification.

Cependant, il y a 2 difficultés majeures :
            -
les arrêts ne sont jamais motivés : un arrêt comporte les faits de l’espèce et la décision, mais jamais le motif qui a décidé le juge à trancher le litige. L’absence de motivation vient des ordonnances dès 1344 interdisent aux parlementaires de violer le secret du délibéré.
2 raisons :
àRaison d’ordre politique : les Cours souveraines statuent par un pouvoir qui leur est délégué du roi. Toute décision prise au nom du roi n’a pas besoin d’être justifiée.
àRaison d’ordre pratique : éviter qu’il y ait des rebondissements incessants sur une même affaire.
Jusqu’à la révolution, les arrêts restent non motivés. Il faut attendre un décret de l’assemblée nationale constituante des 16 et 24 août 1790 pour imposer la motivation à tous les jugements quelle que soit la juridiction qui a rendu le jugement.
Les parlements de l’ancien régime interdisent que les arrêts soient publiés sans leur accord. C'est pour cela que la diffusion des arrêts des cours souveraines se fait principalement par le biais de publications privées qui sont l’œuvre soit de parlementaires, soit d’avocats.A partir du XVIe siècle, on voit des collections d’arrêts publiées. Au XVIIIe siècle, apparait le répertoire universel et raisonné de jurisprudence.
La jurisprudence a joué un rôle très important en tant que source du droit parce que ces cours souveraines ont permis de romaniser le droit et d’interpréter les coutumes.
            - Les cours souveraines jouent un rôle dans la création du droit lorsqu’il faut suppléer le droit lorsqu’il est défaillant. Jusqu’à la fin de l’ancien régime, il est relativement fréquent de trouver son absence en droit pénal. Les délits et les peines sont laissés à l’appréciation du juge.
La force particulière reconnus à certains types d’arrêts
Certains arrêts jouissent d’une autorité particulière.
            Les arrêts en équité : arrêt dans lequel la Cour souveraine se reconnaît le droit de modérer ou d’étendre la loi ou la coutume. Les cours souveraines ne sont pas tenues d’appliquer la lettre de la loi, il y a une certaine marge d’appréciation de la règle juridique. C'est grâce à ces arrêts en équité qu’a émergé le droit en réparation du dommage. Dès le XVIe siècle, on a considéré que les aspects négatifs étaient supérieurs aux aspects positifs. Il y a des ordonnances qui interdisent ces arrêts en équité. Ordonnance de 1667 interdit définitivement au cours souveraines ce pouvoir de juger en équité.
            Les arrêts de règlement : arrêt qui a autorité à l’égard de tous. C'est l’occasion pour les parlements d’énoncer une règle à caractère général.C'est une compétence règlementaire, normative, qui offre au parlement la possibilité d’édicter des vraies règles juridiques.Certains de ces arrêts sont rendus lors d’un procès et disposent pour l’avenir.Les arrêts de police sont des arrêts pris par le parlement en dehors d’un procès précis et qui complètent ou suppléent l’action de l’administration royale.Arrêts de règlement pris en période de crise ont une portée politique. Le parlement de Paris rend un arrêt de règlement, l’arrêt Lemaistre en 1593, qui pose le problème de la catholicité comme loi fondamentale du royaume (le roi de France doit être catholique).Au moment de la révolution, les parlementaires adoptent la séparation des pouvoirs. Elle interdit le pouvoir de rendre des arrêts de règlement. Le code civil l’adopte.
Chapitre 2 - La doctrine

Au XVIe siècle, il y a la réforme protestante qui divise l’Europe chrétienne entre catholiques et protestants. Le XVIe siècle connaît un nouveau mode de pensée : l’humanisme. Cet humanisme veut revenir aux sources antiques. Le monde juridique ne reste pas à l’écart de ces changements d’idées. Il y a toute une réflexion juridique qui aboutit à l’émergence d’un humanisme juridique dans lequel les droits savants ont une place importante.







Section 1 – La place des droits savants : l’humanisme juridique du XVIe siècle
Les juristes du XVIe siècle ne sont pas novateurs, mais ils veulent replacer ce droit romain dans sa pureté originelle. Ils veulent se débarrasser de la tradition médiévale car elle a défiguré le droit romain originaire àseconde renaissance du droit romain.
Les humanistes juridiques veulent reprendre les textes romains isolés de tous les commentaires médiévaux et les analyser dans leurs contextes d’origines. Ils considèrent que le droit romain n’est plus une vérité intangible, il faut replacer les doctrines romaines dans leur contexte.
