mercredi 14 novembre 2018

Cours de droit L1 Introduction au droit.

  droitenfrancais       mercredi 14 novembre 2018


Cours de droit L1
Introduction au droit







Premièrepartie
ConsidérationsgénéralessurleDroit


Deux
grands modèles de justice :
            - Modèle légaliste-libéral : Modèle qui repose sur une organise capitalistique des modes de production, dans lequel les communautés ont été largement atomisées au profit des individus et les corps intermédiaires ont été dissous, dans lequel l’Etat a le rôle minimum d’être un gendarme (assurer l’ordre public et la sécurité).
            - Modèle normatif-technocratique : Modèle qui s’organise autour de l’Etat providence. L’Etat occupe toujours une place centrale mais cette fois son rôle ne se cantonne plus à garantir l’ordre public mais consiste à promouvoir la société. Le droit pose des interdictions, des incitations. On va voir apparaître des lois d’orientations pour orienter les politiques publiques, le droit devient l’outil de politiques publiques.
Dans un modèle normatif-technocratique, l’idée est d’intervenir avant que l’infraction ait été commise, il importe plus de prévenir le mal social que de sanctionner le mal commis.
Dans le modèle légaliste-libéral il est juste de condamner celui qui a commis une infraction. Dans le modèle normatif-technocratique il est juste de prévenir le mal social, la dangerosité de l’individu permet la prévention.
Lorsqu’on s’interroge sur un système de droit on a en idéal deux types de modèles :
            - Libéral: Le droit est d’abord un idéal de justice. Est justice ce qui assure le plein droit. Le droit émane de l’Etat.
            - Normatif : L’Etat n’est plus le garant de la liberté individuelle, il est le transformateur de la société. Action correctrice de l’Etat, il doit orienter. Le droit devient d’abord un outil d’orientation, de gestion sociale. Règles de promouvoir plus que d’imposer.
Le modèle français navigue entre les deux. L’équilibre entre chacun de ces modèles varie dans le temps.
Droit objectif : règles juridiques applicables à un moment donné, à des cas donnés.
Droit positif : désigner le droit objectif applicable à un moment t (actuellement applicable).
Droit subjectif : prérogative juridique, une faculté de faits attribuée par le terme juridique, prérogative individuelle.



LeDroitestun«autre monde »
L’organisationd’un mondesocial
Le phénomène juridique ne s’établit que dans l’altérité.Se sont développées des sociétés sans droit : anarchisme (prétend vivre sans loi ni droit) et communisme (prétend pouvoir se passer du droit). Mais ni l’une ni l’autre n’a réussi.
Unphénomènenormatif
Le droit et les normes
Paragraphe 1 -L’êtreetle devoir-être
Le droit exprime un devoir être. Le droit fonctionne comme une sorte de  modèle, comme un idéal à atteindre.
Les faits peuvent influencer le droit et en retour le droit influence les faits. Le droit, lorsque la règle est consacrée, conduit à une modification des comportements sociaux. Le droit, non pas efficace, est effectif au sens où il va conformer les comportements sociaux. Entre le droit et les faits, il y a un rapport dialectique.
Unmondepeupléd’abstractions : Les choses n’ont pas d’essence propre.Le droit a pour objet d’encadrer les faits. Or, le raisonnement juridique a pour objet de passer des faits au droit.Au départ, il y a une situation de faits qui pose problème. Il va donc falloir appliquer une règle de loi à ces faits. Ce passage s’appelle l’opération de qualification juridique : c’est l’opération centrale dans le résonnement juridique.
Unmondeoùl’onrencontredesfictions : Le droit recourt à des fictions. Le droit fait comme si une chose, un acte est une réalité pour justifier des conséquences juridiques.Nul n’est censé ignoré la loi.Fiction fondamental, celle sur laquelle repose tout l’édifice juridique. Il suffirait, lorsqu’on sera pris en faute, de dire qu’on ne connaissait pas la loi pour être acquitté. Personne ne peut arquer de son ignorance pour ne pas respecter la loi. Exception : Art. 122-3 : Erreur de droit






Paragraphe 2 :Caractèresdelanormejuridique
Unerèglegénéraleetimpersonnelle : Une règle générale n’est pas une règle universelle. La loi est la plupart du temps catégorielle. Il y a parfois des lois catégorielles (fonctionnaires, consommateurs) qui ne concernent qu’un nombre de personnes restreintes.Il arrive parfois que le législateur fasse une règle qui vise quelqu’un.
Les normes individuelles :le contrat (passer un contrat c’est créer des normes qui valent que dans la sphère des contractants. Le contrat produit des effets comme une loi privée sur les contractants) ; le jugement (un jugement en soi pose une règle. Cette règle n’a pour destinataire que les parties concernées par le litige. A ne pas confondre avec les règles jurisprudentielles) ; les décisions de l’administration
Unerègleobligatoireetpermanente : Le droit est une règle de droit permanente. Il faut qu’elle soit opérable de manière à durer dans le temps.L’idée qu’une règle de droit est permanente est illusoire car il devient un outil des politiques publiques.
Unerèglesanctionnée : Une règle est sanctionnée parce qu’elle est juridique. La sanction est la marque de la juridicité. Deux grands types de sanctions : sanctions qui affligent ; sanctions qui relèvent de la réparation.Le droit international public ne contient pas vraiment de sanction.
Une sanction est instituée par l’Etat. Il est tout un ensemble de règles qui, pour ne pas être sanctionnées, ne constitue pas moins des règles juridiques. Il s’agit d’une excision.3 catégories de règles juridiques qui ne sont pas sanctionnées : les règles définitoires (règles qui posent des définitions) ; lesrègles permissives (règles qui permettent ou offrent un choix) ; les règles interprétatives (lorsque le contrat est obscur, la loi fixe des guides d’interprétation).
Nouvelleformedenormativité : Une règle de droit repose sur trois formes déontiques : la loi autorise, interdit ou oblige. L’obligation est souvent marquée par l’indicatif. De plus en plus, le droit ne s’exprime pas sous forme déontique, il utilise d’autres formulations. Il y a l’apparition de nouvelles formes de réglementation, de normes. La sanction est remplacée par la récompense.
Raisons :l’émergence ou le renforcement de l’Etat providence ; une capacité limitée à supporter l’hétéronomie (l’individualisme, il y a une difficulté d’application de la loi, chacun essayant de contourner la loi pour maximiser son intérêt) ; la territorialité de la loi (la loi française s’applique en France, il y a des personnes morales qui ont les moyens de franchir les frontières, et face à un droit dans lequel on ne se reconnait pas, la tentation est forte de passer les frontières et de chercher les droits dans lesquels on se reconnait).
La«softlaw» (loi douce) : Ce sont des règles non sanctionnées. La soft-law désigne un ensemble de techniques qui ont en commun de ne pas obliger leurs destinataires mais d’orienter leurs comportements.
Conseil d’Etat : Le droit souple désigne des instruments qui répondent à trois condition cumulatives : orienter les comportements en suscitant l’adhésion des destinataires, ils ne créent pas par eux-mêmes de droit ou d’obligation, le droit souple présente, par son contenu et par ses formes d’élaboration, des formalisations qui s’apparentent au droit.Si on considère que le droit souple n’est pas une règle juridique, le conseil constitutionnel, lorsqu’il sera en face d’une loi d’un tel type, la censure.Il y a, entre le droit souple et le droit dur, une forme de graduation.Le droit souple au sens propre du terme, ne crée aucune obligation. Le juge va parfois intégrer le droit souple dans le droit dur.Dans un 2ème degré, le droit souple se fait moins souple. Des obligations à portée limitée.Troisième niveau, le droit dur fixe des obligations.
Paragraphe 3 :Brèvetypologiedesnormesjuridiques
Lesrèglessubstantielles : Fixent les droits, les obligations, autorisent, permettent ; celles qui fixent un modèle de comportement.
Lesrèglesdeprocédure :
- les règles de procédures contentieuses (procédure civile, pénale et administrative)
- les règles de procédures non contentieuses organisent un espace de discussion et de controverse, elles interviennent avant qu’il y ait procès.
Lesrèglesdeforme : Règles qui ont pour objet d’imposer à tel ou tel acte une formalisation particulière et de protéger les tiers.
Paragraphe 4 -Lesrèglesdéfinitoires
Le droit utilise différents types de définitions : aristotéliciennes ; par extension, par liste ; par les conséquences.




Le droit et les autres normes
Ledroitetlamorale : La norme juridique n’est pas la norme morale.Parfois le droit est immoral.Ex : l’ususcapions, la prescription acquisitive en matière immobilière, l’écoulement d’une certaine durée fait que la propriété va changer de main.Parfois, la règle de droit renvoie aux règles morales.
Le droit est un phénomène intersubjectif, il a un objet bien précis (régir les rapports entre les hommes). La morale tend à la perfection de l’individu, la morale confronte l’individu à sa conscience. De nouvelles formes de morale apparaissent, des formes collectives ou catégorielles. Le droit se veut le reflet de cette nouvelle éthique.
Ledroitetlareligion : La religion est un rapport d’un individu à un dieu. La sanction de la déviance sera administrée par la juridiction divine. Le droit français a toujours été un droit laïc.
Il est évident que le droit français est confronté à des normes religieuses et cette confrontation est parfois explosive.
La laïcité est simplement une règle de l’organisation de l’état public et de la société civile. La laïcité est un système de tolérance. La laïcité prône dans toutes les autres sphères, hors de la sphère de l’Etat, la liberté religieuse.



LeDroitestunlangage,
unartdel’argumentation
Faire du droit c'est œuvre à l’identification du sens porté par les textes. Les textes juridiques n’ont pas en eux-mêmes un sens équivoque. Tout texte a potentiellement plusieurs sens.
Lelangagejuridique
Le droit a besoin de concepts précis pour nommer les choses et leur donner un régime ad hoc. Le juristedoit s’attacher au sens des mots.
Il faut se méfier des choses qui paraissent le moins problématiques car dans le langage juridique il y a deux catégories : termes spécifiques au droit et le langage commun. Le danger réside dans l’emploi des termes juridiques dans le langage commun. Derrière le vocabulaire banal se cache parfois une multitude de sens particuliers.
Discourirsurledroit
Le droit est un discours et ce discours va appeler un raisonnement juridique.
Le raisonnement juridique
Généralement les discours juridiques sont un appui pour d’autres discours, autres discours qui vont résulter des énoncés analytiques, vont être produits par des analyses de raisonnement. Le sens des mots ne correspondra que rarement au sens commun que les gens maîtrisent. Le texte ne pourra être appliqué qu’à la suite d’une opération de raisonnement. Le raisonnement juridique ne relève pas totalement d’une logique formelle, il relève de la rhétorique ou de l’art de l’argumentation.
Lesyllogisme : Cet aspect d’argumentation est souvent présenté sous la forme d’un syllogisme judiciaire.Le syllogisme juridique a une vertupédagogique.
Le syllogisme se présente comme ceci : une majeure (énoncé de la règle juridique), une mineure (les faits) et une conclusion.
Syllogismeetmosgeometricus : Cette façon de présenter du droit est apparue avec le mos geometricus (la révolution scientifique).Durant la révolution scientifique, les savants étaient omniscients, dont juristes.Le problème c'est l’identification des faits.  Le syllogisme repose sur l’identification d’une règle tout en laissant dans l’ombre une étape importante qui est l’interprétation de la majeure.
Ladialectique : Le fondement du raisonnement juridique repose d’abord sur une forme d’argumentation dialectique et la solution juridique est le fruit d’une discussion argumentée qui va prendre pour fondement les données brutes du droit positif (textes, discours du droit). Il s’agit, par le bais de l’argumentation, d’identifier parmi toutes les solutions possibles celle qu’on va retenir.



