Cours de droit L1 Droit des personnes .

Cours de droit L1

Droit des personnes

Bibliographie :

- Teyssié, Droit des personnes, Litec, 16^e édition, 2014, Lexis Nexis

- Malaurie, Droit civil, les personnes, la protection des mineurs et des majeurs, Défrénois, 7^e édition, 2014

- Renault-Brahinsky, Mementos LMD, Gualino, 13^e édition, 2014-2015

Introduction

A l’origine, le mot persona désignait un masque que les acteurs revêtaient pour jouer un rôle sur une scène. Dans le langage du droit, la personneest celle qui est sujet de droits et d’obligations, et corrélativement la personnalité juridiqueest l’aptitude à devenir sujet de droit. Le législateur va plus loin, il précise à qui il attribue la personnalité juridique. Parmi les personnes, au sens juridique du terme, on trouve d’une part les personnes physiques, mais également les personnes morales.

Les êtres physiques
Tous les êtres humains sont considérés comme des personnes physiques. En effet, le droit français dispose et contient que tout être humain est une personne physique et à la personnalité juridique à la condition qu’il soit né vivant et viable. De ce point de vue, on constate que notre droit a évolué parce que dans le monde antique, et même plus tard, un nombre considérable d’humains n’étaient pas considérés comme des personnes. En France, il a fallu attendre1848 pour que l’esclavage soit aboli dans les colonies françaises. De même, les étrangers étaient, sous l’Ancien Régime, dépourvus de personnalité et il a fallu attendre 1819 pour que cette règle soit supprimée. Les individus qui étaient condamnés à une peine perpétuelle perdaient leur qualité de personne au sens du droit et étaient frappés de la mort civile, et il a fallu attendre une loi du 31 mai 1854 pour que la mort civile soit supprimée. Aujourd’hui, tout individu quel qu’il soit a la personnalité juridique. L’être humain qui est doté de cette personnalité est capable d’acquérir des droits et, à cet égard, ils possèdent la capacité de jouissance et, dans la majorité des cas, les personnes possèdent également la capacité d’exercice (capacité d’exercer des droits que l’on possède). Cependant, dans certaines hypothèses très précises, le législateur considère qu’il y a deux grandes catégories de personnes qui voient leur capacité d’exercice réduite : les mineurs et les majeurs protégés (3 catégories : les personnes qui sont placées sous sauvegarde de justice, les personnes placées sous curatelle et les personnes mises sous tutelle).

La question se pose également de savoir s’il y a d’autres êtres vivants qui sont considérés comme des personnesà les animaux.

Dans les civilisations anciennes et même au Moyen-Âge en France, l’animal encourait lui-même une responsabilité lorsqu’il causait un dommage. Il y avait un droit de vengeance qui s’exerçait à son encontre comme envers les êtres humains, même si l’animal n’avait pas la personnalité juridique. Ce droit de vengeance s’exerçait sous la forme de coups de bâton. Dans les droits modernes, la responsabilité de l’animal a disparu et seul l’être humain est doté de personnalité. Ça signifie que les animaux ne sont pas assimilables aux êtres humains du point de vue du droit. A l’inverse, si l’animal n’est pas une personne, au sens juridique du terme, ça ne signifie pas pour autant qu’aucune protection ne lui soit assurée. Il y a des textes qui protègent les animaux : une loi du 6 janvier 1999 précise qu’il est un être sensible, qu’il n’est pas une chose mais qu’il est un bien ; Art 528 du code civil, il est indiqué qu’ils sont meubles par nature. Par rapport au statut de l’animal, les textes sont en passe d’évolution et l’AN, le 30 octobre 2014, a adopté un projet de loi visant à modifier le statut de l’animal. Dans ce projet de loi, il est indiqué que l’animal est un être vivant doué de sensibilité et donc qu’il n’est pas un bien. Mais, le texte prévoit que, quand bien même l’animal n’est pas un bien, il serait soumis au régime des biens. Ce texte vise à aligner les règles du droit civil sur celles qui sont applicables en droit pénal et en droit rural sur la situation des animaux.

Le droit considère que les personnes sont composées d’une deuxième catégorie : les personnes morales.
Il s’agit de groupements (Ex : les sociétés, les associations, les syndicats).

Première Partie
Les personnes physiques

Titre 1
La personnalité juridique et ses conséquences

            Chapitre 1 – L’existence de la personne

Tout être humain est doté de la personnalité juridique. Cependant, une double question se pose : À quel moment débute l’existence de la personne ? À quelle date s’achève juridiquement la personnalité juridique ?

Section 1 – L’apparition de la personnalité juridique

En la matière, il existe un principe qui est assorti d’un certain nombre d’exceptions.

Paragraphe 1 : Le principe

Les règles résultent de la lecture et de l’interprétation du code civil. Pour qu’un être humain soit reconnu comme personne, il faut que deux conditions cumulatives soient remplies : il faut naître, et il faut être né vivant et viable.

I – La naissance

En droit français, il existe une règle selon laquelle un individu accède à la personnalité juridique au moment où  il naît. La naissance est un élément important qui fait entrer l’individu sur la scène juridique. Il est donc nécessaire que la naissance soit constatée par un acte d’état civil. Les règles en la matière sont posées par l’Art 55 et suivants du code civil. Par application de l’article 55 alinéa 1 du code civil, une naissance doit être déclaréedans les 3 jours de l’accouchementà l’officier de l’état civil. L’art 56 du code civil précise que la naissance est déclarée par le père, à défaut de père connu l’obligation de déclarer l’enfant à l’état civil pèse sur les médecins, les sages-femmes ou les autres personnes qui ont assisté à l’accouchement. En pratique, cette dispose de l’article 56 ne s’applique plus beaucoup parce que l’essentiel des naissances ont lieu dans des maternités et, dans ce cas-là, c'est un employé de la maternité qui collecte les livrets de famille des intéressés et qui effectue lui-même les formalités de déclaration de naissance. Passé le délai des 3 jours, l’officier de l’état civil doit refuser d’enregistrer la déclaration de naissance et, dans ce cas-là, l’acte de naissance de l’enfant ne pourra être dressé que par le juge et les « parents » s’exposent à des sanctions financières.
Si la naissance est une condition nécessaire, elle n’est pas en elle-même une condition suffisante. Une deuxième condition s’impose : la viabilité de l’enfant.

II – La viabilité

Cela signifie que le nouveau-né doit être constitué de façon à pouvoir vivre en dehors du corps de sa mère. Tous les moyens de preuve peuvent être utilisés pour attester de la viabilité d’un enfant.

Paragraphe 2 : Les tempéraments à la règle

La règle, selon laquelle l’aptitude à être titulaire de droit est acquise à la naissance, supporte un certain nombre de tempéraments. Dans certaines hypothèses, le droit considère par faveur pour l’enfant qu’il peut lui être octroyé des droits indirectement avant même qu’il ne soit né.

I – La situation de l’enfant conçu mais non encore né

Deux articles spécifiques du code civil régissent cette situation. Au-delà de ces articles, il y a un adage qui occupe une place importante.

Les Art 725 et 906 prévoient que, pour recueillir une succession ou une libéralité (après un testament), il est nécessaire non d’être né mais d’être conçu au moment où s’opère la transmission des biens.
Ex : une famille est composée d’un père, d’une mère et de deux enfants. La femme attend un troisième enfant. Pendant la grossesse, son mari décède. La succession devra être partagée en 3 enfants même si le troisième n’est pas encore né au moment où la succession s’est ouverte.

Plus largement et afin de favoriser les enfants non encore nés, la jurisprudence fait application d’un adage romain : Infans conceptus. La jurisprudence considère, de façon large, que l’enfant simplement conçu doit être tenu pour né chaque fois qu’il y va de son intérêt. Ce principe posé par la jurisprudence permet de faire remonter la personnalité (acquérir des droits) au moment de la conception et, plus précisément, entre le 300^e et le 180^e jour qui précède sa naissance, si tel est l’intérêt de l’enfant. La jurisprudence applique fréquemment cette règle, notamment en cas de décès accidentel d’un père pendant la gestation de l’enfant. Lorsqu’un père décède d’un accident du travail, la jurisprudence, en application de l’Infans conceptus, octroie à l’enfant simplement conçu au moment du décès du père une rente, comme elle l’accorde aux enfants déjà nés.

II – La situation de l’enfant non encore conçu

De manière très exceptionnelle, la loi va encore plus loin que l’adage Infans conceptus, et la loi traite parfois comme des personnes (du point de vue de leur droit financier) des êtres qui ne sont pas encore conçus. En matière de droit des assurances, notre droit permet à un homme ou à une femme de contracter une assurance contre le décès (assurance vie) au profit  des enfants qu’il/elle pourrait avoir un jour.
Du fait des progrès de la science et de la médecine, la question se pose également de la situation du statut de l’embryon et du fœtus. Si l’embryon est une personne, cela revient à dire qu’il ne peut pas y avoir de manipulation au laboratoire qui serait faite sur ces embryons ou sur ces fœtus. A l’inverse, si on considère que l’embryon et le fœtus sont des choses, on peut faire toutes les manipulations que l’on veut. Notre droit n’a pas complètement tranché cette situation. Mais, au fur et à mesure des lois bioéthiques qui ont été adoptées, notre droit accorde une protection certaine à l’embryon et au fœtus pour éviter toute manipulation tout en permettant, dans des cadres très précis, certaines expérimentations.

Section 2 – La perte de la personnalité

La mort d’une personne physique marque la fin de la personnalité juridique. En pratique,  il y a des situations ambiguës, les situations d’absence et de disparition.

Paragraphe 1 : Le décès

Le décès met fin à la personnalité juridique. Cependant, comme l’individu a été une personne, il subsiste quelle que traces de sa personnalité donc on ne peut pas tout faire sur un cadavre.

I – L’exigence du décès comme condition de perte de la personnalité

Aucun texte du code civil ne définit le décès et la détermination de la mort. Dans le temps, le moment de la mort a varié selon les sociétés et les évolutions de l’histoire et de la médecine. Jusqu’à une époque récente (milieu des années 70), la mort coïncidait avec l’arrêt du cœur et des fonctions respiratoires. La dernière définition a été adoptée au lendemain de la première loi bioéthique de 1994, après un décret du 2 décembre 1996 qui décrit les critères qui vont permettre de pouvoir prélever des organes sur une personne décédée. Lorsqu’on se réfère à ce décret inscrit dans le code de la santé publique, il en résulte que le constat de mort, qui autorise le prélèvement d’organes, est établi si la personne présente un arrêt cardiaque et respiratoire persistant, et à condition que soient simultanément présents 3 critères cliniques : absence totalement de conscience et d’activité motrice spontanée, abolition de tous les réflexes du tronc cérébral, et absence totalement de ventilation spontanée.
Comme la naissance, la mort doit être officiellement déclarée. Le code civil prévoit des règles sur la déclaration de décès. Il prévoit que tout décès doit être déclaré à l’OEC du lieu du décès et l’Art 78 du code civil prévoit que l’OEC reçoit la déclaration qui est faite par toute personne dans les 24h qui suivent le décès. Le texte prévoit qu’aucune inhumation ne peut être faite sans l’autorisation de l’OEC qui ne délivrera le permis d’inhumer que sous présentation d’un certificat médical de décès et après rédaction de l’acte de décès. La perte de la personnalité juridique suppose la présence d’un cadavre. Si le corps n’est pas présent, on sera en présence d’une disparition ou d’absence.
Si le décès met fin à la personnalité, il n’en demeure pas moins que, parce que ce cadavre a été une personne, notre droit impose un certain respect et il y a donc des traces de la personnalité qui survivent après le décès.

II – Les traces de personnalité qui persistent après le décès

L’existence de l’existence passée d’une personne laisse des traces plus ou moins durables. Le cadavre, parce qu’il a été une personne, peut en droit continuer à s’exprimer par-delà la mort, notamment en ce qui concerne le sort de sa dépouille mortelle et la répartition de ses biens. Dans la loi, le législateur en ajoutant l’Art 16-1-1, par une loi de décembre 2008, précise que le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort.