Au Moyen-Âge, les auteurs du droit savant considéraient le doit romain comme un bloc et cherchaient à résoudre les contradictions de manière logique. Les juristes du XVIe siècle vont chercher à expliquer les contradictions et les différentes entre les différentes parties du Digest par le temps. Ils sont très attentifs au contexte historique. Ils vont retracer toute l’histoire romaine en reconstituant les textes à partir des sources romaines qu’ils ont.
Le mos gallicus (la méthode française) s’oppose à la méthode italienne (mos italicus). Le grand initiateur du mos gallicus estAlciat. Le principal représentant de cette école est Jacques Cujas dont une grande partie se charge de reconstituer les textes en regroupant les fragments dispersés et en enlevant toutes les interpolations. Cujas restitue à tous les textes romains leur portée première.
Beaucoup de représentants du mos gallicus sont proches des idées protestantes et la persécution religieuse oblige ces représentants à s’enfuir au Pays-Bas. Au XVIIe siècle, nouvelle discipline : le droit des gens. Grotius déduit du droit romain et de l’humanisme les règles qui doivent fonder les relations entre les Etats en les soumettant à des règles de droit et non plus à des règles morales, se fondant sur le fait qu’il existe un droit de nature. Ce droit de la nature se fonde sur la sainte écriture et sur le droit romain.
Section 2 – L’émergence du droit français
L’humanisme juridique a des caractéristiques mais n’a pas eu les mêmes effets partout ailleurs vis-à-vis du droit romain.
Jean Domat sera très fortement influencé par l’école du droit naturel moderne. Il sera le 1er à écrire un livre où il présente le droit ordonné de manière rationnelle. Favorable au droit romain.
En France, la majorité des juristes, qui appartiennent à ce courant humaniste, ont une réaction de distance vis-à-vis du droit romain. Le droit romain a souffert, il a perdu en droit positif, ce n’est plus un droit applicable.Cela explique pourquoi dans la 2ème moitié du XVIe siècle, on a vu en France l’émergence d’une école juridique française. Elle se caractérise par l’intérêt qu’elle porte au droit coutumier, elle se place au moment de la 1ère rédaction des coutumes et se développe entre la rédaction du 16e siècle et la fin de la réformation du 16e siècle. Développement du droit coutumier.Ces juristes adoptent la méthode humaniste (privilégie le contexte, le raisonnement synthétique et déductif) appliquée à l’étude de la coutume.
Dès la fin du XVIe siècle, commentaires de coutumes qui correspondent à cette nouvelle manière d’envisager le droit coutumier.
Tous les auteurs qui connaissent le droit romain ne retiennent du droit romain que ce qui peut être appliqué à la coutume. Ils donnent ainsi naissance à un droit romain vulgaire qui s’éloigne de ces commentaires savants que font les auteurs comme Cujas.
C'est pour cela que la doctrine française des XVI-XVII e siècles est complexe, chaque auteur a sa spécificité mais il y a un courant qui ressort, un courant qui cherche une sorte de conciliation entre les différentes coutumes, en œuvrant dans le sens d’une certaine unification de la coutume mais aussi en rapprochant le droit romain et le droit commun coutumier. à Ecole des conciliateurs. Ce courant devient important à partir du XVIIe siècle.
Cela crée un vase mouvement qui va dans le sens d’une unité du droit français. Lamoignon publie Les Arrêtés qui est comme un code civil mais n’aura pas de valeur juridique. Il représente ce courant unificateur qui cherche à éliminer les contradictions et les difficultés pour créer un seul droit français.La monarchie va prendre en main les mécanismes de transmission du droit, en commençant par l’enseignement du droit. La monarchie souhaite aussi contrôler la doctrine. D’où cette idée de créer un enseignement de droit français à l’université.
Louis XIV introduit cet enseignement à l’occasion de la réforme des universités par un l’Edit de St Germain en Laye de 1679. Louis XIV crée les professeurs de droit français qui doivent enseigner les principes du droit français en général. Les professeurs de droit français seront choisis par les parlements parce que ce droit français s’apprenait avec la pratique et c'est surtout au palais de justice qu’on pouvait se former. Les professeurs sont rémunérés par le roi. Le fait d’être rémunéré par le roi donne au roi la possibilité de contrôler le contenu du droit français dispensé.
L’ordonnance de St Germain en Laye met les bases de ce nouvel enseignement qui sera dispensé en français. L’ordonnance prend soin de déterminer ce qu’est le droit français : ordonnances royales, coutumes et jurisprudence. Le fait que le droit français comprenne des ordonnances royales, des coutumes et une jurisprudence a pour conséquence de faciliter l’unification du droit. Cet enseignement du droit français participe au projet politique monarchique qui veut maîtriser toutes les sources politiques du droit.