L’interprétation des normes : quête de sens
Paragraphe 1 : L’interprétation:approche«classique»
L’école de l’exégèse n’a jamais existée, elle a été inventée par les adversaires de l’exégèse. Fin du XIXe siècle, un certain nombre de très grands juristes se sont violemment attaqué à l’exégèse.
Le rôle du juge est d’appliquer la loi et uniquement cela.
Paragraphe 2 :L’interprétation:approchecontemporaine
Critiquedeladoctrinedusensclair : Pour un exégète, un texte a forcément un seul sens et le juge doit découvrir ce sens. L’exégèse explose en vol à la fin du XIXe siècle début du XXe siècle car un texte n’a jamais de sens clair, il est plurivoque. Le rôle des juristes va être d’opérer une sélection parmi ses significations possibles. Interpréter c'est donc nécessairement choisir, c'est co-déterminer le sens des textes.Le texte c'est la donnée brute. La norme c'est le texte plus son interprétation. Le juge de Cassation est là pour en co-déterminer le sens.
Latextureouvertedestextes : Tout texte a un noyau dur sur lequel on ne va pas revenir (bornes) et à côté de ce noyau dur il y a une texture ouverte (interprétation).En conséquence, interpréter, pour les exégètes, c'est découvrir, c'est un acte de connaissance. Dans l’approche contemporaine, interpréter c'est construire le sens mais à partir d’une argumentation rationnelle et en tenant compte d’un noyau dur de connaissances. Interpréter c'est connaître et vouloir.
Lechoixdusens:entrevolontéetconnaissance : Le courant réaliste est d’origine américaine et scandinave. L’interprétation ce n’est qu’un acte de volonté, aucune limite n’est posée à l’interprétation du juge. Le jugement est d’abord un acte discrétionnaire du juge. Pour un réaliste, le droit ce n’est rien d’autre que ce que le juge en dit.
Paragraphe 3 :Interpréter
Méthodesd’interprétation :Conséquentialiste : 2 sens pour retenir un des deux, le juge va retenir les conséquences de chacun, il ne va pas seulement lire le texte mais va déplacer ce regard sur les conséquences et choisir les meilleurs.Systémique : le texte estun élément d’un système plus large. On interprète un texte à la lumière d’autres textes.Par jeu de miroir : interpréter un texte par reflet conféré à un autre texte.
Il est plusieurs méthodes d’interpréter un texte :un acte doit être interprété dans lesens où il produit un effet (interprétation par le sens utile) ; lorsque la raison d’être d’une loi disparait, la loine doit plus s’appliquer ; on ne distingue pas là où la loi ne le fait pas.
Convaincre c'est s’adresser à quelqu’un.
La méthode exégétique : analyse littérale et grammaticale du texte
Les méthodes téléologique : interpréter le texte au regard de l’intention que fut celle du législateur





II - Techniquesd’interprétation
Argumentafortiori : si une règle s’applique à une situation, raison de plus pour qu’elle s’applique à d’autres.
Argumentapari : Argument par analogie : on va dire que les situations 2 et 1 sont deux situations identiques et puisque ces deux situations sont identiques elles doivent être soumises à la même règle.
Argumentacontrario : si la loi a interdit de venir avec un chien, à contrario il est possible de venir avec un éléphant.« Tout ce qui n’est pas interdit est autorisé » ? : Faux dans le sens où le droit ne renfermerait que des lois prohibitives.
Argument de la pente dangereuse : Si on consacre telle solution aujourd’hui on sera amené à consacrer telle solution demain.


DesfondementsduDroitetdesoninstrumentalisation
DroitetJustice
Le droit est une certaine expression de la justice.
Jus et Justicia
« Le droit est le fondement de la justice. »
Quelle justice ? Le droit naturel vs le droit positif
LedroitnaturelvslajusticedesHommes : Les jus naturalistes croient dans les lois naturelles. Deux écoles :
            - les classiques (Aristote et St Aumin d’Aquin) pensent qu’il existe dans la nature des choses un ordonnancement naturel et pour le connaître l’homme doit simplement observer la nature.
            - le droit naturel moderne (Grotius, Hobbes, Rousseau, Locke) : Il existe un droit naturel qui s’enracine dans la nature humaine, dans la raison. Par nature, l’homme a des droits naturels.
Lepositivisme:Désigne une idéologie du droit : les seules règles qui existent sont les règles posées par les hommes.Théorie selon laquelle l’Etat a le monopole de production du droit.Le positivisme méthodologique : afficher une certaine neutralité axiologique sur la description des règlessans préférence de valeurs.
Lajusticeausenslibérale et la justice au sens social : La justice sociale: la loi est juste si elle fait obstacle dans le combat entre les riches et les pauvres.Conception libérale de la justice : les hommes sont naturels libres.Utilitarisme : Bentham, Stuart Mile. Une loi est juste lorsqu’elle maximise le bonheur dans une société.Néo-libéralisme ou l’ultra-libéralisme : la loi est juste dès lors qu’elle va dans le sens d’un accroissement des libertés individuelles.
Lajusticedanslathéoriearistotélicienne : La justice distributive conduit à donner à chacun selon ses besoins.La justice commutative : est juste la mesure qui tend à donner à l’un ce qu’il a donné à l’autre. Forme d’égalité arithmétique.
L’équitéobjectivecommecorrectifàlaloi : La justice pour un positiviste n’est rien d’autre que le fruit d’une délibération collective à un moment donnée.Le juge statue en équité : au regard des circonstances particulières de l’espèce. Par un jugement en équité, le juge va rééquilibrer la situation et mettre de la justice là où il n’y en avait pas.La prestation compensatoire : Le juge peut refuser une telle compensation si l’équité le commande. La loi dit au juge si des circonstances particulières existent, si des mesures spéciales peuvent être prises : équité objective.L’équité peut tout de même commander de laisser à la charge de la partie perdante uniquement une partie des charges à payer.
Contreledroitaunomdudroit : Il arrive parfois que le droit viole le droit au nom de la justice. La guerre contre le nazisme a été présentée comme une guerre contre la barbarie. Cette lutte pour le droit, au nom des droits humains, s’est souvent fait en violant des règles de droit.

Droitetsécurité
Le droit poursuit aussi un idéal de sécurité.Au nom de la sécurité publique, on va adopter des dispositifs anti terroristes qui peuvent être attentatoires aux individus, aux libertés individuelles.
Il ne faut pas confondre la sécurité comme fondement du droit avec le principe de sécurité juridique. La règle doit être suffisamment compréhensible et stable pour que les citoyens sachent ce qu’ils peuvent faire t ne pas faire. Ce principe a pour antinomie le principe d’incertitude juridique.
Droitetutilité
Le droit outil (des politiques publiques) : de la justice à l’efficacité
Au XIXe siècle, le droit est d’abord symbole de justice. Avec l’Etat providence, le droit est devenu un outil, un instrument au service des politiques publics. Le droit devient le moyen à travers lequel s’incarnent les politiques publiques. Les politiques publiques veulent une transformation sociale. Le droit est embarqué dans cette forme de politique marketing où un ministre n’existe médiatiquement qu’au travers des textes où il va pouvoir mettre son nom.
L’influence de l’analyse économique du droit
Une discipline savante, universitaire qui a pour objet d’analyser ou de porter un jugement sur les règles de droit en fonction de leur utilité économique. C'est un courant qui vient des USA (POSNER). Si une règle maximise les intérêts éco elle est bonne. Prétendre que le seul critère de la légitimité d’une règle est son coût éco est dangereux car c'est faire du droit un vassal de l’économie, c'est faire du droit une simple technique de l’organisation des rapports éco.



Ledroiten branches
Droitpublicetdroitprivé
Une distinction ancienne
La loi du 16 et 17 août 1790 : loi de séparation de l’Etat et de la justice. Le droit public c'est les lois qui régissent les pouvoirs de l’Etat. Le droit privé régit les droits des personnes physiques et morales.
Une distinction affaiblie
Desempruntsmutuels : Le droit public a tendance à se privatiser.Depuis 15-20 ans, l’Etat procède de plus en plus par le biais de contrats.Les matières du droit privé empiètent sur le droit public. L’inspecteur du travail va prendre des décisions, pour les contester il faut aller devant un tribunal administratif, alors que le droit du travail est privé.
L’émergencedesdroitsfondamentaux : Les libertés fondamentales des droits de l’homme ont été considérées comme des libertés contre l’Etat.
Principalesbranchesdudroit
Le droit s’est surspécialisé. A chaque fois qu’une branche apparait, cette branche va aspirer à devenir autonome. Est-ce que la matière qui se détache devient autonome ou est-ce qu’elle reste sous l’emprise de la matière mère dont elle est détachée ?
Lorsqu’une matière se détache d’une autre, une nouvelle matière va être confrontée à des problèmes que les règles ne permettent pas de concéder.