            A. Le sort de la dépouille mortelle

                        1) L’agencement des funérailles

Avant de mourir, une personne peut organiser ses funérailles. Notre droit admet que tout majeur, ou mineur émancipé, en état de tester peut régler (par testament, dans une déclaration effectuée en forme testamentaire devant un notaire ou par signature privée) pour prévoir les conditions de ses funérailles (caractère civil ou religieux de la cérémonie) et pour décider du mode de sépulture de ses funérailles. Lorsque la personne n’a rien prévu, la jurisprudence considère qu’il est nécessaire de respecter ce qui aurait été la volonté du défunt. A défaut pour le défunt d’avoir organisé ses propres funérailles, il va appartenir à sa famille de les organiser.

Dans la majorité des cas, les familles s’entendent pour décider des conditions des funérailles. Mais il n’en demeure pas moins qu’il y a parfois des difficultés entre les membres de la famille et chacun revendique une priorité pour organiser les funérailles.En pratique, les conflits au sein des familles opposent les parents du défunt et le conjoint du défunt. Lorsqu’il y a un conflit entre parents et conjoint d’une personne, c'est le TI qui va statuer dans la journée pour désigner quel est le membre de la famille qui, selon les circonstances, est considéré comme étant le plus qualifié pour interpréter et exécuter au mieux les volontés de la personne décédée. Dans la majorité des cas, la jurisprudence estime fréquemment que le conjoint est le plus qualifié pour prendre la décision des funérailles et les juges motivent leur choix en raison de la communauté de vie et de la communauté d’affection qui existent entre les époux. Dans certaines circonstances, les juges feront cesser cette priorité pour décider que c'est une autre personne qui pourra organiser les funérailles : lorsque les époux vivaient séparés, cas de mésentente entre les conjoints. La jurisprudence considère habituellement que lorsqu’une personne malade a notamment fait le choix de passer les derniers mois de sa vie chez ses parents, les juges considèrent que ce sont les parents qui seront les mieux qualifiés pour organiser les funérailles.
àArrêt du 22 avril 1986 de la CA de Dijon : Un homme était marié mais il vivait depuis 14 ans avec sa maîtresse et non son épouse, et il est décédé. Conflit entre son épouse et sa maîtresse à les juges ont donné priorité à la maîtresse. àArrêt du 30 avril 2014 de la C. cassa., le conflit concerne une belle-mère et sa belle-fille : qui va décider de récupérer l’urne cinéraire pour ensuite la déposer sur quelle tombe ? La Cour de cassation a considéré que l’urne devait être rendue à la mère de la personne décédée, et a motivé sa solution en observant que les liens entre le fils et sa mère avaient une intensité supérieure aux liens qui existaient entre le mari et sa femme.

Dans tous les cas, notre droit précise que toute personne qui méconnaîtrait sciemment la volonté du défunt s’expose à des sanctions pénales. La seule limite posée au respect de la volonté du défunt concerne l’ordre public (ex : si la personne voulait être enterrée dans son jardin en ville).

                        2) La sépulture

En France, il existe un devoir moral de traiter avec respect le cadavre humain en lui donnant dans la dignité une sépulture. Cette obligation s’impose en premier lieu sur les personnes qui vont recueillir la succession du défunt. Mais, en droit la sépulture est considérée comme étant l’ultime trace terrestre d’un être. Il s’en suit que cette sépulture bénéficie d’une protection particulière.
Notre droit considère que l’outrage à la mémoire des morts, par violation ou profanation des tombeaux/sépultures/monuments aux morts, ou aux corps sont sanctionnés par les Art 225-17 et suivant du code pénal. Il en résulte que toute atteinte à l’intégrité du cadavre, par quelque moyen que ce soit, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000€ d’amende, et la profanation des tombeaux/sépultures/urnes cinéraires est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000€. Les textes considèrent que la peine sera doubléelorsque la violation de sépulture est accompagnée d’une atteinte à l’intégrité du cadavre. Les peines encourues sont encore aggravées lorsque l’infraction a été commise en raison de l’appartenance ou de la non-appartenance de la personne décédée à une ethnie/nation/race/religion.
Les proches du défunt pourraient obtenir des dommages-intérêts au titre du préjudice moral qu’ils subissent du fait de l’atteinte au corps de leur proche.

                        3) L’utilisation du corps du défunt

Depuis tous les temps, la science médicale a utilisé le corps humain pour progresser dans les recherches.

Le don du corps à la médecine
La loi autorise un individu à léguer son corps à un CHU (établissement d’hospitalisation, d’enseignement et de recherche), mais il y a une réglementation administrative minutieuse. C'est un acte de disposition à titre gratuit qui devra revêtir certaines formes : déclaration écrite datée et signée de la main du testateur et délivrement ensuite d’une carte de donateur par l’établissement.

L’incinération du corps
Notre droit admet qu’une personne puisse faire le choix de se faire incinérer mais il est nécessaire que la personne de son vivant ait exprimé sa volonté au moins auprès de ses proches. Pendant longtemps, notre droit laissait libre aux familles de choisir la destination des cendres. Or, certaines dérives qui ont existées en pratique ont amené le législateur à intervenir : loi du 19 décembre 2008, le législateur prévoit des règles spécifiques pour la destination des cendres et ne laisse plus toute liberté aux familles. Il y a eu des scandales dénoncés par les éboueurs de Paris qui retrouvaient souvent dans les poubelles des urnes cinéraires. Le législateur prévoit qu’après la crémation, les cendres sont recueillies dans une urne cinéraire qui doit porter obligatoirement une plaque sur laquelle est inscrit le nom du défunt et du crématorium. La loi prévoit que la personne qui a qualité pour pourvoir aux funérailles va se voir remettre l’urne et il y a plusieurs possibilités : les cendres vont pouvoir être conservées dans l’urne et l’urne pourra être placée dans une sépulture ou dans une case d’un columbarium ; les cendres pourront être dispersées dans un espace aménagé à cet effet dans un cimetière (jardin du souvenir) ; les cendres pourront être dispersées en pleine nature sauf sur les voies publiques. En cas d’une dispersion des cendres en pleine nature, la personne qui a la qualité de le faire doit faire une déclaration à la mairie de la commune du lieu de naissance du défunt pour dire où les cendres ont été dispersées, et doit faire une déclaration sur laquelle seront indiqués l’identité du défunt, la date et le lieu de la dispersion des cendres.
à Est-ce qu’il est possible, au lieu d’enterrer ou de faire incinérer un mort, de le conserver par cryogénisation ? Le Conseil d’Etat s’est prononcé pour la première fois le 29 juillet 2002 dans une affaire publiée dans la Semaine Juridique de 2003 (première partie, page 150), et a refusé la cryogénisation des corps en France.

Le prélèvement d’organes sur une personne décédée
Les lois bioéthiques posent les règles : loi du 29 juillet 1994 ; loi du 6 août 2004 ; loi du 7 juillet 2011. Le code de la santé publique pose les règles et prend le soin de préciser que sur une personne décédée le prélèvement d’organes suppose, outre le constat de la mort, que l’intéressé n’ait pas fait connaître de son vivant son refus d’un tel prélèvement. Le consentement de la personne est présumé existé. Une personne qui ne veut pas doit faire consigner son refus sur un registre national automatisé ou sur un registre tenu dans les hôpitaux. Cependant, en pratique lorsqu’une personne n’a rien dit, le corps médical demande à la famille/aux proches s’ils savent si la personne s’y serait opposée ou pas. De la même manière, la loi précise que si le défunt est un mineur ou une personne majeure sous tutelle, le prélèvement d’organes supposera l’accord express et écrit de chacun des titulaires de l’autorité parentale (ou du tuteur).

            B. Le sort des biens

Le droit français fait produire des effets à une déclaration qui a été faite par une personne relativement assez bien à un moment où elle était vivante mais pour l’hypothèse où elle décèderait. Cette situation est le testament. Le testament, en droit, se définit comme étant un acte unilatéral par lequel une personne dispose pour le temps où elle n’existera plus. Par le jeu du testament, une personne a la possibilité de modifier l’application des règles successorales en privant une personne de ce qu’elle espérait recevoir et attribue une autre personne plus que ce qu’elle espérait. Cependant, la règle du testament n’est pas absolue, le testateur devra respecter certaines limites en présence d’enfants.

Paragraphe 2 : Les situations de doute

Notre droit prévoit deux situations distinctes : l’absence et la disparition.

L’absence c'est lorsqu’il y a un certain mystère qui entoure le sort d’une personne dont nul n’a de nouvelle depuis un temps plus ou moins long.
La disparition est la mort probable mais non absolument certaine d’un individu qui, lorsqu’il a été vu la dernière fois, était dans une situation mettant sa vie en danger. L’élément du doute provient du fait qu’on n’a pas retrouvé le corps.

I – L’absence

Le régime de l’absence a été créé par le code napoléon pour protéger le patrimoine, mais il a été revu par une loi du 28 décembre 1977. Le législateur a accéléré le rythme et la simplification du régime de l’absence. Les juridictions françaises ont environ 100 affaires d’absence à gérer. Il faut distinguer la présomption d’absence de la déclaration d’absence.

            A. La présomption d’absence

Lorsqu’on est sans nouvelle d’une personne qui n’est pas reparue à son domicile, la loi permet mais n’oblige pas de faire constater en justice que cette personne est présumée absente. Cette phase est dominée par un pari de la loi : la personne est encore vivante, le doute profite à la vie. Partant de là, le système juridique protège les intérêts de ce présumé absent.

                        1) La constatation de la présomption d’absence

L’Art 112 précise que la demande de constatation d’absence peut émaner de toute partie intéressée. La demande est faite devant le juge des tutelles (TI) qui vérifie que : la personne se trouve dans une situation d’absence, n’apparaît pas à son domicile ou résidence, que personne n’a de nouvelle d’elle et ce de quelle que manière que ce soit. Une fois que le juge estime l’absence, il y a la période de protection.

                        2) La protection du présumé absent

Lorsque la personne ne donne plus de nouvelle pendant cette période de présomption, le droit parie que la personne est vivante et protège donc ses intérêts. Notre droit prévoit deux options :
à Le présumé absent a pu, avant de partir, laisser une procuration à quelqu’un afin qu’il administre ses biens. Si la personne avait auparavant rédigé un mandat, le mandat sera appliqué par la personne désignée.
à Le présumé absent n’a pas prévu son absence donc pas de mandat. L’Art 113 permet au juge des tutelles de désigner le parent, c'est-à-dire la personne qui va être la plus compétente pour gérer les biens de la personne. Notre droit dit que la personne doit gérer les biens en  « bon père de famille », comme le ferait un homme moyen (moyennement intelligent et diligent).

Pendant cette période, l’absent est présumé être vivant (pendant 10 ans). Il doit continuer à remplir ses obligations financières à l’égard de son conjoint/enfant. Il appartient au juge des tutelles de fixer, selon l’importance des biens de la personne, les sommes qu’il convient d’affecter à l’entretien de la famille. Si la personne est mariée, à l’égard du conjoint la situation de mariage demeure. Le divorce peut être demandé après 2 ans.

            B. La fin de la présomption d’absence

La présomption d’absence est une période transitoire à vocation de prendre fin sous plusieurs manières : quand la personne revient, quand la personne est morte, au bout de 10 ans.

                        1) Le présumé absent revient ou manifeste son existence

L’incertitude disparaît si le présumé absent reparaît. Il y a lieu de mettre fin aux dispositions quand il était absent. Cependant, le droit est méfiant et l’Art 118 dispose que la présomption disparait quand la personne absente demande au juge de mettre fin aux dispositions provisoires.

                        2) Le présumé est décédé / connaissance du décès

La période de présomption prend fin lorsqu’on a la connaissance du décès. La présomption d’absence prendra fin rétroactivement à compter de la date retenue pour le décès. Cependant, dans ce cas le problème est que le représentant, celui qui gérait les biens, a conclu des contrats concernant les biens avec tiers (ex : vente d’un bien).Le code civil régie les règles et, afin de protéger les tiers qui auraient conclu un contrat, les contrats demeurent valables s’ils ont été conclus sans fraude. L’argent du bien intègre le patrimoine du défunt.