Section 3 – L’idée de codification

Coutume de Paris, réformée par Christofle de Thou en 1580. Elle apparait comme un modèle à suivre dans toutes les provinces.
Dès le XVIe siècle, se fait jour un courant plus ou moins répandue.Au XVIIIe siècle, c'est vraiment une volonté d’établir un code.
Cela se manifeste dans la philosophie des lumières.Rousseau, Montesquieu : pour ces juristes la loi va occuper la place centrale dans ces sources du droit avec une idée que la loi est en elle-même parfaite dès le moment qu’elle émane du souverain.
Tous les philosophes des lumières partagent cette vision centrale de la loi, même si pour l’élaboration de  la loi ils peuvent avoir es points de vue divergents. Qui dit loi au centre suppose d’une certaine manière la volonté de tout pouvoir présenter de manière systématique, c'est-à-dire de codifier.
Cette idée de codification s’est fait jour petit à petit de manière parallèle au progrès de l’idée de raison. Cette idée de rationalité préside aussi à l’idée de codification.



Quatrième Partie
La Révolution, l’Empire et le XIXe siècle
Chapitre 1 – Le légicentrisme révolutionnaire
La révolution commence à partir de la réunion des Etats généraux (mai 1789) qui s’autoproclament assemblée nationale en juin 1789. Ils veulent obtenir un vote par tête. Le 17 juin 1789, ces ordres réunis opèrent un transfert de souveraineté du roi vers la nation. C'est un changement de conception radicale, c'est la nation qui est représentée par les députés à l’assemblée nationale.
Ces députés vont faire le serment du jeu de paume, ils promettent de ne pas se séparer avant d’avoir donné à la France une constitution. Dès juillet 1789, cette assemblée devient constituante. Cette constitution, on veut la faire précéder d’une déclaration des droits.
La nuit du 4 août 1789, on a abolit tous les privilèges à effondrement de la société de l’Ancien Régime. La voie est dégagée pour unifier le droit. A côté d’une nouvelle constitution on veut bâtir un nouvel ordre juridique où l’Etat aurait la maîtrise total du droit. Et en même temps, cet Etat est un Etat qui doit être soumis au droit. Le principe sur lequel repose cette idée révolutionnaire c'est le légicentrisme.
Section 1 – La conception révolutionnaire de la loi
Les révolutionnaires souhaitent placer l’individu au cœur du droit. Pour ce faire, l’ordre juridique va donner une nouvelle vocation au droit.
Sous l’Ancien Régime, un individu faisait partie nécessairement de réunions d’individus. Ces corporations avaient elles-mêmes des droits qui leur étaient particuliers. Avec l’abolition des privilèges et avec la loi le Chapelier, l’individu se retrouve tout seul face à un Etat tout puissant. Le droit privé ne peut plus être fondé que sur l’individualisme des révolutionnaires.
Les révolutionnaires insistent sur le droit naturel.
Sous l’Ancien Régime, il y a petit à petit une déviation vers une vision plus individualiste et plus rationnelle. Du point de vue des droits individuels de la personne privé, on fait triompher la liberté et la résistance à l’oppression qui sont incluses dans la DDHC.
Ce contexte d’individualisme fait que la loi prend une dimension différente et une place différente. Sous la révolution, cette même DDHC dit que la loi est l’expression de la volonté générale. Les citoyens participent à l’élaboration de la loi par l’intermédiaire de représentants, et cette loi qui émane d’une assemblée qui représente l’ensemble des citoyens doit être appliquée à tous parce qu’elle émane d’une volonté générale. La loi doit être la source unique et exclusive du roi.





Les révolutionnaires inventent un législateur abstrait. Ils veulent une société nouvelle. Ils vont se saisir de la loi et du processus de législation pour mettre en place des mesures qui s’imposent à la coutume.
La loi aux yeux des révolutionnaires a toutes les vertus, elle est censée être infaillible et elle s’adresse à tous. Elle est simple et claire, et se trouve au sommet de l’ordre juridique.
Ce culte de la loi est tel que la liberté politique est conçue par les révolutionnaires comme l’obéissance à la loi. Cette obéissance à la loi commence par la constitution. La constitution se trouve au sommet des lois.Le culte de la loi s’étend aussi à la loi ordinaire. Pour cela, les révolutionnaires adoptent une technique législative.
Section 2 – La technique législative
La suprématie de la loi mise en place par le législateur tient à la suprématie de l’auteur de la loi. Malgré la séparation des régimes, il y a une constante : le respect de la séparation des pouvoirs. Sous l’Ancien Régime, on avait le pouvoir judiciaire et le pouvoir normatif qui était à la fois un pouvoir législatif, exécutif et administratif.