Deuxièmepartie
LessourcesduDroit
Sources matérielles : les données sociologiques, économiques, idéologiques qui vont inspirer les évolutions juridiques.
Sources formelles : les voies par lesquelles le droit apparait, se modifie ou disparait.
Laformationdesrèglesjuridiques
Laloi
Lerègnedéclinantdelaloiinterne
Loi (sens formel) : les textes qui sont débattus et votés par le Parlement
Loi (sens matériel) : le terme désigne toux texte juridique à vocation normative.
Au sens de la Convention européenne des droits de l’Homme, la loi doit se comprendre comme englobant le texte écrit et le droit élaboré par les juges. En résumé, la loi est le texte en vigueur tel que les juridictions compétentes l’ont interprété.
Paragraphe 1 : Le legicentrisme
Art 6 de la DUDH : la loi est l’expression de la volonté générale.
Pendant très longtemps cette idée-là a été centrale et la loi a été la source exclusive du droit. Jusqu’aux guerres mondiales, la loi ne pouvait pas être mauvaise parce qu’elle était l’expression de la volonté générale. Les guerres mondiales ont montré que les lois (loi de vichy) pouvaient être attentatoires aux libertés humaines.
L’image de la loi comme protection s’est dégradée.
La volonté générale n’est jamais rien d’autre que la volonté de la majorité. Or, il pouvait y avoir des moments où la majorité pouvait asservir les minorités.
Il fallait chercher autre part que dans la loi cette protection de la volonté générale.
On passe de l’Etat légal (volonté du  peuple) à l’Etat de droit (l’Etat repose sur des droits fondamentaux qui ont une valeur supra législative). Désormais la loi n’est l’expression de la volonté générale que dans le respect des droits fondamentaux.
Ce rôle dominant de la loi en France a été fortement nuancé par la monté en puissance de l’Etat de droit.
Paragraphe2 : La fabrique de la loi
La loi se fabrique au parlement, dans les deux chambres (Senat, AN).
La loi est de meilleure qualité si elle a été préalablement discutée par ses destinataires.
Paragraphe 3 : L’inflation législative, ses maux et ses remèdes
L’inflationlégislative : Montesquieu (De l’esprit des lois, 1758) : Les lois inutiles affaiblissent celles qui sont nécessaires.
Problème quantitatif lié à : l’émergence de l’Etat providence et de l’instrumentalisation du droit ;la pression exercée par les normes internationales ; la fonction fantasmatique de la loi : nos sociétés nourrissent, aliment, développent un certain nombre de fantasmes ; la fonction marketing de la loi.
Pour un certain nombre de libéraux, il y a toujours une inflation législative parce que toute intervention de l’Etat est quasi légitime.
La dégradationdelaqualitédelaloi : Les textes sont de plus en plus techniques. Cette technicité est souvent mal maitrisée.
Montesquieu : Les lois ne doivent point être subtiles ; elles sont faites pour des gens de médiocre entendement : elles ne sont point un art de la logique, mais la raison simple d’un bon père de famille.
Remèdes : Lerescrit : C'est la possibilité pour un particulier ou pour un professionnel de demander à l’administration de prendre position sur un point particulier qui concerne ce particulier ou ce professionnel.
Lacodification : On va mettre des textes en codes. Avant, codifier c'était faire des textes un système rationnel. Aujourd’hui on compile.
Faciliter l’accès à l’information avec a mise en place de banques de données gratuites.
On a vu se développer des lois sans le moindre contenu normatif, c'est-à-dire des lois verbeuses.Pour le Conseil Constitutionnel, la loi doit être revêtue de certaines qualités. Depuis 2006, l’objectif de clarté de la loi n’est plus visé par le conseil constitutionnel. Elle l’est encore en droit pénal. Le risque pour le législateur d’être trop imprécis c'est le risque de se voir censurer.
Lalégislationprivée
Quand on pense à la loi on pense aux autorités publiques (sens formel).
Dans le sens matériel on parle de législation privée. Les acteurs privés sont des micro-législateurs. Il y a des systèmes de micro législation ou à un niveau de législation infra étatique.
La convention collective de travail et les recommandations patronales : Les conventions collectives de travail c'est un peu le parangon de cette législation privée. La convention collective est faite par des acteurs qui sont également les destinataires de la règle.
Ce sont des législateurs à leur niveau privé.
Parangon de la législation privée parce que c'est à la fois une loi et un contrat. Le contrat va générer des normes à destination de gens qui n’en font pas partie. (D’après une loi, un contrat en principe n’oblige que ceux qui l’ont signé.) Entre les syndicats et les salariés il n’y a pas de mandat. La convention collective lie le syndicat au patronat mais pour les salariés il s’agit d’une loi privée. Effet normatif.
Le règlement intérieur d’entreprise : Le règlement intérieur : acte qui émane d’une instance privé. C'est une suite de règles posées par une instance constituée et qui a vocation de régir le fonctionnement de cette instance. Le règlement intérieur continue une norme d’origine privée. C'est une forme de législation privée.
La pratique : Une pratique peut devenir une véritable règle de droit sans passer par un écrit. C'est ici un usage d’entreprise.En prenant l’engagement de verser une récompense, sans même en avoir conscience, la personne s’est liée par ne règle de droit qui l’oblige. Il y a un engagement de la volonté.
Ces pratiques vont se manifester par des circulaires d’application. Aujourd’hui, quand une loi est adoptée il est très fréquent qu’elle soit accompagnée d’une circulaire d’application qui a la vocation d’expliquer, d’éclairer le sens de la loi. Très souvent, les agents de l’administration vont suivre et pratiquer la loi telle que le dit la loi. Or, une circulaire ministérielle n’a aucune valeur au sens juridique, elle ne lie pas le juge. En pratique, qu’on le veuille ou non, il se trouve que les pratiques administratives conforment le comportement des citoyens.
Concernant les pratiques notariales, pendant très longtemps les notaires ont exigés en cas de succession d’avoir deux témoins de moralité. C'était une pratique qui ne reposait sur aucune base légale.
Le supra-législatif
Paragraphe 1 : Les normes constitutionnelles
La Constitution a changé de sens avec la décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971. Le Conseil constitutionnel va s’auto-octroyer la possibilité de contrôler la loi aux normes constitutionnelles.Le pouvoir du bloc de la constitutionnalité a été conservé.
À partir de 1971, le droit constitutionnel va progressivement rentrer dans chacune des branches du droit. Phénomène de juridisation  de la Constitution.
Les normes constitutionnelles ont 3 effets :
- Elles légitiment un certain nombre de décisions constitutionnelles.Utilité intellectuel : rend le dispositif juridique plus clair et plus intelligible.Enjeu juridique : pour un privatiste, lorsqu’il s’agira de lui attribuer un sens, la norme constitutionnelle qui en constitue le vivier servira de guide.
- L’effet obstacle : la norme constitutionnelle est une norme de censure des normes privées dans l’adoption de certains textes (dans le cadre d’une QPC)
- L’effet direct : désigne la possibilité pour un juge ordinaire de trancher un litige à la lumière d’une norme constitutionnelle. A partir du moment où on considère que les normes constitutionnelles sont des normes juridiques, elles peuvent être mobilisées à tout contentieux privé.
Paragraphe 2 :Le droit supra national
La loi décline parce qu’elle est concurrencée par les conventions collectives. Au-dessus de la loi, il y a des normes supra nationales qui contraignent le législateur français.
I - Traitésetautresrèglesinternationales
La France est partie d’un certain nombre de traités nationaux, traité unilatéraux ou bilatérauxqui peuvent avoir sur le droit privé des conséquences importantes. Signer un traité international c'est un engagement politique mais ce traité national va avoir des conséquences juridiques.
La norme internationale doit être revêtue d’un certain nombre de qualités. Les normes internationales n’exercent sur la France qu’une pression politique.
II - Ledroitdelaconventioneuropéennedesdroitsdel’Homme
A.Leconseildel’Europe
Le Conseil de l’Europe s’est doté d’un outil normatif à convention européenne adoptée en 1950. Ratifié en France en 1974.


B.Coureuropéennedesdroitsdel’Homme
La cour européenne des droits de l’homme a son juge, il y a une juridiction supra étatique. Elle a un rôle considérable sur le droit français. La CEDH vérifie que l’Etat membre respecte les dispositions convenues par la convention européenne des droits de l’homme.
Comment saisit-on la cour européenne de droits de l’homme ?
-          Après avoir épuisé toutes les voies de recours internes.
-          Le recours doit intervenir dans les 6 mois de la décision interne définitive.
-          Les arguments que le plaideur va soulever devant la CEDH doit avoir été soulevés devant le juge national.
-          On ne peut pas rejuger deux fois la même affaire (il est possible qu’un avocat d’un autre Etat ait posé la question à la CEDH).
-          La requête ne doit pas être abusive
-          Le justiciable ait subi un préjudice important
Qui peut saisir la CEDH : soit un Etat contre un autre Etat, soit un particulier contre son Etat national.
La CEDH rend des arrêts.
Ces arrêts ont une valeur dite déclaratoire : la CEDH dit dans chaque affaire s’il y a eu violation de la convention des droits de l’homme. La portée des arrêts est obligatoire. Ce caractère obligatoire des arrêts permettent à CEDH de condamner l’Etat, il va accorder des dommages et intérêt au justiciable.
3 obstacles:
-          L’Etat qui a été condamné et le seul à pouvoir choisir la manière par laquelle il entend se mettre en conformité
-          LaCEDH ne délivre pas de titre exécutoire (ce qui permet de faire exécuter le jugement qui a été prononcer), le justiciable n’a pas de titre exécutoire.
-          L’autorité de la chose jugée : la décision rendue par le CEDH ne va pas effacer le litige qui a donné lieu à cette saisine. L’Etat doit se conformer à la décision qui a été prise mais l’Etat ne peut pas annuler toute la procédure judiciaire qui a conduit à la décision de la CEDH.
C.Caractèresdesajurisprudence
Devant la CEDH, chaque juge qui n’est pas d’accord va pouvoir publiquement faire Etat de son désaccord, de sa dissidence. Très important en pratique pour les avocats car ils vont trouver des arguments dans cet opinion dissident.
La motivation des arrêts de la CEDH est abondante et extrêmement précise.
La CEDH a parfois pris des orientations très audacieuses. La CEDH considère que son rôle est de protéger des droits concrets et effectifs. Les sociétés changeant vite, ces droits concrets et effectifs supposent qu’ils s’adaptent aux changements sociaux.
La CEDH exerce une véritable influence sur le mode de raisonnement des juristes français.
III -Ledroitdel’Unioneuropéenne
On parle d’un ordre juridique autonome supranational. Cet ordre juridique supranational repose sur un certain nombre de piliers du traité de Rome de 1957.

L’UE se compose de 7grandes institutions :
-          Le conseil européen
-          Le conseil de l’union européenne
-          La commission européenne
-          Le parlement européen
-          La banque centrale européenne
-          La cour des comptes européenne
-          La CJUE:
§  Le recours en interprétation : le juge national qui doit appliquer le droit communautaire ne sait pas comment interpréter la règle. Il suspend le procès en France et il demande à la CJUE son avis sur la situation.
§  Les recours en manquement

Lesrèglesjurisprudentielles
3 conceptions de la jurisprudence :
            - Une conception classique où « le juge n’est que la bouche de la loi » (Montesquieu) le juge est un simple agent de l’exécution de la volonté législative.
            - Une conception réaliste : la règle est un simple jouet dans les mains du juge qui lui fait dire ce qu’il veut.
            - Une conception plus nuancée, la jurisprudence est un acte de volonté et un acte de connaissance. Le juge ne fait pas ce qu’il veut, il a des contraintes. Le juge a un espace d’interprétation.
Jurisprudence :
Sens faible : désigne l’ensemble des décisions rendues dans une période donnée sur un domaine particulier et sur un Etat donné
Sens fort : désigne les énoncés normatifs produits par les juridictions suprêmes de l’ordre administratif et judicaire
Les obligations des juges
Juger : Dire que le juge a l’obligation de juger fait référence à l’Art 4 du code civil, le déni de justice. Déni de justice pénalement sanctionné.
Motiver : Une décision de justice se prépare avant l’audience (travaux préparatoires) et après l’audience (à travers une délibérée). En France il existe un secret du délibéré donc il est difficile de savoir qu’elles ont été les motivations du jugement.
2 objectifs :Permettre au justiciable pourquoi il a gagné ou perdu son procès ; la motivation doit permettre au juge d’exercer son contrôle sur la décision qui lui a été déférée.
Le courant réaliste :Pour les plus mesurés, la motivation dépend des origines sociales du juge, de ses conceptions politiques et économiques, c'est ce mélange qui conduit à la motivation, le texte ne liant pas le juge.Pour les radicaux, tout est affaire d’analyse du juge (ce qu’il a mangé, etc.).