                        3) La déclaration de l’absence

Lorsque la situation du présumé absent se prolonge dans le temps, il sera possible en droit français de clore la période par un jugement de déclaration d’absence qui règle la situation de doute comme si la personne était décédée.Pour obtenir un jugement de déclaration d’absence, des délais différents doivent être écoulés selon que personne n’avait demandé cette période de présomption d’absence, ou que quelqu’un avait demandé et sans nouvelle.
Au bout de 10 ans d’ouverture de présomption d’absence, il sera possible de saisir le tribunal pour qu’il rende le jugement de déclaration d’absence (= jugement de décès). Si la famille n’avait pas fait ouvrir la présomption d’absence, il est possible d’ouvrir un jugement de déclaration mais plus long : au bout de 20ans après la constatation.Le TGI pourra être saisi et uniquement lui. Les délais d’attente sont des délais minimum. Le tribunal va mener des investigations et, par application de l’Art 124, les textes prévoient que le tribunal va pouvoir ordonner toute mesure d’information et ordonner une enquête.
L’Art 128 pose le principe que si le tribunal estime que le temps est long, il va rendre un jugement déclaratif d’absence qui aura les mêmes effets que ceux d’un décès. Si la personne absente était mariée, le mariage est dissout, le conjoint peut contracter un nouveau mariage, le régime matrimonial est dissout. La succession de l’absent va s’ouvrir. Art 129 : si l’absent réapparaît, le droit sera mis en accord avec les faits, la dévolution de la succession qui s’était faite, il convient de restituer les biens à la personne sauf pour les biens acquis par tiers. Cependant, l’Art 132 laisse un caractère : même si la personne revient, son mariage qui a été dissout par le jugement demeure dissout. Les deux ex-époux devront recontracter un mariage.

II – La disparition

            A. La genèse des textes

Contrairement aux règles sur l’absence, les rédacteurs n’avaient pas envisagé pour la disparition. Ce sont les nombreuses guerres et catastrophes qui ont conduit à envisager le problème. Les pouvoirs publics sont intervenus : l’ordonnance du 30 octobre 1945 a fixé le statut de la disparition et l’ordonnance du 23 octobre 1958 qui simplifient les règles.

            B. La définition de la disparition

La disparition correspond à la situation d’une personne dont le corps n’a pas été retrouvé mais dont le décès est soit certain soit quasiment certain car la disparition s’est produite dans des circonstances à mettre en péril la vie de la personne (Art 88). La jurisprudence se prononce et dit qu’il y a disparition ou non.Il y a disparition lors de crashs d’avion, de naufrages de bateaux, de tsunamis, de catastrophes naturelles.
àCour de cassation le 14 mars 1995 : le fait pour un mari de prendre la mer dans des mauvaises conditions et pas réapparaître constitue la disparition.
àCA de Montpellier : pour un plongeur dans une zone de fort courant sans apparaître constitue la disparition.
àCA de Colmar : pas de disparition, le mari avait quitté volontairement le domicile dans un cas d’ébriété à présomption d’absence.

            C. La procédure

à Ordonnance de 1958 prévoit la procédure : Art 89 et 90

Les textes prévoient que la requête peut être faite par leProcureur de la République ou de toute personne intéressée. Le TGI est saisi d’une demande de jugement de disparition. Le TGI statue en chambre du conseil (à huit clos) et peut ordonner toute mesure utile. Lorsqu’il accueille la requête, le juge rend un jugement déclaratif de décès. En cas de disparition simultanée, requête collectif et jugement collectif de décès. C'est le jugement qui fixera la date du décès d’après les éléments du dossier.

            D. Caractère et effet du jugement

àArt 91 du code civil
La loi confère à ce jugement l’autorité de la chose jugée à l’égard du texte. Le jugement de décès sera transcrit sur les actes d’état civil. Le disparu n’a pas de personne juridique, la succession s’ouvre, le mariage est fini. Le code civil prévoit un tempérament : le tribunal prévoit la situation dans laquelle le disparu reviendrait.
àArt 92 du code civil
Le code civil prévoit que le disparu pourra demander l’annulation du jugement de décès et les conséquences seront identiques à celles de l’absent.

Chapitre 2 – Identification de la personne

L’identification se fait par plusieurs aspects : nom, domicile, acte d’état civil, appartenance sexuelle.

Section 1 – Le nom

C'est l’appellation pour laquelle on désigne une personne. Pris dans un sens large, le nom se compose dans son ensemble de plusieurs éléments.

Paragraphe 1 : Le prénom

C'est un complément obligatoire du nom de famille. Il a plusieurs fonctions :
àFonction juridique : Le prénom constitue un moyen d’identification de la personne. Il permet, au sein d’une famille, de s’identifier aux autres personnes ayant le même nom. Le prénom est utile en cas d’homonymie et dissipe les confusions.
à Le prénom a une valeur symbolique pour les parents. Par le prénom, les parents ont pu vouloir singulariser la personne ou, à l’inverse, choisir un prénom classique.

I – L’attribution originaire du prénom

            A. Choix familial

À la différence du nom de famille qui est dévolue dès la naissance selon les règles, le prénom résulte d’un choix familial. L’Art 57 alinéa 2 dispose que le choix du prénom d’un enfant appartient au père et mère d’un enfant. Si un seul des parents est vivant, connu ou en état d’exprimer sa volonté, la décision de donner le prénom appartient au seul parent. Lorsque ni le père ni la mère ne sont juridiquement connus (sous X), il appartient à l’OEC à qui la naissance est déclarée de conférer plusieurs prénoms à l’enfant et le dernier des prénoms va servir de nom de famille à l’enfant.

            B. Une liberté relative dans le choix des prénoms

La loi du 8 janviers 1993 a offert une plus grande liberté dans ce choix.
Avant 1993, le droit prévoyait que les prénoms devaient être choisis parmi ceux qui étaient d’usage dans un calendrier ou qui correspondaient aux connus de l’Histoire (pour les étrangers, connus dans leur pays). Les règles anciennes dataient du 2 Germinal an II. A une certaine époque, il y avait des prénoms extravagants. En 1865, une circulaire avait énuméré les prénoms qui pouvaient être utilisés.
Les tribunaux ont été de plus en plus sollicités sur la question des prénoms vers 1960.
à Affaire des prénoms bretons
à 1966, instruction ministérielle pour l’OEC plus souple
à 1970-80, CA de Caen refuse le prénom Milou Minou

La loi du 8 janvier 1993ne renvoie plus expressément au calendrier et à l’histoire ancienne. La loi pose les règles dans l’Art 57 alinéas 3 et 4. Le législateur confère une liberté de choix aux parents, sauf si le choix parental heurtaitl’intérêt de l’enfant ou le droit des tiers à protéger leur nom de famille. C'est une liberté pour les parents placée sous le contrôle de l’OEC. Lorsque l’OEC estime que l’intérêt de l’enfant ou des tiers est en cause par le prénom donné par les parents, il doit tout de même inscrire le ou les prénoms litigieux sur les actes d’état civil puis il lui appartient de saisir le procureur de la République sans délai. Si le procureur de la République estime que les réserves mises par l’OEC sont fondées, le procureur de la République doit lui-même saisir le JAF (Art 57 alinéa 3). Si le JAF conclu dans le même sens, le JAF va ordonner la suppression du ou des prénoms litigieux. Dans ce cas-là, afin que l’enfant ne se retrouve pas sans prénom, le juge doit inviter les parents à choisir un autre prénom pour l’enfant. Les parents doivent faire part de leur choix au juge avant de communiquer le nouveau prénom à l’OEC. Les textes prévoient que, dans l’hypothèse où les parents manifesteraient une hostilité au changement de prénom ou si les parents sont défaillants et n’octroient pas de nouveau prénom, le juge choisira lui-même le prénom de l’enfant et mention en sera faite en marge dans l’acte d’état civil.
Ex : Cour de cassation, 15 février 2012 : refus du prénom Titeuf, Pastriste et Joyeux ; Nul, Zéro, Zébulon. En revanche, Clio, Toulouse, Gilou ont été acceptés.

Association du prénom et du nom de famille : 1995, Affaire d’une petite fille appelée Mégane qui avait pour nom de famille Renault. Le juge a refusé le prénom mais la Cour de cassation a admis le prénom et la Cour d’appel de Rennes a confirmé la décision de la Cour de cassation.
Les auteurs citent l’hypothèse d’une association qui serait malheureuse : une fille qui porterait le prénom de Lydie alors que ses parents s’appellent Hotte.

II – Le changement de prénom

Il peut se produire dans deux séries d’hypothèses : à titre principal ou comme corolaire d’une autre opération.

            A. Le changement de prénom opéré à titre principal

Le prénom a une utilité en droit car il sert à identifier les personnes. Le changement de prénom n’est pas une opération subalterne. L’enjeu attaché au changement de prénom est moins grave que lorsqu’une personne demande à changer de nom de famille. Le droit prévoie donc une procédure assez allégée.

Depuis la loi du 8 janvier 1993, le changement de prénom est prévu par l’Art 60. La requête en changement de prénom doit être formulée devant le JAF par l’intéressé ou par son représentant légal s’il s’agit d’un mineur. Si le prénom de l’enfant à changer concerne un enfant âgé d’entre 13 et 18 ans, il sera nécessaire de demander le consentement de l’enfant en plus de l’autorisation parentale.
La loi pose les conditions du changement de prénom. Elle précise que la demande de changement de prénom ne sera possible que si le requérant justifie d’un intérêt légitime.

De façon générale, les juges considèrent qu’il n’y a pas intérêt légitime lorsqu’une personne demande simplement à choisir comme prénom usuel l’un de ceux dont elle est gratifié (un de ses autres prénoms) parce que l’Art 57 retient qu’une personne peut se faire appeler par n’importe lequel de ses prénoms sans qu’il soit exigé qu’une personne se fasse appeler par son premier prénom.

Les juges considèrent que l’intérêt légitime peut être strictement individuel : lorsque le changement de nom s’explique par le souhait de quitter un prénom ridicule (Opercule) ou par la volonté de reprendre le prénom d’un parent très proche décédé. Il pourra en être ainsi lorsque le prénom fait référence à une race ou à une ethnieà laquelle n’appartient pas la personne (Isaac).
àAffaire dans les années 90 : Est-ce que le même homme peut changer deux fois son prénom au cours de sa vie ? Un enfant qui était né en 1918 en Algérie française avec le prénom Mourad. Après l’indépendance de l’Algérie, il a gardé la nationalité française et a habité sur le sol français. A 20 ans, il a demandé un changement de prénom (Marcel Paul) afin de s’intégrer plus facilement dans la communauté française. 10 ans après, il a saisi les juges d’une demande de changement de prénom. L’affaire a été portée en Cour de cassation. Il a expliqué que le prénom Marcel Paul évoquait un prénom chrétien alors que c'est un obstacle à l’exercice de sa religion. La Cour de cassation a accepté parce qu’il justifiait d’un intérêt légitime au prénom.

Il en est ainsi, lorsque le prénom que porte la personne inflige des troubles psychologiques importants pour la personne : hypothèses de transsexualisme (16 octobre 2012, les tribunaux ont admis la substitution de Wilfried à Chloé).

            B. Le changement de prénom à titre accessoire

Il s’applique lorsqu’il est la suite normale d’une autre opération plus générale : en cas d’adoption ou en cas de changement de patrie.

                        1) En cas d’adoption

Dans l’hypothèse où un enfant est adopté (plénière ou simple), le tribunal qui prononce le jugement d’adoption peut, à la demande du/des adoptants et en fonction de l’intérêt de l’enfant, modifier le prénom de l’enfant. Les demandes de changement de prénom concernent généralement les enfants de nationalité étrangère pour faciliter l’intégration de l’enfant.