Cette séparation des pouvoirs amènent les révolutionnaires à organiser les rapports entre exécutif et législatif. Toutes les constitutions ont à cœur d’organiser ces relations entre les pouvoirs.
Le pouvoir législatif tient une place principale parce tout découle de la loi. Il s’agit de confier la fonction législative à une autorité qui ne puisse pas en abuser.
La Constitution de 1791 organise ces relations en associant le roi à la fonction législative. Le corps législatif vote un texte qui devient un décret. Pour qu’il devienne une loi, il faut que le roi donne la sanction royale. La Constitution décide que le roi peut opposer son veto. Si le roi refuse de signer, ce décret n’entre pas en vigueur mais la suprématie revient au pouvoir législatif car ce veto royal ne peut durer qu’au maximum 2 législatures.
La Constitution de 1793 organise le processus législatif de manière plus démocratique puisque le corps législatif propose des lois envoyées dans les départements. Si dans un délai de 40 jours un certain pourcentage de citoyens n’a fait aucune réclamation, ce texte devient une loi. S’il y a  contestation, le texte sera soumis à référendum.
En 1795, la fonction législative est divisée en 2 assemblées : le Conseil des Cinq Cent (adopte des textes) et le Conseil des Anciens (accepte les textes votés). L’acceptation par le Conseil des Anciens transforme les textes proposés par le Conseil des Cinq Cent en lois.
Tant de précautions car dans la tête des révolutionnaires, la qualité et la bonté de la loi est une condition de qualité et de bonté de la société.
La Révolution a cherché, par ces techniques d’équilibre entre les différents pouvoirs, à privilégier le pouvoir législatif, considéré comme le pouvoir par excellence. Elle instaure aussi le référé législatif, mécanisme qui impose aux juges de s’adresser au corps législatif à chaque fois qu’ils considèrent nécessaire d’interpréter une loi. Il y a aussi, dans cette même ligne de technique législative, la création d’un tribunal de cassation qui sera le gardien de la loi.
Section 3 – La codification au service du légicentrisme
La codification révolutionnaire est un outil destiné à préserver cette primauté législative.
La France souhaite dès le départ faire un code civil et un code pénal.
Le Code pénalest promulgué le 25 septembre et 6 octobre 1791. Il ne concerne que les crimes. Ce code est complété par des lois de police qui concernent les contraventions. Ce code pénal met en place certaines valeurs révolutionnaires. Il y a un changement dans les incriminations. Le principe de la légalité des peines est posé. Les peines sont égales pour tous, sont personnelles et proportionnelles par rapport à la gravité de ce qui a été commis.
En 1795, un nouveau code pénal rédigé : code des délits et des peines. Mais en fait c'est un code de procédure.
En matière civile, la codification est un échec car il y a une volonté très forte de codifier mais cette volonté se heurte à la diversité de la coutume. Il y a 4 projets de code civil : 3 projets sont proposés par Cambacérès entre 1793 et 1796 mais ses projets n’aboutissent pas, et un projet de Jacques Minot.
Chapitre 2 – La codification napoléonienne
Bonaparte souhaite intégrer l’idée de liberté et d’égalité. Pour lui, le code va être un facteur de stabilisation de la société.
Section 1 – Le Code civil
Bonaparte nomme une commission formée de 4 membres (juristes expérimentés) à qui il demande de préparer un projet de code civil. Cette commission élabore en 6 mois un projet conservateur discuté devant le tribunat thème par thème. La première discussion de ce projet n’est pas bien accueillie par les membres du tribunat. Le projet est travaillé pendant 3 ans devant le Conseil d’Etat. Promulgué par la loi du 21 mars 1904.
Le code civil se présente comme une œuvre de synthèse entre la révolution et l’ancien régime mais aussi entre le droit romain et le droit coutumier. On trouve dans le code civil une multiplicité de traditions juridiques et les grands principes libéraux de la révolution bourgeoise. L’égalité est insérée en matière successorale. On maintient la laïcité du mariage. Importance de la propriété, de l’égalité. De l’Ancien régime, on fait des emprunts aux ordonnances royales, en particuliers pour les testaments et les donations. Sont pris de la coutume, la matière relative à l’autorité paternelle, le régime matrimonial. Il y a aussi des emprunts au droit romain, et à la doctrine de l’Ancien Régime.
Le code civil est une manière de faire une synthèse des traditions juridiques sans se laisser emporter par la mode du jour ou par la dernière nouveauté. Il y a une réhabilitation de la doctrine et de la jurisprudence dans l’interprétation du droit.