La jurisprudence
Henri Capitant : La jurisprudence est une source du droit comme la loi elle-même.
Il est interdit aux juges inférieurs aux juridictions suprêmes de motiver leurs décisions en faisant référence à un arrêt du conseil d’Etat ou de la Cour de cassation. Bien évidemment, les juridictions du 1er et 2ème degré peuvent trancher un litige en reprenant à leur compte la substance de la norme posée par cet arrêt qu’ils n’ont pas le droit de viser.
Paragraphe 1 : La notion de jurisprudence
Formation de la jurisprudence : La jurisprudence se forme à l’intersection de la création et la réception de la règle par la communauté. Un arrêt fera jurisprudence quand la communauté considèrera qu’il fera jurisprudence.
Amicuscuria : De plus en plus, il y a le recours à une technique : l’amicuscuria. Technique étudiée par la cour de cassation qui lui permet de faire appel à d’autres ressources. De plus en plus, avant de prendre une décision, la cour de cassation va entendre des personnes extérieures. C'est une aide que les juges vont rechercher à l’extérieur pour les éclairer. C'est une ouverture de la cour de cassation sur la société civile.
Arrêt de principe, arrêtd’espèce : Arrêt de principe : celui qui va poser la jurisprudence
Arrêt d’espèce : pas de valeur jurisprudentielle
Arrêtpublié,arrêtnonpublié : La lettre D signifie que l’arrêt est simplement diffusé. Souvent derrière u arrêt en D se cache un arrêt en espèce.
Les arrêts en P sont les arrêts publiés en bulletin mensuel auprès de la cour de cassation. Quand l’arrêt et en PB : bulletin bimensuels : niveau de publicité supérieur. à Arrêts de principe
R : recueil ; bulletin annuel de sa jurisprudence
Arrêt PBR : arrêt de principe
I : internet. L’arrêt est suffisamment important pour que l’arrêt soit publié sur le site de la cour de cassation
Plus l’arrêt à d’étoiles plus l’arrêt est important.
La Cour de cassation peut se réunir en différentes formations : restreinte, normale et plénière.
Il est rare qu’un arrêt fasse jurisprudence quand il émane de formation restreinte (FR). En revanche, si c'est une formation plénière(FP) ou une formation de section (FS) il faut être attentif. Les arrêts de l’assemblée plénière sont accompagnés de beaucoup de pub.
Rôlevariableselonlesbranchesdudroit : Le rôle que la jurisprudence joue dans chacune des branches peut être très différent.
La jurisprudence se fait au coup par coup au hasard des affaires. Il n’empêche que dans certains contentieux comme ceux du travail de travail, la jurisprudence développe une politique, elle a des lignes directrices àpolitiques jurisprudentielles.
Il y a d’autres matières où la jurisprudence joue un rôle moins important.
Il y a des domaines dans lesquelles la jurisprudence a un rôle crucial dans l’évolution de la manière et d’autres où elle a un rôle mineur.
Standardsdudroitetlerôledujuge : Le rôle de la jurisprudence peut parfois être accru par le recours à des standards juridiques.
Les standards du droit représentent un peu l’antithèse de la certitude. Ce sont des notions à contenu très large qui n’ont pas de contenu précis déterminé mais qui vont être des notions qui vont servir à orienter les comportements. On met entre les mains du juge un outil qui va lui permettre de porter une appréciation sur le comportement qui lui est soumis. La définition de ce qui est raisonnable se déduira de l’application qui en est faite par le juge. Le recours à des standards perd en précision mais gagne en adaptation de la règle. Ces standards ne sont pas une mal façon du droit, c'est au contraire des notions d’une certaine manière font confiance au juge pour adapter au mieux la règle à la situation concrète qu’il a vocation à juger. On redonne du pouvoir au juge.
Paragraphe 2 :Lescontrariétésdejurisprudence
Il y a parfois des contrariétés de jurisprudence qui se manifestent :
-          De manière diachronique : les contrariétés diachroniques sont les revirements de jurisprudence
-          De manière contemporaine : il peut arriver qu‘il y ait des contrariétés de jurisprudence au moment soit entre 2 juridictions soit entre les chambres d’une même juridiction.
§  Internes : il n’est pas rare que deux chambres de la Cour de cassation prennent des positions différentes.
§  Externes : parfois ce sont deux juridictions de même niveau qui s’opposent.

Paragraphe 3 : Loietjurisprudence:collaborationetopposition
Il y a parfois entre la loi et la jurisprudence des oppositions farouches. Parfois, le législateur va adopter une loi pour court-circuiter une jurisprudence, parfois il adopte un texte pour mettre en terre un arrêt de la Cour de cassation.
Lacoutume
Coutume : règle de droit qui se dégage lentement, spontanément des faits et des pratiques qui sont habituellement suivies dans un milieu social donné indépendamment de toute intervention du législateur.
De l’origine de la coutume
Une coutume n’a d’existence que si elle est reprise par le juge. Le problème c'est que cette voie-là conduit à dissoudre la coutume dans la jurisprudence. Le caractère obligatoire repose sur une conception psychologique des gens qui la supposent obligatoire.
Place de la coutume dans l’ordre juridique
Paragraphe 1 : Uneplaceréduite
Raisons : Les coutumes orales ont été reprises par la loi avec l’édification des codes. Au fil du temps, les quelques coutumes non codifiées ont été écrites parce que les règles écrites assurent une forme de sécurité plus forte.
Coutumesetusages : Il y a toujours une petite place en droit français pour la coutume.
L’Art 1135 du code civil renvoie aux règles coutumières, aux usages. La figure la plus emblématique de la coutume c'est les usages d’entreprise. La simple répétition dans le temps de la pratique va créer une règle de droit qui va lier le patron.
Lexmercatoria : Lexmercatoria (loi du commerce international) : le droit du commerce international est régit par des lois de coutume internationales commerciales. Mais la lexmercatoria est aussi en train de reculer puisque de plus en plus sont adoptées des conventions internationales relatives au commerce international.
Paragraphe 2 :Fonctions
Coutumesecondumlegem : Coutumes qui secondent la loi, la loi y faisant expressément référence (Art 1135).
Coutumepraeterlegem : Coutume qui vient combler la loi ou qui vient adopter une règle à côté de la loi.
Coutume contra legem : Coutume contre la loi. Pour autant, dire qu’il peut y avoir des coutumes contra legem vient tout de même se heurter à un obstacle quasi insurmontable : cet obstacle réside dans le fait qu’une règle légale ne s’abroge pas parce qu’elle n’est pas appliquée.Or, la coutume contra legem par définition est un comportement qui est contraire à une règle par nature inappliquée. Il y a une incompatibilité majeure.
L’actejuridique
Acte et fait juridique
L’acte juridique est la volonté émise par une ou plusieurs personnes orientée vers la production e fait juridiques
Le fait juridique est un évènement qui va se produire et auquel le droit va attacher des effets juridiques qui n’ont pas nécessairement été recherchés.
Paragraphe 1 :Définition
Acte juridique : accord volontaire qui a pour objet de créer des effets de droit.
Sa figure emblématique est le contrat : accord de volonté en vue de produire des obligations.
Paragraphe 2 :Typesd’actesjuridiques
Actejuridiquebi-latéral : Contrat : acte juridique bilatéral
Actejuridiqueunilatéraletengagementunilatéral : Acte juridiques unilatéral : production d’un effet de droit par une seule volonté.
Actes unilatéraux translatifs (transférer la propriété) à le testament
Actes déclaratifs (à vocation de reconnaissance) à la reconnaissance de paternité
Acte extinctif à le licenciement
Acte renonciatifà l’abandon de créance
Dans la famille des actes juridiques unilatéraux : l’engagement unilatéral. C'est l’application d’un adage du droit romain « suffit les conséquences de ta propre loi » : peut-on créer des droits, des obligations sur la tête d’un tiers ? Non en principe, mais oui à certaines conditions.
Paragraphe 3 : Fonctions
Actesquiprescriventunerègle : Une fonction normative : il y a des aces qui prescrivent une règle qui va devoir être suivie.Ex : le contrat va produire des règles dans la petite communauté des contractants.Ex : le jugement a vocation à produire une règle applicable entre les parties au procès.
Actesquiétablissementunesituation : La plupart des actes juridiques établissent une situation à laquelle va s’attacher un certain nombre d’effets de droit.Ex : l’acceptation de succession ne crée pas de règles mais déclenche un certain nombre d’effets de droit.Ex : en matière de résiliation d’un contrat
En«marge»dessources
Lesprincipes
Principes : règles auxquelles les juristes veulent donner plus d’importance.
Deux grands types de principes :
-          Principes règles : véritable règle juridique (a un véritable effet normatif) qu’on estime placée haut dans la hiérarchie des règles.
-          Principes tendances : décrit une tendance du système juridique, un principe qui ne décrit pas une règle de droit mais simplement qui prétend exprimer l’évolution dans un certain sens des règles de droit.
Le principe règle relève du langage du droit.
Le principe tendance relève du langage sur le droit.
Distinction : La règle a un contenu généralement déterminé alors que le principe a une vocation d’application quasi illimitée.
Variétédesprincipes : Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République : principes à valeur constitutionnelle. Ce sont des principes qui ont été dégagés par le Conseil constitutionnel.Les principes généraux du droit : des principes qui ont une valeur infra législative et supra décrétales. Ces principes vont être dégagés par les juges eux-mêmes. Le juge va considérer qu’il résulte de l’esprit des textes une règle que ces textes n’expriment pas mais que leur esprit impose.Ces principes généraux du droit s’imprègnent de maximes, d’adages qui nous viennent du droit romain.Tout le droit n’est pas codifié.
Ladoctrinejuridique
Doctrine juridique : opinion émise sur le droit par les personnes qui ont pour métier de l’étudier.
Aspect matériel : la doctrine est une production intellectuelle
Aspect subjectif : la doctrine désigne ceux qui produisent cet aspect matériel
Doctrineuniversitaire : La parole des universitaires n’a pas toujours la même force.
Elle se compose de cercles.
Doctrineorganique : La doctrine produite par des gens qui émanent de la juridiction dont ils parlent.Ne pas confondre la doctrine organique avec la doctrine de la juridiction !La juridiction va produire et publier sa propre doctrine.