                        2) En cas de changement de patrie

Lorsqu’une personne acquiert la nationalité française, elle peut à cette occasion demander soit la francisation de son prénom (traduction du prénom), soit le changement de prénom, en mettant notamment en avant que son prénom d’origine risque de gêner, par son caractère étranger, son intégration dans la communauté française.

III – L’utilisation du prénom

Comme le soulignent certains auteurs (Teyssié), l’utilisation du prénom est à la fois un droit et un devoir.

            A. L’utilisation du prénom : un droit

Toute personne a le droit d’utiliser le ou les prénoms qui lui ont été attribués dans l’acte d’état civil et de désigner le prénom qu’elle entend conférer au rang de prénom usuel àCaractère de droit extrapatrimonial donné au prénom.

            B. L’utilisation du prénom : un devoir

Dans tous les actes publics, la loi du 6 Fructidor An II impose de porter comme prénom celui ou ceux que désigne l’acte de naissance. Celui qui utiliserait, dans un acte public, authentique ou destiné à l’autorité publique, un prénom autre que ceux précisés dans l’acte de naissance commet un délit sanctionné par le code pénal dans l’Art 433-19.

Paragraphe 2 – Le nom de famille

Le nom de famille (on ne parle plus de nom patronymique depuis 2005) est l’appellation par laquelle on désigne les membres d’une même famille. En absence de nom de famille, il serait très difficile de distinguer les personnes les unes des autres. Rôle : nous identifier et à nous distinguer tous les uns des autres.
Depuis les temps les plus anciens, le besoin d’ajouter à l’appellation personnelle (prénom) le nom du père pour faciliter l’individualisation de la personne s’est fait ressentir. Dans certaines civilisations, il était indiqué « fils de » à côté du prénom de l’enfant. Chez les romains, on donnait à un citoyen 5 noms différents : un prénom, le nom du groupe auquel l’enfant appartenait, le prénom du père, le nom des membres de la famille et sobriquet personnel (surnom). Dans la Gaule, on donnait à un enfant un prénom individuel et on ajoutait un patronyme constitué du prénom du père et du suffixe –ing. Quand on a avancé dans le temps, l’usage s’est peu à peu établi de donner à côté du prénom de baptême un surnom qui rappelait souvent une profession, une habitude, une attitude, une marque physique, ou le nom d’une région/lieu d’habitation. A partir du XIIe siècle, on a peu à peu transmis ces noms patronymiques à chaque enfant né. L’homme donne le nom, la femme donne la vie. Ce système a prévalu en France du XIIe siècle jusqu’en 2005. Sous l’Ancien Régime, pour les rois de France, ça permettait de pouvoir contrôler la population, de mettre en œuvre la conscription. La Révolution n’est pas revenue sur cette règle, elle a considéré que c’était un principe républicain. En 2005, plusieurs arguments pour l’abandon de cette pratique : patrimoine anthroponymique (appauvrissement des noms de famille et réduction des noms de famille), principe d’égalité entre hommes et femmes, principe de non-discrimination entre hommes et femmes, égalité en autorité parentale(plus de chef de famille depuis 1970), familles recomposées (les personnes qui vivent sous le même toit n’ont pas tous le même nom de famille).
àLoi du 4 mars 2002 (devait entrer en vigueur en septembre 2003 mais reportée le 1^er janvier 2005).

I – L’attribution du nom de famille

            A. L’acquisition du nom par la filiation

L’attribution du nom n’obéit pas aux mêmes règles selon le type de filiation de l’enfant et selon la situation précise de l’enfant.

                        1) L’enfant né de parents mariés

La situation est envisagée par l’Art 311-21. Pour les enfants nés d’un couple marié, ce sont les parents qui vont choisir le nom de famille qu’ils donnent à leur enfant. Le législateur leur offre un choix entre plusieurs solutions, les parents peuvent donner : le nom du père, le nom de la mère ou les deux noms accolés dans l’ordre qu’ils veulent.En l’absence de choix particulier par les parents, le nom du père sera transmis.
La loi du 17 mai 2013 précise que si les parents ne sont pas d’accords, un double nom sera donné à l’enfant (formé du nom du père et du nom de la mère dans l’ordre alphabétique).
Le législateur ne veut pas que des enfants issus du même père et de la même mère portent des noms différents. Le nom qui sera donné au premier enfant devra être applicable à tous les autres enfants de la même fratrie.

                        2) La filiation hors mariage

Pour les enfants qui naissent d’un couple non marié, il faudra distinguer selon que le père et la mère ont fait établir la filiation en même temps (filiation simultanée) successivement, ou si la filiation n’est établit qu’à l’égard d’une personne.

                                   a) La filiation a été établie simultanément à l’égard des deux parents

Dans ce cas-là, on applique les dispositions prévues à l’Art 311-21, la situation sera exactement identique à celle de l’enfant né d’un couple marié.

                                   b) La filiation n’a été établie qu’à l’égard d’un seul parent

Lors de l’accouchement, le lien de filiation avec la mère est établi mais le père peut être absent.
En France, notre droit reconnaît l’accouchement sous X. La femme peut demander à ce que l’enfant ne lui soit pas rattaché juridiquement. Le père peut tout de même demander le lien de filiation.

Le législateur a créé l’Art 211-23. L’enfant portera le nom du parent envers lequel la filiation est établie. Depuis une ordonnance du 4 juillet 2005, dès que la mère indique dans l’acte de naissance son nom, le lien de filiation maternel est établi.

c) La filiation est successivement établie à l’égard des parents après la
naissance

Il résulte de la combinaison des textes qu’il y a un principe et une exception au principe.
àArt 311-23 alinéa 2 : L’enfant acquiert le nom de celui à l’égard duquel la filiation a été établie en premier lieu.
La loi pose des tempéraments qui résultent de l’Art 311-23 alinéas 2, 3 et 4 :
- Si pendant la minorité de l’enfant les parents font une déclaration conjointe devant l’OEC afin d’obtenir une substitution de nom, la substitution peut intervenir, ou pour que l’enfant se voit conférer les deux noms dans l’ordre choisi par les parents (la mention du changement de nom sera inscrite en marge de l’acte de naissance).
- Si l’enfant a plus de 13ans, le consentement de l’enfant pour qu’il y ait un changement de son nom sera nécessaire.

            B. L’acquisition du nom par le mariage (le nom d’usage)

En vertu d’un usage séculaire, en France jusqu’à la loi de 2013, la femme mariée par l’effet du mariage pouvait si elle le souhaitait prendre à titre d’usage (pour les actes de la vie courante) le nom de son mari. En revanche, notre droit considérait que pour les hommes mariés qui souhaitaient dans le cadre de la vie courante prendre le nom de leur femme les règles n’étaient pas symétriques. L’homme pouvait prendre le nom de la femme à titre d’ajout et non de substitution.
Or, la loi du 17 mai 2013 sur le mariage pour tous a réformé des règles sur le nom d’usage et désormais les règles sont posées dans l’Art 225-1: chaque époux peut porter à titre d’usage le nom de l’autre époux par substitution ou par adjonction dans l’ordre qu’il choisit. Aucune distinction n’est faite quant au sexe des époux. Cette règle sur le nom d’usage s’applique donc aussi bien entre des personnes de sexes différents et des personnes de même sexe.

Par le mariage, chacun des époux conserve le nom de famille qui lui a été attribué à sa naissance et toute personne peut continuer, dans tous les actes, à se faire appeler par son seul nom donné à sa naissance (dans les actes officiels et dans les actes de la vie courante). Notre droit permet donc à une personne mariée de se faire appeler, si elle le souhaite, de se faire appeler pour les actes de la vie courante par le nom de son conjoint. Même pour les actes de la vie quotidienne, en principe le nom d’usage pourra s’appliquer pendant tout le temps que durera le mariage. Cependant, la jurisprudence a déjà admis que pour des convenances personnelles le mari puisse s’opposer à ce que sa femme se fasse appeler par le nom du mari.
Le droit d’usage du nom du conjoint survit à la dissolution du mariage par le décès (une personne veuve peut continuer à se faire appeler par le nom de son époux). En cas de divorce, Art 264 : en principe, par le divorce, chacun des époux perd l’usage du nom de son conjoint. Notre droit pose deux exceptions : en cas d’accord entre les deux époux ; sur décision judiciaire si le juge estime que l’époux justifie d’un intérêt particulier (pour des raisons professionnelles ; présence d’enfants communs du couple [mineurs en particulier]).

            C. L’acquisition du nom à une personne qui est sans nom

Le système de dévolution du nom familial par filiation constitue le principe en droit français. Toutefois, dans certains cas il arrive qu’un enfant n’ait pas de lien de filiation établi ou qu’une personne, pour des raisons médicales, ne sache pas quel est son nom.

                        1) L’attribution administrative d’un nom

a) Situation de l’enfant trouvé

Il arrive que des enfants en bas-âge soient trouvés. Dans ce cas-là, notre droit prévoit que l’attribution du nom se fera par voie administrative. Art 57 alinéa 2: lorsqu’un enfant est né de parents non-dénommés ou lorsqu’un enfant a été trouvé, il appartient à l’OEC de lui attribuer souverainement plusieurs prénoms à l’enfant (la circulaire préconise qu’il en donne 3) et le dernier prénom qui aura été conféré par l’OEC servira de nom de famille à l’enfant.
Cette attribution par l’OEC peut n’être que provisoire parce que nos textes prévoient qu’en cas d’établissement postérieur de la filiation, il y aurait substitution du véritable nom de famille à celui qui avait été créé provisoirement pour les besoins de l’état civil.

                                   b) Enfants né d’un accouchement sous X

Notre droit reconnaît à toute femme la possibilité de bénéficier du secret de l’anonymat, la femme peut demander à ce qu’aucun lien de filiation ne soit établit entre elle et l’enfant.
Depuis 1996 : Quand une femme accouche sous X, elle peut si elle le veut faire connaître les prénoms qu’elle souhaiterait voir conférer à l’enfant. A défaut, c'est l’OEC qui octroiera les prénoms à l’enfant (le troisième servira de nom de famille à l’enfant).

                        2) Attribution du nom par autorité judiciaire

L’OEC n’a le pouvoir de conférer un nom que pour les très jeunes enfants. Lorsque l‘enfant trouvé est un enfant qu’on estime avoir plus d’un an, nos textes prévoient que l‘attribution du nom ne relève plus de la compétence de l’OEC mais il sera nécessaire d’obtenir une décision judiciaire. De la même façon, la situation peut se trouver pour des adultes malades qui sont amnésiques et qui n’ont aucun document sur eux.

II – Le changement de nom

La fonction première d’un nom est de permettre d’identifier les individus et de nous distinguer les uns des autres. La fonction d’identification serait mal remplie si les individus pouvaient changer à leur gré leur nom de famille. Le nom de famille est en principe immuable. Cependant, ce principe d’immutabilité du nom comporte deux grandes séries d’exceptions.

            A. Le nom sera modifié en cas de changement d’état

Une personne pourra changer de nom de famille lorsqu’un lien de filiation est établi. Parfois le lien de filiation pourra être détruit, et dans ce cas on pourra changer le nom de l’enfant.
Lorsqu’un enfant naît d’un couple marié (hétéro), la filiation de l’enfant vis-à-vis de la mère est établit facilement et le mari de la mère est présumé être le père de l’enfant. Ultérieurement, cet homme ou le vrai père peut agir pour contester ce lien de filiation. En cas de conflit c'est le juge qui va trancher. S’il s’avère que le mari de la mère n’est pas le père biologique de l’enfant, le juge va détruire le lien de filiation et l’enfant ne pourra plus porter le nom de cet homme.