Cette codification de Napoléon met sur place un nouveau système de source de droit où la loi est prépondérante mais où il y a aussi une place pour la jurisprudence.






Section 2 – Les autres codes
Cet effort de codification se poursuit sous l’Empire.
Le code de procédure civile (1806) ; Le code de commerce (1807) ; Le code d’instruction criminelle (1808) ; Le code pénal (1810)
Ces codes sont plus techniques et davantage tributaire de l’ancien droit. L’ensemble des codes participe à cette codification napoléonienne.Cette codification est un point de départ car elle instaure un nouveau rapport de force entre les différentes sources du droit.
            Chapitre 3 – Les autres sources du droit
Section 1 – La jurisprudence
La révolution a mis en place le procédé de référé législatif avec la volonté de réduire au maximum pour le juge d’interpréter la loi. Le code civil gardait un certain écho de ces dispositions puisqu’il interdit les juges de prononcer par voie de disposition générale. Comme le code n’a pas pu tout prévoir, il faut bien que quelques fois le juge soit en position d’interpréter la loi.
Il y a en particulier, le problème de désaccord entre la CA et la C. cassa. Une loi du 16 septembre 1807 remet à l’honneur une procédure de référé : en cas de désaccord entre la CA et la C. cassa sur l’interprétation de la loi, c'est le chef de l’Etat qui doit trancher.
Il y a une volonté de limiter le pouvoir d’interprétation du juge mais c'est un mécanisme qui disparait en 1837 parce qu’on adoptera la pratique selon laquelle après une 2e cassation, l’avis de la c. cassa s’impose. A partir du milieu du 19e siècle, autonomie du juge par rapport au législateur.
Conséquence : les CA vont être plus regardantes et la C. cassa va devenir une vraie source du droit.
Cette jurisprudence contribue à stabiliser et à affermir l’interprétation du droit
A la fin du 19e siècle, la doctrine admet que la jurisprudence est une vraie source de droit à part entière, c'est un droit vivant.
Section 2 – La doctrine
Au départ, Napoléon s’oppose à un commentaire du code civil. Il estime que la codification est bien faite et il ne veut pas que les commentaires déforment le code. En 1805, un des 4 rédacteurs du code civil publie Analyse raisonnée de la discussion du code civil. La jurisprudence finit par prendre la main sur l’interprétation avec les changements au milieu du 19e siècle liés dans le changement de procédure de cassation qui attribue le dernier mot d’interprétation aux juges de cassation.
Plusieurs courants doctrinaux voient le jour.
Les premiers juristes qui ont travaillé sont des juristes qui connaissaient l’Ancien droit, se sont attachés à expliquer le code à la lumière des principes coutumiers ou la lumière des coutumes du droit romain. Ces auteurs forment une école romaniste et coutumière. On a une 1ère tendance immédiate qui est d’expliquer le code à la lumière du droit intérieur.
Il y a un 2e groupe d’auteurs de doctrine beaucoup plus important et beaucoup plus durable. C'est celui de l’école de l’exégèse, cela désigne un courant e pensée qui a dominé la doctrine française entre 1830 et 1880.  Ils s’opposent à l’école coutumière et romanistes parce qu’ils essaient d’expliquer le code avec des articles du code, comme s’il était issu de lui-même. Cette école de l’exégèse participe à l’héritage du culte de la loi. Tout le droit est dans la loi et toute la loi est dans le code civil. Les écoles de droit rétablies peu après la promulgation du code civil, sont influencées par l’école de l’exégèse. Ce courant traverse tout le 19e siècle. Il y a plusieurs tendance à l’intérieure de cette même ligne générale de commenter. Il y a des sensibilités différentes tout en restant à cette analyse textuelle. Il y a malgré tout, à l’intérieur de ce courant de l’exégèse, des auteurs qui s’intéressent à des éléments extérieurs au code, notamment à la jurisprudence, à la philo et à l’histoire. Ces auteurs vont permettre une évolution et un changement à la fin du 19e siècle.
2 professeurs de Strasbourg, en 1829 publient Cours de droit civil français, mais il y a un changement de méthodologie. Ils font un commentaire davantage synthétique et personnel. C'est un traité qui laisse une grande place à la jurisprudence et qui est à la fois un traité théorique et pratique à apparition de l’école historique. Cette école historique prend son essor dans les années 1880 et se caractérise par l’abandon de ce culte de la loi. Pour les partisans de l’école historique, la loi n’est pas la seule source du droit, il y aussi la jurisprudence, la doctrine et la coutume. Cette école réhabilite la jurisprudence.


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