Lesconflitsdenormes
Lesconflitsentreordresjuridiques
Qui dit mondialisation des échanges dit aussi mise en concurrence des ordres juridiques.De plus en plus, des juridictions nationales vont aller chercher à l’étranger des arguments à l’appui de la solution qu’elles souhaitent adopter.
Lesconflitsdetypehiérarchique
Kelsen : L’ordre juridique n’est pas un système de normes juridiques placées toutes au même rang, mais un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide ou hiérarchie formée (pour ainsi dire) d’un certain nombre d’étages ou couches de normes juridiques.
La question préjudicielle : moyen qui permet à la Cour de cassation ou au Conseil d’Etat de demander à la juridiction européenne de donner son interprétation du texte pour éviter de rentrer en conflit.
La marge nationale d’appréciation : le fait que la CEDH reconnaissance à certains Etats une marge nationale d’appréciation. Permet aux juges européens de renvoyer à la décision internationale.
La loi vs la constitution : le contrôle de constitutionnalité
La loi doit être conforme à la Constitution. Ce contrôle est un contrôle a priori.
Depuis la loi du 23 juillet 2008, la France connaît la QPC. Désormais, tout justiciable, dans le cadre d’un procès civil, a la possibilité de déposer des conclusions en QPC. C'est un moyen a postériori.
Le conseil constitutionnel peut valider sous réserve d’interprétation : il va valider le texte soumis mais en précisant que le texte est constitutionnel à condition que l’interprétation soit appliquée.
Le règlement vs la loi
Le juge judiciaire est-il compétent pour apprécier la légalité d’un décret, d’un acte émanant de l’exécutif ?
1923 : Le juge judiciaire doit nécessaire sursoir à statuer et renvoyer la question au juge administratif. Le juge administratif va trancher la légalité du décret.
Exceptions 1947, Atteinte aux libertés individuelles : Le juge pénal a compétence pour statuer sur la légalité d’un décret dès lors de cette légalité dépend du juge pénal.
Arrêt de 2011 du tribunal des conflits, affaire SCEA du Chéneau : Il résulte de la jurisprudence du Chéneau le mécanisme suivant : en principe, le juge administratif est seul compétent pour contrôler la légalité d’un décret. L’aspect non communautaire de SCEA du Chéneau : il ne sert à rien de reporter une affaire si le juge judiciaire peut résoudre l’affaire. Le tribunal des conflits estime que le juge judiciaire est compétent pour poser lui-même une question préjudicielle à la CJUE.Si le juge judiciaire estime qu’il lui est possible de trancher directement sur la base de la jurisprudence de la CJUE la question qui lui est posée, le renvoi au juge administratif ne s’impose plus.
Droit interne et droit international (européen) : le contrôle de  conventionalité
L’Art 55 de la Constitution affirme la primauté du droit international sur le droit interne.
IVG,JacquesVabresetNicolo :Le Conseil constitutionnel refuse de contrôler la compatibilité d’une loi au droit international.
Laquestiondel’effetdirect : Les normes internationales ne priment sur le droit français que si elles sont revêtues d’un effet direct qui peut être soit horizontal soit vertical.
Pour qu’une règle soit revêtue de l’effet direct : le texte doit être clair, précis et inconditionnel, et la rédaction du texte international doit conduire à considérer que le texte reconnait un droit subjectif aux individus et pas seulement une charge à destination des Etats.
Le Conseil d’Etat estime que l’appréciation doit se faire de manière analytique, article par article. Alors que pour la Cour de cassation, un texte ne peut être en partie d’application directe.
Aujourd’hui, il semble que la Cour de cassation soit en train de se rapprocher du Conseil d’Etat et privilégie elle aussi une approche analytique.
Ledroitdel’Unioneuropéenne : La primauté du droit international et du droit de l’UE oblige le juge national, lorsqu’il est saisi d’un litige, soit à appliquer soit à interpréter le droit international à la lumière du droit de l’UE.
DroitsupranationaletConstitution : La primauté du droit international ne s’applique pas aux normes constitutionnelles. Le droit international ne peut pas être au-dessus du texte qui lui donne sa suprématie.
La CJUE estime que la QPC est prioritaire. Mais le juge national doit prendre les mesures conservatoire ou provisoire nécessaires pour s’assurer de l’application du droit de l’UE.Lorsque la loi française se contente de transposer une directive de l’UE, le juge national doit nécessairement commencer par la question préjudicielle. La priorité est inversée.
Assemblée plénière (2010) : Elle considère que le juge français n’a pas la possibilité de prendre des mesures conservatoires.Elle va donner la priorité au droit de l’UE.
Lesconflitshorizontauxdenormes
Lorsqu’une norme spéciale entre en conflit avec une norme générale, la norme spéciale doit primer.
Le problème est de savoir si 2 types de normes sont en concours.La loi la plus récente prime sur la loi la plus ancienne.
Lesconflitsdansletemps
Validité des règles dans le temps
Naissancedelarègle : Depuis une ordonnance de 2004, la naissance de la règle est publiée au Journal Officiel. Les règles juridiques entrent en vigueur le lendemain de leur publication.
La date de la loi est la date de promulgation de la loi par le président de la République. La promulgation du texte est l’acte par lequel le président de la République atteste l’existence de la loi et donne en joint aux autorités publiques de faire respecter cette loi.
Naissancedifférée : L’entrée en vigueur peut être repoussée dans le temps.Il y a parfois des textes qui sont applicables par tranche.
Parfois, l’entrée en vigueur de la loi est conditionnée par un décret d’application. Toute loi n’est pas conditionnée à un décret d’application (quand la loi est assez précise et se suffit à elle seule).
Mortdelarègle : Au terme de l’expérimentation, la loi expérimentale disparaît.
La loi ne peut être abrogée que par une loi (abrogation expresse).
Le législateur ne dit pas toujours qu’il abroge un texte. Il y a donc une forme d’abrogation tacite de la loi la plus ancienne (abrogation tacite).
Succession des règles dans le temps
La sécurité juridique : les justiciables quand ils agissent, le font en contemplation d’une règle juridique qu’ils connaissent. La sécurité juridique tend à ce que les agissements des acteurs juridiques soient régis par une loi applicable au moment où ils ont agi.
Si une loi nouvelle a été votée c'est que la loi nouvelle est meilleure que la loi ancienne. Le progrès du droit conduit donc à ce qu’on privilégie l’application de la loi nouvelle sur l’application de la loi ancienne.
Droit transitoire : application de la loi dans le temps. Il est possible pour une loi d’organiser ses règles dans le temps. Si la loi contient un article prévoyant des dispositions du droit transitoire, on applique ces dispositions.
Selon le principe de non rétroactivité de la règle juridique, on ne peut pas appliquer la loi à des situations antérieures à son existence parce qu’à défaut ce serait prendre à contrepied des attentes d’un justiciable. Répond d’abord à un impératif de sécurité juridique. Répond aussi à la structure logique de ce qu’est une règle de droit. Pour respecter le caractère hypothétique de la règle, on ne peut logiquement appliquer la règle qu’à des situations qui sont postérieures à son entrée en vigueur. Si on applique la règle à des situations antérieures, on prend à revers son caractère hypothétique.
Paragraphe 1 :Leprincipedenonrétroactivitédelaloi
I -Endroitpénal
En droit pénal, cette règle est d’autant impérieuse qu’on parle d’enfermement. Le droit pénal touche à la question des libertés.
Le principe a une valeur constitutionnelle qui s’explique par la proximité du droit pénal avec la privauté, mais connaît une exception (il est des lois qui sont nécessairement rétroactives : à cause de la protection des libertés individuelles).
Les délinquants doivent bénéficier du traitement social actuel des infractions.Rétroactivité pour les lois plus douces
II - Endroitcivil
Art 2 : La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif.
Le contrôle constitutionnel et supranational de la rétroactivité : L’article 2 du Code civil ne tolère aucune dérogation par le biais des volontés individuelles.Il peut y avoir des exceptions parce que l’Art 2 n’a pas de valeur constitutionnelle.Le législateur peut prévoir ou aménager la rétroactivité des lois civiles.
La rétroactivité de la loi ne remet pas en cause les décisions de justice qui ont autorité de force jugée. Le principe d’indépendance des juridictions fait que si une décision judiciaire a été définitivement rendue il est hors de propos d’appliquer la rétroactivité de la loi.
Quand la prescription est définitivement acquise, une loi nouvelle même à titre rétractif ne pourra pas avoir effet de rendre rétroactive la prescription acquise.
Quand la prescription est  modifiée en cours de prescription. La loi du 7 juin 2008 a bouleversé les prescriptions en droit civil. Il y avait des prescriptions de 30 ans. Il fallait réduire les délais de prescription pour ainsi réduire l’insécurité. Ex : Une loi nouvelle va passer le délai à 5 ans. Le débiteur a une dette depuis 26 ans. La loi nouvelle tombe au moment où il restait 4 ans à la prescription. On va plafonner à 30 ans.Si on avait prescrit pendant 22 ans et que la loi nouvelle à 5 ans tombe, on va plafonner à 27 ans.
Lecasparticulierdesloisinterprétatives : Le Conseil constitutionnel va tout de même exercer un droit de regard. Il va vérifier, si on lui demande, que la rétroactivité de la loi repose sur un motif d’intérêt général suffisant.
Les lois interprétatives sont des lois dont l’objet, la fonction n’est pas de créer un droit nouveau, n’est pas de modifier l’ordonnancement juridique mais de préciser la signification d’une loi antérieure. Ces lois sont rétroactives. La loi interprétative s’incorpore avec la loi qu’elle interprète.
Le législateur généralement qualifie la loi d’interprétative. Le Conseil d’Etat ne contrôle pas la qualification de lois interprétatives. La Cour de cassation se reconnaît compétence pour contrôler le caractère interprétatif ou pas de la loi votée par le Parlement.
Lesloisdevalidation : Les lois de validation sont des textes particuliers au regard de leur finalité. Loi qui a pour objet de rendre valable des actes qui normalement encouraient la nullité. Ces lois ont pour objet de valider rétroactivement des actes qui n’étaient pas valables.Ex : l’Etat est parti à un procès et se rend compte que l’issue est défavorable pour lui. L’Etat va donc essayer d’adopter une loi rétroactive pour s’en sortir.
Dans cette hypothèse, la CEDH a condamné la France : il est en principe interdit pour le législateur d’adopter une loi rétroactive dont la finalité serait d’influer sur le dénouement d’un procès actuellement en cours, ce serait contraire à la CEDH qui impose la règle du procès équitable.
III - Endroitadministratif
Les règlements ne disposent que pour l’avenir.
IV - Endroit de l’UE
Les actes communautaires ne disposent que pour l’avenir.
Paragraphe 2 :Leprincipedel’applicationimmédiatedelaloi
Quand on parle de rétroactivité de la loi il s’agit de savoir si les dispositions nouvelles vont régir le passé.
L’application immédiate de la nouvelle semble commander par le progrès du droit. En principe, la loi nouvelle s’applique immédiatement aux situations créées postérieurement et la loi nouvelle doit s’appliquer pour leurs effets futurs.
Situationsjuridiquesextra-contractuelles : Toute loi nouvelle s’applique immédiatement aux effets à venir des situations juridiques non contractuelles.
Les règles de preuve peuvent changer. En principe, les règles qui gouvernent l’administration de la preuve sont celles qui sont en vigueur au jour où le juge statue.
Exception : les règles préconstituées (la nécessité au moment de l’acte de se préconstituerun moyen de preuve, Art 1341) : le jour où l’acte a été constitué.
Les règles qui relèvent de la compétence des juges, les règles de procédures : on applique immédiatement les règles. Devant la Cour de cassation ce sont les règles qui étaient applicables devant la Cour d’appel.
Situationsjuridiquescontractuelles : Quand on conclut un contrat on le fait sciemment en contemplation des règles qui sont applicables. La loi va venir bouleverser l’économie de l’équilibre des contrats. Une loi nouvelle peut prendre le revers de  l’équilibre économique voulu dans le contrat.
La constitution des situations juridiques contractuelles : les conditions de validité des actes juridiques. Ces conditions sont celles applicables au moment de la constitution de l’acte.
La loi nouvelle n’a pas d’effet immédiat sur les constitutions des situations juridiques contractuelles antérieures.
Pour ce qui porte sur les effets futurs des situations passées, le principe est que la loi nouvelle ne s’applique pas aux effets futurs des situations contractuelles passées.
Exception : si la loi nouvelle est une loi d’ordre public.
En droit du travail, toutes les lois sont d’ordre public.
La question des revirements de jurisprudence
Si en principe la loi n’est pas rétroactive, en principe la jurisprudence l’est toujours.
En réalité, le jugement rendu relève toujours de la catégorie des décisions et non pas des règles.
Le jugement peut être déclaratif (va déclarer une situation et va en tirer des conclusions) ou constitutif d’une situation (au sens où le jugement va faire naître une situation). Si le jugement est constitutif, la décision qui en résulte est nécessairement rétrospective.
Effetsrétroactifetrétrospectifdujugement : L’énoncé de la jurisprudence est toujours rétroactif.Juridiquement, on dit que la nouvelle interprétation s’incorpore à l’ancienne interprétation.
Lanotionderevirementdejurisprudence : La théorie des règles prospectives : un certain nombre de juridictions se sont engagées dans la modulation des effets de leur jurisprudence.
Prospectivité absolue : quand la Cour de cassation rend un arrêt, la jurisprudence qu’elle affirme ne s’appliquera que pour les litiges postérieurs.
Prospectivité limitée : le plaideur va bénéficier de la règle nouvelle ainsi que tous ceux qui avaient introduit leur action au moment de l’intervention de cette règle nouvelle.
Lesconflitsdansl’espace:leD.I.P.
Application de la loi française
En principe, la loi française a comme champ d’application l’ensemble du territoire français, y compris les DOM-TOM à Art 3.
La France reste, sur le plan juridique, un Etat extrêmement centralisé qui produit du droit de façon centralisée. La France est plutôt peu encline à reconnaître les particularismes locaux.
Il existe tout de même une exception : L’Alsace-Lorraine. Il existe un droit local.
Lorsqu’il n’y a pas de spécifications applicables pour les DOM, la loi française y est classiquement applicable : principe d’assimilation législative.
La loi française dans les TOM ne s’applique qu’en vertu d’une disposition législative particulière : principe de non application.
La présence d’un élément d’extranéité
Parfois il va y avoir une situation qui va introduire un élément étranger. Ces problèmes sont réglés par le DIP.
ConventionsInternationales : Les règlements Rome I et Rome II sont deux règlements communautaires, qui permettent de rattacher à un juge et à une loi lors de conflits internationaux.
Ledroitinternationalprivé : Droit national qui introduit un élément d’extranéité. C'est à l’origine du droit interne, chaque Etat a son propre DIP.Le DIP français a un objet : poser des règles de solutions de conflit de normes. Un élément d’extranéité introduit toujours un doute soit sur le juge compétent soit sur la loi applicable. Le DIP va permettre de trancher.
Art 14 et 15 constituent les fondements pour régler les conflits de juridiction.
Le DIP pose, selon les types de contentieux, des règles de rattachement à un Etat.
Le problème du caractère national du DIP est qu’il se confronte à des DIP d’autres pays.
Il y a aujourd’hui un DIP vraiment international qui est en train de se développer à harmoniser les règles de rattachement des normes.
Ça se fait entre deux Etats par le biais de traités bilatéraux ou par le biais de conventions internationales (traités unilatéraux).
Droitpénal : Il existe un DIP où le principe de territorialité de la loi peut s’effacer derrière la personnalité de l’auteur du délit.