            B. Le changement de nom volontaire (changement de nom par voie administrative)

En principe, un nom nous a été conféré à la naissance. La règle qui posait le principe de l’impossibilité de nom avait été posée à l’époque révolutionnaire par la Loi du 11 Germinal An 11. Cette loi a été abrogée, et désormais les règles sont posées par la Loi du 6 janvier 1993 qui pose la règle dans l’Art 61: toute personne qui justifie d’un intérêt légitime, peut demander à changer de nom.
Le législateur ne pose pas de liste de ce que serait un intérêt légitime, c'est au cas par cas. Il en résulte que la personne devra démontrer dans sa requête l’intérêt qu’elle invoque. Il en est ainsi pour les personnes qui portent des noms aux consonances ridicules. Ex : canard, vache, veau, chameau, bourrique ; trique, fromage, dodo, cimetière, cocu ; crétin, hideux, nigaud ; barbant (enseignant), vieilledent (dentiste), danger (pharmacien).
De la même façon : pour une personne qui voudrait relever le nom d’un descendant ou d’un collatéral jusqu’au 4^e degré qui est menacé d’extinction ; lorsque la personne risque par le nom qu’elle porte d’être l’objet de confusion en cas d’homonymie avec un personne peu recommandable (Jacques Mesrine).
àLe Conseil d’Etat, dans un arrêt du 31 janvier 2014, a admis le changement de nom pour des raisons d’ordre affectif. Il s’agissait d’enfants issus d’un couple divorcé. Une fois le divorce prononcé, le père a « abandonné ses enfants » dans la mesure où il n’y a eu aucun contact entre le père et les enfants (affectif, financier) et avec les grands-parents paternels. Les enfants ont saisi le garde des sceaux pour ne plus porter le nom du père mais le nom de la mère. Le garde des sceaux a refusé et les enfants ont donc saisi les juridictions administratives jusqu’au Conseil d’Etat. Dans cette affaire, le Conseil d’Etat prévoit qu’il est possible de changer de nom pour des motifs d’ordre affectif, lorsque que le père n’a aucun lien avec ses enfants.

Décret du 20 janvier 1994 précise les procédures de changement de nom.
La procédure doit être adressée au garde des sceaux (ministre de la Justice) et la demande doit contenir les motifs de la demande de changement de nom. Puis, les services du garde des sceaux instruisent la demande, et lorsque ces services sont favorables à la demande, il y a une publicité qui est faite du changement du nom possible pendant un délai de deux mois. Toute personne qui voudrait s’opposer à la modification de nom devra justifier sa demande. S’il n’y a pas d’opposition après les deux mois, le changement de nom pourra produire ses effets : autant à l’égard du requérant qu’à l’égard des enfants. Cependant, lorsque le requérant a des enfants de plus de 13 ans, la loi prévoit que le changement de nom ne s’imposera à l’enfant que s’il a donné son consentement.
Lorsque le changement de nom est admis, par application de l’Art 61-4, le changement de nom sera porté en marge des actes de l’état civil de chacun des intéressés, le changement de nom sera porté sur les actes d’état civil du demandeur mais éventuellement sur ceux de son conjoint et de ses enfants.

            C. Le changement de nom par francisation pour les étrangers en instance de devenir français

Cette possibilité a été offerte par une loi de 1965, puis a été revue à plusieurs reprises, notamment par la loi du 8 janvier 1993. Les textes prévoient que toute personne qui acquiert ou qui recouvre la nationalité française peut demander la francisation de son nom lorsque son apparence, consonance ou caractère étranger peut gêner. La demande de changement de nom peut être présentée en même temps que l’acquisition de la nationalité française ou la personne peut demander le changement dans un délai d’un an par une procédure simple.
La francisation du nom peut prendre plusieurs formes évoquées par la loi de 1993 :
- Il pourra s’agir purement et simplement d’une traduction du nom étranger en français.
- Il sera possible de supprimer une syllabe.
- Si la personne a eu un ancêtre français, elle pourra demander à reprendre le nom de cet ancêtre.
- La personne peut proposer un nom français.
Le changement de nom intervient par décret. Le changement interviendra dans un délai de deux mois après publication au JO, délai pendant lequel des tiers peuvent s’y opposer.

D. Le changement de nom par voie judiciaire (le relèvement de nom pour citoyen mort pour la France)

Loi de 2 juillet 1923, complétée par une loi du 8 janvier 1957 qui a institué une procédure judiciaire dans le but de perpétuer le nom d’un citoyen mort pour la France.
Lorsque la personne est décédée en qualité de soldat français sans postérité, notre droit permet aux successibles de cette personne (jusqu’au 6^e degré) la possibilité de saisir le juge pour demander un changement de nom. Les successibles devront agir dans les 5 ans suivant le décès. Dans cette hypothèse, le juge qui serait saisi d’une demande va vérifier si la personne est bien décédée sans postérité. Dans ce cas-là, le juge va devoir satisfaire la demande, mais il y a une particularité dans la mesure où la personne ne va pas substituer son nom, ce sera simplement une adjonction de nom.

III – Les éléments accessoires du nom

            A. Le surnom

Le surnom est l’appellation que l’entourage donne à une personne de manière constante et publique. Le surnom n’est pas choisi par l’intéressé, mais il est en réalité imposé à la personne par le milieu dans lequel elle évolue. Au XIIe siècle, on a commencé à fixer les surnoms qui sont devenus les noms de famille. Aujourd’hui, le surnom n’a aucune valeur juridique, mais il peut être admis comme élément de signature. Notre droit admet que le surnom puisse être considéré comme un élément d’identification lorsque la personne va écrire son nom et le fait suivre de la mention « dit le … ». Dans le milieu de la police, il est très souvent d’usage d’appeler les criminels recherchés par leur surnom.

            B. Le pseudonyme

Le terme pseudonyme vient du grec, il signifie « mensonge sur nom ».
Le pseudonyme est un nom volontairement choisi par une personneafin de dissimuler sa véritable identité pour l’exercice de certaines activités. A l’inverse du surnom, le pseudonyme est un nom d’emprunt qu’une personne se donne elle-même. Historiquement, il y a des usages de pseudonyme (Molière, Voltaire, Stendhal). Le pseudonyme ne peut être utilisé que dans certains domaines et la personne qui se crée un pseudonyme doit respecter certaines limites posées par notre droit. Le pseudonyme ne peut pas présenter un caractère général, notre droit ne reconnait une valeur au pseudonyme que pour des activités déterminées (activités littéraires, artistiques, militaires, religieuses). Notre droit pose comme règle, qu’en tout état de cause le pseudonyme ne peut pas servir à tourner des prohibitions légales. De la même façon, notre droit considère qu’un pseudonyme ne peut jamais servir pour des professions réglementées. La personne qui s’en crée un pseudonyme doit être vigilante en ce sens que notre droit considère que toute confusion avec autrui doit être évitée lors de la création du pseudonyme, et des actions en justiceseraient possibles si l’utilisation d’un pseudonyme est préjudiciable à un tiers qui porte de façon légitime ce nom.
Le pseudonyme est protégé en droit français. La personne est protégée à la condition qu’elle en fasse un usage loyal, continu, paisible et public.Le titulaire d’un pseudonyme bénéficie d’un droit patrimonial sur son pseudonyme. Il en découle que de son vivant, celui qui a inventé le pseudonyme en a la propriété exclusive. Cette personne pourra donc interdire à ce qu’autrui cherche à s’attribuer le même pseudonyme. Ex : un accordéoniste avait un pseudonyme et son fils voulait utiliser le pseudonyme de son père, mais le père a fait interdire en justice à son fils de s’appeler ainsi. A l’inverse, celui qui s’est créé régulièrement un pseudonyme peut décider de céderson pseudonyme, à titre gratuit ou à titre onéreux, pour une durée déterminée ou indéterminée. En cas de décès de l’utilisateur du pseudonyme, le pseudonyme ne se transmet pas aux héritiers sauf volonté particulière de son auteur. Bien que les héritiers ne bénéficient pas du droit direct d’utiliser le pseudonyme, il n’en demeure pas moins que les héritiers pourraient agir en justice si un tiers cherchait à usurper ledit pseudonyme.

Paragraphe 3 : Les caractères du nom

Habituellement, on considère que le nom revêt trois caractères : immuable, indisponible et imperceptible. Mais, on peut ajouter le caractère obligatoire.

I - Le caractère obligatoire et unique du nom de famille

En raison du fait que le nom sert à individualiser les personnes, il est indispensable que chaque personne possède un nom. Lorsqu’une personne est sans nom, il appartient donc aux autorités publiques de conférer un nom à la personne qui n’en a pas. Chaque personne n’a qu’un seul nom de famille. Cette règle explique que le code pénal sanctionne et interdise de figurer dans un acte public ou authentique sous un nom autre que le sien.

II – Le nom est immuable

On ne peut pas en principe changer de nom. Cette règle avait été posée historiquement par les lois du 6 fructidor an II, puis par la loi du 11 germinal an XI. La règle a été modifiée ultérieurement par la loi du 8 janvier 1993. Il en résulte que le changement de nom est exceptionnel puisqu’il ne peut intervenir qu’à la suite d’une modification de l’état de la personne ou à la suite d’une procédure spéciale en intérêt légitime.

III – Le nom est indisponible ou inaliénable

Le nom ne peut pas être cédé entre vifs, ni transmis par testament. L’indisponibilité du nom découle du caractère extrapatrimonial donné au nom. Le principe d’indisponibilité du nom n’est pas absolu, il comporte plusieurs tempéraments. Les lois sur le divorce admettent que malgré la rupture du mariage, un conjoint pourra, dans des cas particuliers et sous réserve de certaines autorisations, continuer d’user du nom de son ex-conjoint. L’autre exception concerne le nom commercial, lorsque le nom d’une personne constitue un élément du fond de commerce ce nom pourra être vendu avec le fond de commerce.

IV – Le nom est imprescriptible

Le nom ne pourrait pas être perdu par un non-usage. Arrêt de Saint Catherine de la première chambre civile de la Cour de cassation le 15 mars 1988 : Yves Saint Catherine a formé une requête pour obtenir une rectification de son. Il a expliqué que son véritable nom n’était pas Saint Catherine mais De Saint Catherine et que la particule De avait disparu par une erreur d’un OEC plusieurs décennies auparavant. La Cour de cassation, partant du principe que le nom était imprescriptible, a admis que la famille puisse reprendre son véritable nom.
A l’inverse, cette règle d’imprescriptibilité abouti à ce qu’en principe on ne puisse pas acquérir un nom qui ne correspond pas au notre. Cependant, la Cour de cassation pose des tempéraments à cette règle. La Cour de cassation a déjà admis qu’une famille, qui avait porté pendant plus de cent ans un nom un peu différent de celui qu’elle aurait dû posséder, puisse conserver ce nom dès lors que ce nom avait été acquis de façon loyale, publique et incontestée.

Section 2 – Le domicile

Dans le langage courant, le mot domicile est très souvent utilisé comme synonyme de résidence. Or, pour les rédacteurs du code civil, la notion de domicile est différente de celle de résidence.
Le domicile est lesiège légal d’une personne, le lieu où une personne est située en droit. Le domicile est un port d’attache où sera centralisé l’essentiel de l’activité juridique d’une personne. En droit, le domicile est très important dans la mesure où il va permettre de situer les individus dans l’espace.La résidence estle lieu où une personne fréquemment.
Malgré toutes les difficultés pour définir le domicile, le domicile présente de nombreux intérêts en droit. Tout d’abord, connaître le domicile d’une personne présente des intérêts sur le plan du droit public au sens large puisque c'est au lieu de domicile que la personne sera contactée pur assumer ses obligations en matière fiscale, pour exécuter ses obligations politiques. Sur le terrain du droit privé, la notion de domicile est fondamentale puisque c'est au lieu de domicile que seront effectués tous les actes relatifs à l’état des personnes et aux actes de l’état civil. En matière successorale, la successoral dépend du lieu de domicile de la personne. En matière de procès, le tribunal compétent est celui du domicile du défendeur.
Le domicile bénéficie également d’une certaine protection. En droit, le domicile n’est pas un lieu comme les autres puisqu’il ne pourra pas faire l’objet de cessions facilement, il obéit aux règles posées par l’Art 215 et suivants. Dans la mesure où le domicile est un lieu particulier, il est protégé contre les perquisitions et les visites par la police du domicile puisque des règles concernant les horaires de perquisitions sont posées.