Troisièmepartie
Lapersonneetlesujetdedroit

Les romains disaient que l’ensemble du droit que nous utilisons concerne soit les personnes, soit les choses soit les actions de justice.Tout en droit relève de l’une ou l’autre catégorie (personne/choses).
Certains éléments de la personne sont réifiés (transformées en choses) et des choses sont parfois personnifiées qui vont emprunter au régime des personnes. Il y a des choses qui portent l’empreinte de la personne et cette empreinte va avoir des conséquences juridiques. Il faut reconnaître qu’aujourd’hui il y a certains éléments de la personne qui peuvent légitimement obéir au régime des choses.
Définitiondespersonnes
Persona,sujetdedroitetpersonnehumainejuridique
Caractère fonctionnel de la personne juridique
Définition de lapersonnalitéjuridique : Le terme de personne désigne une aptitude à être titulaire de droits et sujet d’obligations. La personnalité juridique peut être attribuée ou retirée.
Il a fallu attendre le milieu du 18e siècle pour que soit abrogée la mort civile (on retirait la personnalité juridique à ceux qui avait commis certains crimes).
Au XIXe siècle, apparition des sociétés commerciales. On va créer la personnalité morale :une société commerciale est une personne juridique qui est différente de la personnalité juridique des capitaux.
Fonction de lapersonnalitéjuridique : La personnalité juridique sert à être capable de mettre en mouvement des droits subjectifs, des prérogatives devant des juridictions.Cette personne juridique est un masque qui est composé de la liberté et de la volonté.
La personne humaine (juridique)
Le nazisme a tenté de réifier toute une partie de l’humanité en considérant que toute une partie de l’humanité devait être traitée comme un matériau dont il fallait se débarrasser. Avec le nazisme on a découvert qu’il y avait dans l’être humain la capacité de nier l’existence ou l’appartenance de certains à cette personnalité. Les camps de concentration sont un crime qui s’attaque à l’appartenance de la communauté physique. Il y a entre toutes les personnes physiques, une appartenance commune à cette idée d’humanité.
Scientifiquement, l’être humain a la capacité de transformer l’être humain. L’être humain peut devenir le matériau d’un projet scientifique.Dans les deux cas, l’être humain potentiellement peut être réduit à un état de matériau. à Eugénisme
A partie de là, le droit va reconnaître la particularité de la personne humaine, il va faire de la personne humain un objet de protection.


Lespersonnesjuridiques physiques
De la naissance
L’acquisition de la personnalité juridique se fait par la naissance. L’enfant doit être né vivant et viable, doté d’organe. Pour le droit, les enfants nés mort ou qui meurent peu après ne sont pas des personnes juridiques. Ces enfants sont qualifiés de personnes compassionnelles.
Perte de la personnalité juridique
Absence : Art 112, la personne a cessé de paraitre à son domicile sans que l’on ait la moindre information. Le juge déclare une présomption d’absence, il met en place un système où le représentant gère les affaires de l’absente dans la juridiction. Si l’absente n’apparait pas pendant 10 ans, elle perd sa personnalité juridique. On peut déclarer d’éventuelles successions. Si aucune demande n’a été faite, alors on attend 20 ans. Si l’absente vient à réapparaitre, la personnalité juridique lui sera redonnée.
Disparition : Art 88, l’individu a cessé d’apparaitre sur son domicile mais au regard des circonstances de sa disparition, il est probable qu’il soit décédé. On peut demander directement sans attendre au juge, une présomption pour la succession. Si l’individu réapparait on remet à l’individu ses droits.
Le décès conduit à la perte de la pers juridique.
Avant la vie et après la mort
L’embryon : En France, on considère que le fœtus et l’embryon ne constituent pas une personne humaine.L’embryon n’est pas une personne juridique mais il relève de la catégorie être humain. L’embryon n’est pas un matériau libre d’exploitation et d’expérimentation commerciale et indus, ni une personne humaine juridique mais un être humain. L’art 16 prévoit que l’être humain a droit au respect dès le commencement de sa vie.
L’embryon humain ne peut pas être traité comme un matériau d’exploitation ou d’expérimentation.
En 2004, il a été possible une expérimentation sur les embryons surnuméraire.
Loi 6 août 2013 : supprime l’interdiction d’expérimentation sur les embryons. Cette loi a autorisé sous condition, cela devient un principe encadré mais cela ne change rien techniquement. Le travail sur embryon surnuméraire nécessite le consentement des parents.
Lecadavreou lapersonnerésiduelle : La personne  juridique disparait à la mort.
Personne résiduelle : il n’est pas possible de traiter le cadavre comme matériau, il porte encore l’empreinte de la personne que ne fait pas disparaitre le décès (art 16-1-1) : respect corps humain ne disparait pas avec la mort. Art 16-1-1 al. 2 : le reste de la personne doit être traité avec respect.
Lespersonnesmorales
La naissance est formalisée par des papiers administratifs. Pour avoir une personne morale, on s’inscrit dans un registre. Mais cette personne morale peut également mourir et ce par un licenciement ou liquidation. Ces personnes morales ont une personne juridique limitée : il existe le principe de spécialité des pers morales. Une personne morale est créée dans un but particulier, et on définit son cadre d’action, elle ne peut pas agir au-delà des objets qu’elle a été constitué, c'est-à-dire qu’elle ne peut pas dépasser les principes qui lui ont été donnés.

Lapersonnehumainejuridique
3 piliers : dignités, l’inviolabilité du corps, l’indisponibilité du corps.
L’inviolabilité du corps humain
L’ensemble des dispositifs juridiques pour protéger l’intégrité physique et mentale de l’être humain.
L’indisponibilité du corps humain
Le corps traduit l’humanité de la personne et est donc indisponible.
Conception réaliste : chaque individu est propriétaire de son corps, a un droit de propriété de son corps. Ceux qui considèrent que chaque individu est propriétaire opèrent une dissociation  entre personne sujet de droit et personne objet du droit.
Conception personnaliste : le corps est la personne, il n’est pas possible d’envisager un droit de propriété de son corps. La personne ne peut pas être l’objet elle-même du droit dont elle serait titulaire.
La Cour cassation considère que les mères porteuses sont interdites car contraires à indisponibilité du corps humain. Cette interdiction se justifie par des règles de dignité : ne pas se transformer à un outil de reproduction, un utérus de reproduction.
La marchandisation du corps : la question de savoir s’il est possible d’organiser un marché d’organes humains.
La dignité de la personne humaine
La dignité humaine s’oppose à tout ce qui tend à déshumaniser l’homme.
Dignité consacrée en 1974 lors de l’examen des lois bioéthiques.
3 conceptions de la dignité :
            - CEDH : conception libérale. La dignité n’est rien d’autre que la liberté individuelle. La dignité est une invention.
            - Conception libérale modérée : conception qui rattache la liberté à la dignité mais qui conçoit que la liberté est plus large que la dignité et la liberté peut s’opposer à la dignité.
            - Conception holiste : la dignité humaine n’a rien à voir avec la liberté. Le principe de dignité humaine consacre l’humanité.
La personne humaine juridique s’incarne par la dignité de la personne.



L’identificationdespersonnes:l’étatcivil
Il est utile que la société puisse identifier les individus qui la composent, dans le cadre d’un intérêt public. Il y a également un intérêt personnel : l’identification des personnes par le biais des registres civils participe à la construction de l’identification sociale. Ce sont des caractéristiques biologiques et sociales qui permettent de faire d’une personne un individu différent des autres.
Principe d’immutabilité de l’état des personnes : un individu ne peut modifier, par la seule volonté de vouloir des éléments, le déroulement des évènements qui s’y trouvent inscrits.
Principe d’indisponibilité des personnes de l’état des personnes : Le nom de famille ne peut pas être vendu, on ne peut pas y renoncer.
Nouvelle conception : l’idée selon laquelle l’état confère l’identité à l’individu relève d’un épanouissement naturel, cette idée rentre en collision avec l’extension de la liberté individuelle. Principe d’immutabilité des personnes : l’identité sexuelle, le droit autorise un changement de sexe.

Lesdroitsdespersonnes
Les droits subjectifs dont les personnes sont titulaires vont être retrouvés dans la notion de patrimoine.
Le patrimoine
C'est une enveloppe qui va contenir l’ensemble des droits et des obligations rattachées à chaque individu.
Juridiquement, toute personne a un patrimoine et toute personne n’a en principe qu’un seul patrimoine. Le patrimoine d’une personne répondra en principe de l’intégralité de ses dettes.
Difficultés : Dans le cadre d’une activité commerciale on va créer des dettes. Or, le commerçant n’a pas forcément envie que son patrimoine personnel réponde de ce patrimoine professionnel. L’unité patrimoniale s’oppose à cette dissociation.
Face à ce problème, il était possible de créer une autre personne morale dotée d’un patrimoine propre. Les personnes morales constituent généralement un patrimoine d’interposition entre les adhérents et la personne elle-même. Le problème c'est que pour créer une société commerciale il faut être deux et ce n’est pas toujours le cas. En 1985, le législateur a créé l’EURL, des sociétés uninominales avec un patrimoine d’affectation.
A l’inverse, il n’existe pas de patrimoine sans personne. En cas de décès de la personne, le patrimoine est immédiatement transféré à ses héritiers. Les héritiers peuvent faire une acceptation sous bénéfice d’inventaire qui fait que la dévolution d’une succession est paralysée par le bénéfice de l’inventaire. Juridiquement, pour le droit, le patrimoine sera transféré fictivement sur les héritiers même s’il le refuse.
Dans ce patrimoine, on trouve des éléments passifs et actifs.
Les droits patrimoniaux
Droits qui ont une valeur marchande, des droits cessibles.

Les droits extrapatrimoniaux
Droits qui n’ont aucune valeur marchande en principe (le droit au respect de la vie privée). En principe ces droits sont incessibles, non renonçiables, mais de plus en plus on leur a octroyé une valeur marchande (le droit à l’image). Il peut arriver que le nom se détache d’une personne et devienne un élément commercial.
Les droits de l’homme (droit fondamentaux)
Droits subjectifs :
-          Droit réel : porte directement sur la chose. Le droit subjectif est le pouvoir qu’exerce une personne sur une chose.
2 types de droits réels :
§  droit réel principal : le droit de propriété
§  droit réel accessoire : démembrement du droit de propriété. (la servitude réelle et l’usufruit)
Le droit réel est opposable à tout le monde.
2 prérogatives :
§  Droit de suite : on peut le réclamer à n’importe quel moment
§  Droit de préférence : on peut toujours, pour se faire payer une dette, récupérer le bien dont on est propriétaire à clause de réserve de propriété

-          Droit de créances (droit personnel) : droits qui résultent d’un contrat. Structure ternaire : sujet actif, sujet passif et objet. Droit qui naît d’un rapport d’obligation entre au moins 2 individus et qui va mettre sur la tête d’un individu une dette et sur la tête de l’autre une créance.
Le droit de créance n’est opposable qu’au sujet passif.
Effet relatif : le contrat ne s’applique qu’aux cocontractants
Exceptions : transferts d’entreprise (les contrats de travail suivent le sort de l’entreprise) ; les Stipulations Pour Autrui (contrat entre un promettant et un stipulant au profit d’un bénéficiant).
Le pouvoir : possibilité donnée à un individu d’exercer une influence unilatérale et juridique sur le sort d’un autre individu mais cette possibilité doit être exercée dans un intérêt partiellement distinct du sien.



Laresponsabilitéjuridiquedespersonnes
Il n’y a  pas juridiquement en droit de liberté sans responsabilité et il n’y a pas de responsabilité sans liberté. La liberté et la responsabilité forment un couple indissociable.
Laresponsabilitécivile
Réparer le dommage pécuniairement. 2 types de responsabilité civile : la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle.
Laresponsabilitépénale
Fonctions
A une fonction d’abord afflictive, elle va infliger une peine humiliante, avilissante sur quelqu’un qui va avoir commis une infraction.
Une personne peut être condamné pénalement pour port d’arme illégal alors que ce port d’arme n’a causé de préjudice à personne. Il peut y avoir responsabilité pénale sans préjudice. Il est tout de même fréquent que l’infraction pénale cause un préjudice à cumul des responsabilités.
Le principe de la légalité criminelle
En droit de la responsabilité pénale, principe qui commande que ne peuvent être l’objet de poursuite pénale que les actes qui font l’objet d’un texte spécifique d’incrimination. La responsabilité pénale n’est engagée que pour les actes qui tombent sous le coup d’un texte spécifique d’incrimination.
La responsabilité pénale des personnes morales
L’Etat n’est pas en tant que personne morale publique condamnable pénalement. Quant aux autres personnes morales publiques, ces personnes sont ou peuvent être responsables pénalement à certaines conditions. Les collectivités territoriales ne sont responsable pénalement que pour les activités qu’elles exercent dans le cadre de délégation de service public.Depuis 2004, les personnes morales sont ou peuvent être responsables pénales par l’ensemble des situations prévues dans les textes.
La responsabilité pénale des personnes morales n’exclut en rien la responsabilité pénale des personnes physiques qui dirigent ces personnes morales.
Comment une personne morale peut-elle commettre une infraction ? Il faut que l’infraction ait été commise en son nom par l’un de ses organes ou l’un de ses représentants. La responsabilité pénale d’une entreprise pourra ainsi être recherchée. L’acte aura eu comme fondement la volonté de la personne physique.



Quatrième partie
Le procès et la preuve

Le 1er rôle du juge est d’opérer une pesée entre des intérêts qui sont en conflit, et trancher au final ce conflit (rôle opératoire). Mais le juge est également un acteur social qui, sur un plan symbolique, va contribuer à réactiver la valeur de la norme qui a été transgressée, il rappelle à la société que telle ou telle règle ne peut pas être transgressée sans conséquence.
Ricœur : le juge a une finalité courte (trancher en vue de mettre fin à une incertitude liée à un conflit d’intérêt) et une finalité longue (le juge a pour finalité de contribuer à la paix publique en rappelant la valeur de la règle transgressée.Le droit suppose pour naître une intermédiation entre les intérêts en conflit.
Tout conflit d’intérêt ne se transforme pas en litige judiciaire. Le droit français met en place des dispositifs qui permettent d’éviter l’encourut : des marques de modes alternatifs de conflits. Pour des raisons de rapidité, de discrétion et de coût il est favorisé le développement de ces marques.
Le recours au juge ne se fait pas toujours dans un cadre litigieux (matière gracieuse).
Le recours au juge repose sur le fondement de l’interdiction de se faire justice à soi-même. Cette interdiction est très ancienne et est fondatrice de la justice française. Cette interdiction connaît des exceptions : la légitime défense en droit pénal (victime d’une attaque on va riposter proportionnellement à cette attaque et le droit va nous exonérer des conséquences) ; l’exception d’inexécution en droit civil (dans le cadre d’un contrat, un des contractants ne le fait pas son obligation, l’autre contractant peut refuser lui-même d’exécuter sa propre obligation) ; le droit de résiliation unilatéral (possibilité pour une partie à un contrat de mettre fin seul au contrat dès lors que l’autre partie a commis une faute grave).
Loi du 20 décembre 2010 : mise en place d’une procédure participative (nouveau mode de règlement des différends par le biais d’une procédure de négociation menée par les avocats des parties). Cette Convention, conclue antérieurement à la saisine du juge pour une durée déterminée, engage les parties à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend. Elle a pour effet de rendre irrecevable tout recours au juge pour qu’il statut sur le litige pendant la durée de son exécution. L’accord issu de cette procédure peut ensuite être soumis à l’homologation du juge. Les litiges individuels du travail en sont exclus.
Duprocès
Le procès relève d’une juridiction. La juridiction se décompose en 2 grandes fonctions : la juris-dictio et l’imperium.
juris-dictio:cellequiditledroit
Désigne le devoir de dire le droit dans une espèce déterminée. Correspond au motif du juge sur lequel il se fonde pour rendre une décision dans cette espèce. Relève d’une fonction de connaissance.
imperium:pouvoirdecommandement. C'est le pouvoir de mettre fin au litige par une décision qui s’impose aux parties d’un litige.
On peut contester la jurisprudence-dictio mais pas l’imperium.