Paragraphe 1 : La détermination du domicile

En principe, tout individu a la liberté de fixer là où il veut son domicile : le domicile volontaire. Cependant, dans certains cas particuliers, la loi impose à un certain nombre de personnes l’obligation de se domicilier dans des endroits précis : le domicile légal.

I – Le domicile volontaire

            A. Le domicile : le lieu du principal établissement

Le code civil pose la règle dans l’Art 102.  Le législateur précise que le domicile de tout français quant à l’exercice de ses droits civils est au lieu où il a son principal établissement.

Pour savoir ce qu’est le lieu du principal établissement, il faut distinguer plusieurs situations :
- Lorsqu’une personne a en un seul et même lieu son lieu d’habitation familial, ses biens, et lorsque la personne travaille dans cette même ville, ce lieu sera le lieu de domicile.
- En revanche, la situation est plus complexe lorsqu’une même personne est établie à plusieurs endroits avec des intérêts différents selon les lieux. Une personne peut habiter dans un endroit, exercer sa profession dans un autre endroit et être propriétaire de biens dans un troisième endroit. Pour décider entre ces différents entre ces différents lieux, la loi utilise la distinction du principal et de l’accessoire. L’accessoire suit le principal. Il ressort des décisions des juges que l’intention ou la volonté de la personne va être déterminante pour fixer le domicile.

            B.  Le changement de domicile

En principe, le changement de domicile est toujours possible. Cependant, ce changement de domicile est subordonné à des conditions de fond et de forme.

Art 103 : les conditions de fonds. Il s’agit de deux conditions cumulatives. En premier lieu, il faut un élément matériel : un transfert du principal établissement d’un lieu à un autre. Le deuxième élément nécessaire est un élément intentionnel : la personne doit avoir la volonté de s’installer dans un nouveau lieu.

Art 104 et 105 : les conditions de forme. La preuve du changement de domicile est plus difficile à apporter. A cette fin, le législateur a posé une présomption simple dans l’Art 104. La preuve de l’intention de changer de domicile résulte d’une déclaration expresse qui doit être faite tant auprès de la municipalité que la personne quitte qu’à la municipalité du lieu où sera transféré le domicile. Il ne s’agit que d’une présomption simple. Cette double déclaration n’est pas obligatoire. Dans la majorité des cas, les personnes qui changent de domicile n’effectuent pas la démarche. Dans ce cas, le législateur complète les règles dans l’Art 105 et précise qu’à défaut de déclarations expresses la preuve de l’intention de changer de domicile dépendra des circonstances. En pratique, certains éléments vont être importants : la déclaration faite aux impôts ou la demande de la personne de s’inscrire sur les listes électorales.

II – Le domicile légal

Si toute personne est en principe libre de choisir son lieu de domicile, il arrive cependant que le législateur fixe lui-même le domicile de certaines personnes. Ces personnes nt un domicile légal. Pour ces personnes, le domicile constituera une présomption irréfragable.

            A. Les domiciles légaux de dépendance

Certaines personnes qui se trouvent sous la dépendance d’autrui ont un domicile fixé par la loi au lieu où est exercée l’autorité.Avant la réforme de 1975 sur le divorce, la femme était obligatoirement domiciliée au domicile de son mari. Désormais, dans l’Art 108, le législateur précise que les deux époux peuvent avoir un domicile distinct.

1) Le mineur non-émancipé

Art 108-2 : Le mineur non-émancipé est domicilié chez ses père et mère. Cette règle signifie qu’un mineur ne peut pas acquérir de domicile pendant sa minorité. Toutefois, l’identité de domicile n’implique pas nécessairement une communauté de vie, le mineur pourra résider ailleurs. Tous les actes juridiques et administratifs ils parviendront au domicile des parents.

                        2) Les majeurs sous tutelle

Lorsqu’une personne est placée sous tutelle, la personne est considérée comme incapable au sens juridique du terme. Pour tous les actes juridiques, la personne sous tutelle devra être représentée par son tuteur. Art 108-3 : Le majeur sous tutelle est domicilié chez son tuteur.

                        3) Les domestiques et les employés qui travaillent chez autrui

Art 109 : Le domicile des personnes, qui travaillent habituellement au service d’autrui et à la condition que la personne habite effectivement dans la maison où elle travaille, est fixé au domicile de l’employeur (domicile patronal).

            B. Les domiciles légaux tenant à la profession ou au mode de vie

                        1) Les fonctionnaires nommés à vie et certains officiers ministériels

Art 107 : Certaines personnes sont domiciliées au lieu où elles exercent leur profession. Cela vise les magistrats du siège. La jurisprudence assimile les officiers ministériels aux magistrats du siège. Et sont donc concernés les notaires et les huissiers qui doivent domicilier au lieu où se trouve leur étude.

                        2) Les bateliers et les forains

Les bateliers n’ont pas de lieu d’habitation stable puisque leur activité s’exerce en voyageant. Il pourrait être difficile de fixer le lieu de domicile. C'est une ordonnance de1958 qui a posé les règles et qui impose aux bateliers de se domicilier dans une des communes dont le nom figure sur une lite posée par l’administration ou au siège social de son employeur, ouà une commune d’emprunt que constitue Paris.
Pour les forains et les nomades, la loi de 1969leur impose de choisir une commune de rattachement. Cette commune désignée sera considérée comme étant leur lieu de domicile.

III - Le domicile élu

            A. Les règles générales

Le domicile élu est une localisation spéciale de la personne concernant une opération juridique bien déterminée. Tout en conservant son domicile général fixé selon les règles ordinaires, une personne peut être contrainte d’élire domicile dans un endroit pour passer un acte isolé.
Ex : lorsqu’une personne souhaite former une opposition au mariage. L’Art 176 impose à la personne qui veut former l’opposition au mariage de faire élection de domicile dans la commune où le mariage va être célébré.
Ex : l’élection de domicile est de droit pour tous les procès : le demandeur est de droit domicilié chez son avocat. Les actes de procédures arriveront et seront valablement effectués au cabinet de l’avocat.

Les effets de l’élection de domicile sont très limités dans le temps puisqu’ils sont liés à l’exécution de l’acte en cause. Une fois l’acte en cause terminé, l’élection de domicile n’a plus de pertinence.

            B. L’élection de domicile des « sans domicile fixe »

Les règles ont été modifiées en 2007 pour les sans domicile fixe parce que jusqu’en 2007 le droit français présentait un certain paradoxe. Depuis 1994 (réforme du code pénal), le SDF n’était plus dans une situation irrégulière au regard de la loi pénale puisque le délit de vagabondage qui existait dans l’ancien code pénal n’a pas été repris en 1994. D’un autre côté, ces personnes sans domicile se retrouvaient dans des situations de non-droit sous un aspect de droit civil parce que n’ayant pas de domicile, ils ne pouvaient pas demander à obtenir une carte d’identité. De la même manière, ils ne pouvaient pas exercer leur droit de vote. Pour obtenir des prestations sociales, notre droit avait créé fictivement des règles particulières qui correspondaient le domicile de secours. Le législateur a décidé en 2007 de modifier les règles. Dans la loi du 5 mars 2007 (qui concerne notamment les majeurs protégés), le législateur a commencé à faire œuvre pédagogique sur le droit à la domiciliation. Il commence par présenter les enjeux et les intérêts pour une personne à élire domicile quelque part. Puis, il précise les droits auxquels ils peuvent prétendre s’ils élisent domicile quelque part.

                        1) La nécessité d’élire domicile

Les textes énumèrent les avantages qui sont reconnus :
- Si la personne veut prétendre au bénéfice de  prestations sociales ainsi qu’à la délivrance d’un titre d’identité
- Si une personne veut se faire inscrire sur les listes électorales pour pouvoir s’exprimer lors des élections
- Si la personne veut bénéficier de l’aide juridique
Le législateur prévoit que la personne devra alors élire domicile dans un certain endroit pour bénéficier à ces avantages.

                        2) Les règles relatives à l’élection de domicile

Le texte donne des indications en précisant que la personne doit élire domicile soit auprès d’un centre communal ou intercommunal d’action sociale, ou encore la loi prévoit que les personnes peuvent se faire rattacher auprès d’un organisme agréé. C'est le préfet départemental qui délivre ou non des agréments à des centres d’activité sociale d’une commune.
La personne qui est sans domicile fixe pourra demander à un de ces centres agréés d’élire domicile dans cet endroit. C'est l’organisme qui remet une carte à la personne sur laquelle est inscrite la durée pendant laquelle la personne est censée être domiciliée à cet endroit.

Paragraphe 2 : Les caractères du domicile

Le domicile, en tant qu’élément d’individualisation des personnes, doit présenter certaines garanties puisque le domicile est obligatoire, fixe et en principe unique.

I – Le domicile est obligatoire

Toute personne a en principe un domicile. Si la personne n’en a pas, on tente de lui en donner un.
Quand on ne peut pas déterminer quel que le domicile d’une personne selon les règles habituelles, notre droit recourt à la notion de résidence. Parfois, la résidence ne peut pas suppléer au domicile parce que la personne n’a pas de lieu de résidence. Dans cette hypothèse-là, on a recourt à la notion de domicile d’origine, c'est-à-dire que sera attribué en droit comme domicile le lieu que la personne avait comme domicile au moment de sa naissance et qu’elle est censée avoir gardé tant qu’elle n’a pas manifesté l’intention d’en changer.

II –Le domicile est fixe

Le caractère de fixité et d’immutabilité distingue le domicile de la résidence ou de l’habitation. Bien que le domicile soit en principe immuable, il n’en demeure pas moins qu’à certaines conditions notre droit permet de changer de domicile tout en respectant des conditions.

III – Le domicile est en principe unique

En principe, chaque personne n’a en même temps qu’un seul lieu de domicile. Toutefois, la loi permet quelques exceptions concernant l’unicité. La loi autorise certains domiciles spéciaux.
C'est le cas en matière électorale puisque notre droit reconnait à tout individu la possibilité de choisir de se faire inscrire sur les listes électorales non pas de l’endroit où elle est domiciliée mais du lieu de sa résidence si elle date de plus de 6 mois, ou de l’endroit où elle paye des impôts directs (là où la personne est propriétaire).

Section 3 – L’appartenance au sexe masculin ou au sexe féminin

L’appartenance à l’un ou l’autre sexe constitue un élément d’identification des personnes physiques. Le code civil y fait directement référence dans l’Art 57 alinéa 1 (relatif aux actes de d‘état civil) dans lequel le législateur précise que l’acte de naissance doit mentionner le sexe de l’enfant et les prénoms qui lui sont donnés. Cette différenciation des êtres par le sexe va suivre l’individu tout au long de sa vie puisqu’elle est inscrite sur les cartes d’identité/passeports, indirectement (sur les cartes de sécurité sociale). Le problème est que notre appartenance au sexe masculin ou féminin est en principe immuable, mais les progrès de la science et la médecine ont permis dans le cadre du transsexualisme à une personne de changer d’apparence. Cette situation vient perturber notre droit civil.

Paragraphe 1 : La position du problème, la définition du transsexualisme

Les auteurs s’accordent tous pour dire que le transsexualisme n’est plus considéré comme étant un trouble de l’identité sexuelle. Dans un document présenté à l’académie de médecine le 29 juin 1982, le transsexualisme a été défini comme étant le sentiment profond et inébranlable d’appartenir au sexe opposé malgré une conformité sans ambiguïté entre l’apparence physique et le sexe chromosomique, mais la personne éprouve le besoin intense et constant de changer de sexe et de changer d’état civil.

Le transsexuel est une personne qui désire changer d’apparence. D’un point de vue médical, des traitements hormonaux et chirurgicaux sont possibles en France avec remboursement social. En revanche, si la personne change d’apparence il n’en demeure pas moins que ses chromosomes ne seront pas modifiés.

Le problème en droit qui s’est posé est de savoir ce qui doit prévaloir. Est-ce que le sexe d’une personne est déterminé par ses chromosomes ou est-ce l’apparence qui fait qu’on appartient à tel ou tel autre sexe ?
Le problème s’est posé notamment en France dans les années 80-90 parce que très souvent lorsque la personne a subi les traitements hormonaux et chirurgicaux, elle formule deux demandes : le changement de prénom et le changement de sexe sur les registres d’état civil.