Institutionsjuridictionnelles
L’intervention du juge est nécessaire pour concrétiser les règles légales qui se présentent sous forme générale. Il va falloir passer de l’abstrait au concret, et le juge est le médiateur et le conducteur.
L’actionenjustice,lejugement,laprocédureetlesvoiesderecours
L’action en justice
L’action en justiceest le droit pour l’auteur d’une prétention d’être entendu sur le fond de celle-ci pour que le juge la dise bien ou mal fondée.Pour l’adversaire, l’action est le droit de discuter du bien-fondé de cette prétention.
Action en justice : droit d’agir en justice.
Demande en justice : ce qui met l’action en mouvement, acte de saisine de la juridiction
Un droit substantiel existence sans action juridique : un droit prescrit existe toujours, mais l’action pour le concrétiser n’est plus valable.
Action sans droit : droit d’agir en justice sans avoir de droit substantiel à prétention mal-fondée.
Droit d’accès à un juge : liberté pour un plaideur de saisir un tribunal
Droit d’agir en justice : droit pour un plaideur de voir sa prétention d’être jugée sur le fond.
Il est possible que l’action engagée par le salarié soit déclarée irrecevable par le juge. Un juge français n’est pas toujours tenu d’examiner la demande au fond. Il y a parfois des moyens de défense qui s’opposent à ce que la prétention soit examinée sur le fond (prescription).
La procédure judiciaire
Ensemble des règles qui gouvernent l’exercice de l’action en justice, de la demande jusqu’à l’issue du procès.
Lesprocédures : Procédure civile organise les procès devant l’ensemble de la juridiction civile.
Procédure pénale organise les procès devant l’ensemble de la juridiction pénale.
Procédure administrative organise les procès devant l’ensemble de la juridiction administrative.
Typesaccusatoiresetinquisitoires : La procédure accusatoire (civile) : le juge a un rôle d’arbitre. A charge des parties d’amener les preuves.La procédure inquisitoire (pénale) : le juge est un acteur actif dans le procès et dans la recherche des preuves.
Quelquesprincipesdirecteurs : Principe du contradictoire : le juge ne peut statuer ou ne prendre ne compte que des éléments qui auront été débattus contradictoirement. Les pièces sur lesquelles une partie va appuyer ses prétentions devront être communiquées à l’autre partie et au juge. Le procès est un moment de discussion rationnelle arbitrée par un juge qui au final va trancher la prétention. Le droit organise, au travers d’un procès, un combat argumentatif. Ce combat doit être mené à armes loyales.



Le jugement
Différentstypesdejugement : Jugements déclaratifs / constitutifs
L’autoritédelachosejugée : Présomption irréfragable de vérité, présomption dont on ne peut pas remettre en cause la véracité. La décision rendue est présumée comme expression de la vérité judiciaire. Cette présomption ne s’oppose pas aux voies de recours. Cette présomption interdit simplement à un plaideur d’aller voir une juridiction de même niveau de trancher un même litige. Cette présomption est nécessaire au fonctionnement juridique par ce que si l’autorité de la chose jugée n’existait pas, il serait possible pour un justiciable d’écumer l’ensemble des juridictions françaises.
Les voies de recours : Principe de double degré de juridiction garantie par la CEDH.
L’autorité de la chose jugée n’interdit pas de saisir la juridiction d’appel. Il faut concilier le principe de double degré de juridiction et le taux de ressort. Selon les juridictions, si le montant des demandes est inférieur à une certaine somme, la voie de l’appel n’est pas possible.
Les acteurs du procès
Les juges
Les juges non professionnels sont : les jurés d’assises ; le Conseil de prud’hommes, le tribunal de commerce, le tribunal paritaire des baux ruraux, le TASS.
Les juges professionnels : magistrats du siège et les magistrats du parquet.
Juge de proximité : ses statuts ont été mis en place par la loi du 23 février 2003. Juge non professionnel qui émane de la société civile qui va être associé de façon pérenne au fonctionnement de la justice.
Citoyens assesseurs ont connus un succès éphémère. Expérimentations à Toulouse et à Dijon. Disparition de ces citoyens le 30 avril 2013.
De la preuve
Dans un procès le cœur du procès est l’administration de la preuve. On ne construit un raisonnement juridique que sur la base de preuves. Gagner un procès ce n’est pas avoir un raisonnement implacable sans avoir des preuves.
Avoir un droit et n’être pas capable d’en rapporter la preuve c'est la même chose que de ne pas avoir de droit.
Domat : on appelle preuve ce qui persuade l’esprit d’une vérité.
Ricœur : convaincre c'est naviguer entre la sécurité de la preuve et l’usage habile d’arguments égarant. Arguments qui amènent le juge à une finalité qui n’était pas la sienne au début du procès.
Du rôle de la preuve
De simples prétentions ne suffisent jamais à faire triompher ces deux membres. Celui qui prétend quelque chose doit en apporter la preuve. L’intuition convainc aisément mais on ne parvient pas à en faire la preuve.
Le rôle du juge dans la recherche de la preuve
Le juge peut être soit un allié dans la constitution de la preuve, soit un arbitre qui n’a aucun rôle dans l’administration de la preuve. L’arbitre regarde les parties amener chacune leurs preuves, c'est le juge que l’on rencontre dans la procédure accusatoire. Il est le tiers impartial qui se s’investie pas dans la quête de la vérité.
Sur le terrain du juge allié, c'est le modèle de la procédure inquisitoire. Le juge est un acteur dans la recherche de la preuve, il est doté d’un certain nombre de moyens d’investigation qu’il va mettre au service de la vérité. Le procès pénal est à dominante inquisitoire. Le procès pénal s’ouvre par une phase instruction.




Chargeetrisquedelapreuve
Charge de la preuve
La preuve est un poids pour celui qui doit l’administrer. Art 1315 al. 1er : la preuve pèse sur celui qui allège avoir un droit (la preuve pèse sur le demandeur). C'est à celui qui avance des prétentions qui doit en apporter la preuve. Art 1315 al. 2 : celui qui se prétend libéré de l’obligation qui pèse sur lui doit justifier soit du paiement de son obligation soit de l’exécution de son obligation.
Risque de la preuve
En cas de doute, qui doit succomber et qui doit triompher ?Lorsque la charge de la preuve est attribuée à une des deux parties, la question du risque est dans l’ombre de la question de la charge. Le demandeur doit à l’évidence supporter le risque de la preuve parce qu’il doit apporter la preuve. Le risque disparaît derrière la charge. La distinction s’opère dans les cas où la charge ne pèse pas que sur une partie à système de cas où la preuve est partagée. En cas de licenciement, la charge incombe aux deux parties. Par faveur pour le salarié et pour permettre un procès équitable, la loi a dérogé l’Art 1315. C'est une mesure d’équité et d’égalité des armes. La charge probatoire serait trop lourde, le salarié sera écrasé par la charge, d’où l’aménagement de la preuve. La question du risque se distingue alors. Si au terme du procès subsiste un doute, la loi considère que le doute profite au salarié.
Aménagements probatoires
Parlaloi : En matière de discrimination, de harcèlement moral et sexuel, le législateur a mis en place un aménagement probatoire du droit. En matière de discrimination, il est assez rare que l’employeur motive son refus d’embauche par un motif discriminatoire. Si la preuve pèse sur les personnes discriminées, il y aura systématiquement le problème de la preuve diabolique. La loi a mis en place un système de preuve en 2 temps : la personne qui se prétend discriminée doit apporter les faits qui laissent à penser qu’elle est peut-être discriminée, et l’employeur devra justifier les raisons pour lesquelles la personne a été écartée du travail. Ce système de preuve est un système qui est nécessaire pour que le procès puisse s’engager sur des bases équitables.
Parlecontrat : Le contrat peut aménager la charge de la preuve au-delà des prescriptions légales, sauf dans certains domaines. Le contrat peut normalement modifier les systèmes de répartition de la charge de la preuve sauf dans certains contrats.
Les parties à un contrat peuvent convenir par une cluse particulière d’attribuer à l’une d’ellesla charge de la preuve.
Spécificitédudroitpénal : La présomption d’innocence ne s’applique pas dans le contentieux administratif et civil. Le prévenu, l’accusé, est présumé innocent jusqu’à ce que le tribunal dise le contraire. La présomption d’innocence meurt avec la décision du tribunal. La charge de la preuve pèse sur le parquet et le ministère public.
Modesdepreuve
La liberté de la preuve
Principe : En principe, la preuve est libre. En principe, on prouve ses prétentions par les moyens de preuve dont on dispose, dans limitation particulière.
L’aveuetleserment :
L’aveu : Art 1354 à 1356 : manifestation de volonté non équivoque de reconnaître pour vrai un fait particulier, la reconnaissance volontaire non équivoque de la véracité d’un fait particulier.Aveu judiciaire (fait en cours de litige) : toujours recevable, même dans les cas où la preuve n’est pas libre. Il est en principe irrévocable et indivisible (le juge prend l’aveu en bloc ou pas du tout).
Aveu extrajudiciaire: il n’a que la valeur d’un simple témoignage dont le juge va librement apprécier la force probante. Force probante : capacité de la preuve à convaincre le juge de la véracité de la proposition.
Le serment : Art 1357: n’existe pas en matière de contentieux administratif.
Serment décisoire : lorsque l’une des parties défère à l’autre le serment pour en faire dépendre l’issue du jugement. Une des parties va s’en remettre au serment de l’autre en disant je vous demande de faire le serment de dire la vérité. C'est le juge qui, s’il l’estime nécessaire, qui va déférer le serment. Ce serment a la valeur d’un aveu judiciaire et donc le procès sera gagné. Il faut une confiance dans l’adversaire donc en pratique on ne l’utilise pas trop. Celui à qui était déféré le serment peut à son tour déférer le serment. Serment déféré d’office : le juge prend l’initiative de demander à l’une des parties de prêter serment. Cette fois, le serment a la simple valeur de témoignage et le juge appréciera la force probante.
Lesprésomptions : Opération de l’esprit qui consiste à tenir pour vrai un fait probable ou simplementpossible.
Art 1349 :Présomptions légales (instituées par la loi) ; Présomptions du fait de l’homme (crées par le juge) : le juge va tirer d’un fait connu une conséquence qui elle n’est que possible ou potentielle.
Présomptions simples : présomptions susceptibles de preuves contraires. Quand il existe une présomption, en réalité elle conduit à renversé la charge de la preuve et la mettre sur celui à qui la charge de la preuve ne pesait pas.
Présomptions irréfragables : présomptions non susceptibles de preuves contraires.
Si on est dans une situation où le préjudice est présumé, le demandeur n’a plus rien à prouver.
La preuve imposée
L’exigenced’unécrit : Art 1341: en matière d’acte juridique, lorsque le montant du litige est supérieur à 1500€, la preuve ne peut être administrée que par écrit, il faut nécessairement un écrit. Tout autre mode de preuve ne sera pas recevable. L’idée est que le droit n’a pas vocation à protéger les imbéciles. On a estimé que dès lors qu’un contrat porte sur une somme importante, un individu moyennement prudent et intelligent rédige un contrat écrit. L’écrit n’est pas exigé à titre de validité de contrat mais à titre de preuve.
Typesd’écrit :
- Les actes authentique(Art 1317) : ceux qui sont reçus ou dressés devant l’officier public (notaire).
- L’actesoussignatureprivée : Parfois, cette exigence d’écrit fait l’objet d’allègements. Art 1347 : possibilité de contourner l’art 1341 lorsqu’il y a des commencements de preuve ; alinéa 1er, si le créancier a des commencements de preuves ceux-ci permettront de les compléter par d’autres éléments que l’écrit.Art1348 : l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit.
- Lapreuveélectronique
La preuve prohibée
L’exigence de loyauté de la preuve : la preuve doit avoir été collectée loyalement pour être recevable.
La preuve se heurte parfois à l’exigence du secret professionnel : parfois celui qui sait et qui pourrait aider à l’administration de la preuve ne peut pas le dire.

logoblog
Previous
« Prev Post