Paragraphe 2 : Les solutions du droit positif

I –Les solutions des juges du fond

Les juges du fond ont eu pendant longtemps des positions divergentes en la matière. Certaines juridictions du fond admettaient el changement des actes d’état civil.
Les juges de Toulouse avaient été particulièrement novateurs en la matière puisque dès 1978 ils admettaient qu’il n’était pas impossible pour un individu de faire reconnaître qu’il avait changé de sexe et qu’il n’était donc pas impossible d’obtenir une modification des actes d’état civil.
Les juges de Grenoble en 1988-89 l’ont également admis.
En revanche, la Cour d’appel de Rouen le 26 octobre 1988 précisait que nul ne peut s’être créé un sexe différent de celui constaté à la naissance sauf à démontrer qu’au moment de la naissance il y a eu une erreur.

II – Les solutions de la Cour de cassation

Les évolutions se sont faites en plusieurs temps.

Par deux arrêts complémentaires de mars 1987, la Cour de cassation avait voulu freiner les évolutions poindre dans les juridictions du fond. La Cour de cassation avait refusé une modification des actes d’état civil en mettant en avant qu’un changement de sexe « était l’effet d’une transformation qui tenait à la seule volonté de l’intéressé ». Une personne par sa seule volonté ne peut pas changer son sexe sur son acte d’état civil.

Par la suite, la Cour de cassation a été ramenée à se prononcer. 3 arrêts rendus le 21 mai 1990. La Cour de cassation avait considéré que même médicalement reconnu le transsexualisme ne peut pas s’analyser en un changement de sexe.
En revanche, la Cour de cassation a fait un as dans la mesure où elle ouvre une voie aux personnes placées dans cette situation puisque dans ces arrêts la Cour de cassation disait que la personne pouvait demander à changer de prénom (ça entre dans l’intérêt légitime au changement de prénom).

A la suite de ces arrêts, des requérants français qui n’avaient pas obtenu satisfaction par la Cour de cassation ont formé une action devant la Cour européenne des droits de l’homme. La Cour s’est prononcée dans une décision du 25 mars 1992 et a condamné la France en invoquant l’Art 8 de la CEDH et a notamment mis en avant que la France aboutissait à placer la personne dans une situation incompatible avec le respect dû à sa vie privée.

Après cette condamnation, la Cour de cassation est intervenue par deux arrêts rendus en assemblée plénière du 11 décembre 1992. La Cour de cassation s’est conformée aux exigences posées par la Cour européenne des droits de l’homme. Dans les arrêts de 1992, la Cour de cassation précisait que le changement d’état civil d’un transsexuel serait possible à condition que 4 conditions soient remplies.
Il faut tout que : la personne soit atteinte du syndrome de transsexualisme, ait subi un traitement médico-chirurgical administré à des fins thérapeutiques, le patient transsexualisé doit avoir pris une apparence qui le rapproche de l’autre sexe, le patient ait un comportement social qui correspond à son nouveau sexe (avoir des activités qui montraient qu’il avait intégré un autre sexe).
Les juges de Paris ont refusé pour certaines personnes le changement de sexe mettant en avant que la personne continuait à avoir des loisirs d’homme (chasse) alors qu’elle était devenue une femme.
dans l’attirance sexuelle, il avait une attirance sexuelle pour les femmes en étant homme. Après le changement, la personne a continué à être attirée par des femmes. Les juges ont donc considéré que la 4^e condition n’était pas remplie.

Par la suite, il y a eu des nouveaux travaux du Conseil de l’Europe sur le transsexualisme. La France, à la suite de ces travaux, a adopté un décret du 8 février 2010 dans lequel la France a fait sortir le transsexualisme d’un point de vue médical dans la liste des maladies mentales pour l’inscrire dans la nomenclature qui concerne les questions psychologiques.

Par la suite, la Cour de cassation s’est exprimée à nouveau sur le transsexualisme par deux arrêts rendus le 7 février 2012, puis par deux autres arrêts rendus le 13 février 2013. Dans ces arrêts, la Cour de cassation a modifié les conditions pour obtenir un changement des mentions du sexe dans les actes d’état civil. Désormais, pour obtenir un changement de sexe, il faut : établir la réalité du syndrome transsexuel et faire la preuve du caractère irréversible de la transformation de la personne. Le caractère irréversible de la transformation pourra être établi par tous les moyens.
Cette question de se prononcer sur le caractère irréversible de la transformation relève de l’appréciation des juges du fond. La Cour de cassation ne fait plus référence au comportement social.
En 2013, certains juges du fond sont allés assez loin pour admettre le caractère irréversible de la transformation. Le TGI d’Agen, dans un jugement du 14 juin 2013, a ordonné la modification de l’acte de naissance pour une personne dite transgenre (homme) qui était sous traitement pour faire évoluer son apparence alors que la personne n’avait pas encore eu de transformations chirurgicales.

Jusqu’à la loi de 2013 sur le mariage pour tous, la question du transsexualisme présentait des enjeux importants sous l’aspect du droit de la famille. Notamment, la question se posait de savoir avec qui un transsexuel qui avait obtenu un changement d’état civil pouvait-il se marier ? Avec une personne qui a un sexe différent de celui que possédait la personne au moment de sa naissance ou est-ce qu’on prend en compte le sexe actuel ? La Cour de cassation avait résolu admettait que le sexe pris en compte était le sexe qui figurait sur les registres d’état civil au moment du mariage. La question demeure pour une personne transsexuelle qui se marierait sans avoir averti son conjoint de sa situation de transsexualisme (erreur sur les qualités substantielles).
Sous l’angle du droit des personnes, la personne transsexuelle peut demander à changer de prénom. La jurisprudence considère qu’il s’agit d’un motif légitime pour demander un changement de prénom.

            Chapitre 3 – Les attributs de la personnalité juridique

Cornu : « Le droit enveloppe d’une protection primordiale non seulement le corps humain en chair et en os mais aussi d’autres valeurs d’ordre moral qui font le prix de la vie et de la dignité de l’homme. »

Le concept de droit de la personnalité a été créé au départ par la jurisprudence relayée par la doctrine et c'est seulement ultérieurement que le législateur est intervenu sur des points ponctuels. Dans le code de 1804, il y avait un silence du législateur sur les droits de la personnalité parce que les questions dites extrapatrimoniales n’intéressaient pas les rédacteurs du code civil (« le code civil de 1804 est désincarné ») et parce que le problème de droits de la personnalité n’existait pas beaucoup. Le développement des techniques modernes (photos, dessins, radio, télé, cinéma, internet) et la surmédiatisation ont fait émerger les problèmes de droit de la personnalité. Le relâchement des contraintes morales a fait naître les problèmes. A partir des années 1950-60, les juridictions ont été saisies de ces problèmes. Les juges ont fait œuvre créatrice de règles de droit (jurisprudence prétorienne), ils ont posé les règles de droit inexistantes sur ces questions. Au fur et à mesure des affaires, on s’est rendu compte qu’il y avait des liens entre ces différentes affaires et on les a appelés les droits de la personnalité. Par la suite, le législateur est intervenu dans la loi du 17 juillet 1970 sur la vie privée et a créé l’Art 9, mais il n’y a pas de règlementation d’ensemble sur les droits de la personnalité.

Ces droits de la personnalité présentent certains caractères.
Du point de vue de leur finalité, ce sont des droits qui visent à protéger la personne dans son corps (le droit à l’intégrité corporelle) et à protéger la personne dans son esprit et sa pensée (inviolabilité des correspondances, droit à l’honneur), à protéger la personne dans son cadre et son mode de vie (protection de la vie privée et son image).
Ce sont des droits intransmissibles parce qu’ils ne peuvent pas être détachés de la personne, ils sont le prolongement de la personne.
Ce sont des droits extrapatrimoniaux, ils sont inaliénables, hors du patrimoine, sans valeur pécuniaire. Les droits de la personnalité ne peuvent être ni vendus ni être cédés.
Les droits de la personnalité sont imprescriptibles. Quand bien même la personne à une certaine époque aurait révélé des éléments sur sa vie privée, ça ne signifie pas qu’elle aurait renoncé de bénéficier à l’avenir du secret de sa vie privée.
Les droits de personnalité permettent la vie en société et sont répartis en deux catégories.

Section 1 – Le droit à l’intégrité physique

Le corps humain est hors du commerce parce que le corps humain n’est ni une chose ni une marchandise. Depuis la prohibition de l’esclavage, le principe s’est appliqué sans restriction.
àDécision du TGI de Paris le 3 juin 1969 : une ado avait accepté de jouer un rôle dans un film qui s’intitulait La jeune fille tatouée. Il avait été prévu que pour les besoins du film il aurait un tatouage réalisé sur cette fille, de la tour Eiffel entouré d’une rose sur une fesse de la personne. Il était prévu dans la convention qui la liait au producteur du film qu’après le film il y aurait un découpage qui serait fait du tatouage et qu’il serait gardé et exploité par le producteur du film pour des raisons commerciales. Elle a donc agit en justice pour s’y oppose. Les tribunaux ont considéré que la convention était illicite puisque cela aboutissait à faire un commerce du corps de la personne.

Lois bioéthiques : 29 juillet 1994 ; 8 août 2004 ; 7 juillet 2011. Dans ces lois bioéthiques, le législateur réaffirme ces règles. Dans l’Art 16-1,le législateur a précisé que le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial donc d’un contrat à titre onéreux. L’Art 16-3 dispose qu’il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médiale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui. Le droit à l’intégrité physique emporte le droit à la vie et le droit à la santé.

Paragraphe 1 : Le droit à la vie

I – Le principe

Le droit à la vie est affirmé par l’Art 3 de la DUDH selon laquelle tout individu a le droit à la vie. La CEDH prévoit dansl’Art 2 que le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi.
Il en découle que notre code pénal peut sanctionner toutes les atteintes qui seraient portées à la vie d’autrui. C'est ce qui explique que notre code pénal prévoit des sanctions envers les personnes qui porteraient atteinte à la vie d’autrui.

Une question se pose de savoir à partir de quel moment s’exerce le droit à la vie. Dès qu’il y a conception d’embryon ? A partir du moment où la personne est née ?
Dans la législation sur l’avortement reprise par les lois bioéthiques, le législateur se contente de préciser que la loi garantit le respect de l’être humain dès le commencement de la vie.

II – Les limites au principe du droit à la vie

            A. L’IVG

Bien que le droit à la vie soit un droit fondamental, ce droit peut parfois disparaître au nom d’intérêts supérieurs à ceux de son bénéficiaire. L’intérêt de la mère est supérieur à celui de l’enfant à venir.
Loi sur l’avortement du 17 janvier 1975 revue par une loi du 4 juillet 2001 : Art 1, la grossesse peut être volontairement interrompue en cas de nécessité. Les textes prévoient qu’avant la fin de la 12^e semaine de grossesse, l’ivg sera possible en raison de l’intérêt de la mère. Il en est ainsi lorsque la mère est placée en raison de son état dans une situation de détresse. Passé le délai de 12 semaines de grossesse, l’ivg sera possible uniquement en cas de péril grave pour la femme qui serait lié à la poursuite de la grossesse. La santé du fœtus va pouvoir être prise en compte (avortement thérapeutique), l’avortement pourra donc être autorisé passé le délai de 12 semaines lorsqu’il y a de fortes probabilités que le fœtus soit atteint d’infections incurables.
L’ivg est autorisé dans des cas particuliers en droit français. Les détracteurs de l’ivg mettaient en avant qu’il risquait à terme d’y avoir des dérives. Ils craignaient notamment des dérives eugéniques et qu’à terme les parents ne veuillent obtenir un enfant sur-mesure. Pour éviter les dérives, le législateur (Sénat) a régit l’eugénisme. Dans la loi du 6 août 2004, il a créé l’Art 16-4 du code civil selon lequel il est indiqué que nul ne peut porter atteinte à l’intégrité de l’espèce humaine et aucune transformation ne peut être apportée au caractère génétique dans le but de modifier la descendance de la personne. En décembre 2003, il y a eu des annonces dans le monde entier selon lesquelles la secte Raël venait d’avoir créé un clone humain.Dans le code pénal, le législateur interdit le clonage et prévoit des sanctions contre les pratiques eugéniques. Il pratique de 7 ans de réclusions criminelle et de 100 000€ d’amende les personnes qui tendraient à organiser la sélection des personnes par des pratiques eugéniques.

            B. Le droit à la vie implique-t-il le droit à la mort ?

La question est difficile et se pose notamment au travers du problème de l’euthanasie et du suicide.

                        1) Le droit français et l’euthanasie

Dans les pays développés, les progrès de la médecine allongent l’espérance de vie mais permettent également de maintenir artificiellement en vie, et parfois pendant de longues années, des patients. Pour certaines personnes, vivre plus longtemps n’est pas considéré comme étant nécessairement primordial. Dans d’autres cas, certaines personnes sont touchées par des maladies incurables et/ou certaines personnes connaissent des souffrances insupportables. Peut-on autoriser l’euthanasie ?

D’un point de vue étymologie, le terme euthanasie vient du grec thanos et signifie « bonne mort » dans le sens de mort douce et sans souffrance.
De façon générale, l’euthanasie se définie comme l’acte visant à provoquer la mort dans le but d’abréger les souffrances d’un malade incurable. Peut prendre plusieurs formes :
- l’euthanasie active : suppose l’acte d’un tiers qui administre délibérément à un mourant une substance létale ou lui fournit la substance pour provoquer la mort.
- l’euthanasie passive : refus de soins ou également le fait d’interrompre un traitement nécessaire au maintien de la vie « refus d’acharnement thérapeutique ».
- l’aide au suicide (Suisse) ou le suicide assisté : la personne accomplie elle-même l’acte mortel mais elle est aidée par un tiers qui a fourni auparavant les renseignements et/ou les moyens de donner la mort.
- l’euthanasie indirecte : administration d’antalgiques (pour calmer la douleur) mais la conséquence qui en résulte est secondaire et non recherchée est la mort de la personne.
Pour l’instant, l’euthanasie active est interdite en France.

Jusqu’à présent, le code ne contient pas d’infraction spécifique sur l’euthanasie mais il n’en demeure pas moins que la personne qui s’expose à l’euthanasie peut être poursuivie : la personne qui a administré la substance peut être poursuivie pour meurtre. Art 221-1 du code pénal : le meurtre est de donner volontairement la mort à autrui. La sanction est une peine de réclusion criminelle (environ 30 ans). Lorsque le meurtre est commis avec préméditation, la qualification change et devient celle de l’assassinat. Le code pénal prévoit que la personne s’expose à une peine de réclusions à perpétuité, mais l’article pose une peine de 18 ans ou 30 ans.
Pour empoisonnement : l’admission de substances de nature à entraîne la mort. Donc la personne poursuivie encourt une peine de 30 ans de réclusion criminelle, à l’Art 221-5 du code pénal.
Pour omission de porter secours à une personne en péril : Art 223-6 du code pénal prévoit des sanctions (5 ans + 5 000€). Cela concerne quiconque qui saurait que quelqu’un qui va se donner la mort sans intervenir.
Du point de vue des sanctions civiles, la personne responsable d’euthanasie peut être condamnée à verser des indemnités de dommages-intérêts à la famille. Dans le conflit entre héritiers : Si l’un des héritiers a provoqué l’euthanasie, sa déchéance pourra être entraînée au titre de la succession.

En pratique, jusqu’à présent rares sont les condamnations de peine de prison. Dans la majorité des cas, les juridictions pénales prononcent des peines de sursis. Mais on a eu des cas avec peine de prison.
àAffaire Christine Malèvre : Cour d’assises de Paris, 15 octobre 2003 : Infirmière, elle donne de la morphine à 6 patients sans leur consentement et les tue. Condamnée à 10 ans de réclusion criminelle et à 93 000€ de dommages-intérêts. Libérée en 2007 après 4 ans de prison.

Le droit français prévoit des alternatives qui prennent plusieurs formes. Elles peuvent notamment consister en un refus de soin pour la personne : la loi Léonetti du 22 avril 2005 énonce un droit relatif au droit des malades et à la fin de vie. Cette loi consacre un droit à la mort dans la dignité par abstention de soin au malade en fin de vie et par le développement de soins palliatifs et administration d’antalgiques. Un soin palliatif est un soin pour une personne malade qui consiste à prendre en compte la douleur physique mais également la souffrance psychologique de la personne ou même la souffrance spirituelle de la personne ; les personnes sont placées dans des unités). La loi Léonetti envisage plusieurs cas de figure :
- si le malade est conscient : son choix d’arrêter ou de limiter le traitement se fera après un dialogue avec les médecins, le consentement de la personne devra être éclairé par les médecins. La loi pose des garantis et protections pour le corps médical : le choix sera inscrit dans le dossier médical, les soins palliatifs seront dispensés.
- si la personne est inconsciente : il faut vérifier si la personne avait souhaité l’arrêt des traitements et si elle a réalisé un testament de vie, c'est-à-dire vérifier si la personne avait indiqué dans un document datant de moins de 3 ans et si la personne avait précisé quelque chose sur l’acharnement thérapeutique. Art L. 1111-5 du code la santé publique : S’il n’y a pas de testament, c'est la personne de confiance et la famille qui seront consultées.
à Texte en débat devant l’AN depuis le 10 mars 205 : PS et UMP rédigent un rapport de fin de vie. Il en résulte que le malade devrait avoir un droit à « une sédation profonde et continue jusqu’à la mort ». Ils mettent en avant que c'est un moyen d’accompagner les personnes qui souffrent jusqu’à la mort de la personne (sédation : endormissement). Les pro-euthanasier considèrent que le texte ne va pas assez loin. A l’inverse, les anti-euthanasies craignent que les médecins aient « un droit de vie et de mort de la personne ». La deuxième proposition consiste à donner des directives aux personnes sur le choix de sa fin de vie. Dans ce cas, les personnes pourraient préciser ces directives sur la carte vitale.

                        2) Le suicide et le droit

Le droit français a fortement évolué sur le suicide. Il y avait une ordonnance de 1670 qui condamnait pénalement le suicide et prévoyait qu’un procès pouvait être fait au cadavre et à la mémoire de la personne. La révolution française a reconnu la licité du suicide, le suicide n’est pas interdit car l’acte est l’expression ultime de la liberté individuelle de la personne. Cependant, le code pénal l’envisage a un double titre. L’Art 223-6 du code pénal sanctionne quiconque s’abstiendrait volontairement de porter assistance à une personne en péril. Depuis 1987, le code pénal condamne la provocation au suicide lorsque celle-ci a été suivi (Art 223-13) : peine d’emprisonnement de 3 ans et de 45000€.

Paragraphe 2 : Le droit à la santé

I – Le principe

Le droit à la santé comporte deux aspects. Un principe fort inscrit dans le préambule de la Constitution de 1946 selon lequel la nation garantit à tous la protection de la santé. Ce principe se décline de deux manières :
- chacun a droit à des soins destinés à restaurer la santé ou la protéger
- on a le droit à la sécurité sociale et, pour les personnes qui ne sont pas assujetti à la protection sociale, à la Couverture maladie universelle (CMU).
Au niveau mondial, la protection de la santé est également assurée dans la mesure où le droit à la santé c'est aussi le droit de ne pas subir d’atteintes qui affecteraient l’intégralité physique ou psychique de la personne. Cette protection se traduit par l’interdiction des tortures et des traitements cruels inhumains ou dégradants. Les juges au niveau européen ont déjà condamné pour coups et blessures entre adultes consentants des pratiques sadomasochistes. De la même façon, au niveau français les juges ont déjà condamné pour traitement inhumains (esclavage moderne).

II – Les tempéraments au principe

Tessier considère qu’il y a parfois des limites subies dans la mesure où l’Etat nous oblige à nous soumettre à des prescriptions.

            A. Les limites subies

Certaines atteintes sont portées à l’intégrité d’une personne au nom d’intérêts supérieurs. Dans certaines hypothèses, notre droit estime qu’il faut veiller à ce que les libertés individuelles ne compromettent pas la sécurité. Donc dans certaines hypothèses, pour des raisons de sécurité publique ou de santé publique, l’Etat nous impose de nous soumettre à certaines prescriptions qui touchent notre corps, et ce que les individus soient consentants ou non.
Jusqu’à présent, que les personnes le veuillent ou non, toute personne a l’obligation de se soumettre à certaines vaccinations, pour éviter la propagation de maladies. Certaines personnes ont déjà saisi le Conseil constitutionnel à ce sujet. Il va notamment se prononcé fin mars.
En cas d’infractions au code de la route et lorsqu’il y a des contrôles d’alcoolémie, l’Etat nous impose de nous soumettre à de tels contrôle qui portent atteinte à notre liberté. Notre liberté individuelle s’évanouie au nom d’intérêts supérieurs.
Le juge, dans une action en constatation ou de contestation de filiation, peut demander à une personne de se soumettre à un examen génétique pour vérifier si tel individu est bien le père de tel enfant. En cas de recherche en matière de crime, le juge peut soumettre les suspects à des expertises.

Les empreintes génétiques :
Le recours au procédé des empreintes génétiques permet une identification précise et détaillée de chaque personne à partir de sa carte génétique avec la même fiabilité que les empreintes digitales. L’intérêt de recourir à des empreintes génétiques est important sur différents plans, mais cependant le législateur veut éviter les dérives et veut éviter qu’on soumette une personne à des tests excessifs. Les Art 16-11 et 16-12 du code civil encadrent le recours à l’empreinte génétique. Le législateur identifie les domaines dans lesquels il va être possible de recourir au teste d’empreintes génétiques :
- dans le cadre d’une enquête ou d’une instruction qui serait diligentée d’une procédure judiciaire. àAffaire Dickinson : le juge a soumis tous les hommes dans un certains rayon géographique à un test d’ADN.
- à des fins médicales ou dans le but de pofiner des recherches scientifiques : le recours aux empreintes digitales permet de diagnostiquer ou d’identifier les sujets à risques ou à favoriser les traitements. Le consentement de la personne doit être obtenu, écrit et pourra être retiré à tout moment par la personne.
- lorsqu’il s’agit d’un cadavre pour identifier une personne décédée. Des prélèvements peuvent être effectués sur la personne et sur les membres de la famille pour vérifier l’identité du cadavre.
- en matière de filiation uniquement dans les actions en justice et à condition que les mesures ne soient ordonnées par le juge dans des actions relatives à l’établissement d’un lien de filiation, des actions en contestation de filiation ou des actions de fin de subside. Le consentement de l’intéressé devra être recueilli. Lorsqu’une personne est décédée, est-il possible d’exhumer le corps pour procéder à un relevé d’empreintes ? Affaire Yves Montand : en réaction à cette affaire, le législateur pose une règle à le recours aux empreintes génétiques post-mortem est interdit sauf en cas d’accord express qui aurait été manifesté de la personne de son vivant. La question s’est posée en droit du travail, notamment au moment des recrutements des salariés. Au début des années 90, de plus en plus d’entreprises voulaient mettre en œuvre des pratiques réalisées dans certains Etats des USA : demander à des candidats de se soumettre à des tests pour vérifier si potentiellement la personne ne développerait pas certaines maladies. Le législateur a interdit ça.

            B. Les limites consenties

Elles s’expliquent par un double objectif : dans le but de sauver notre corps ou pour sauver autrui.

                        1) Dans le but de sauver sa vie, de sauver soit même

La volonté de sauver notre propre corps du péril de la maladie, etc. explique les possibilités reconnues par notre droit. Il est donné à une personne la possibilité de conclure un contrat médical avec un médecin ou un chirurgien qui pourra notamment porter des atteintes à notre intégrité physique.Cependant, il ne faut pas nier que le législateur prévoit un certain nombre de règles en la matière. Le législateur précise que l’atteinte à l’intégrité du corps par un médecin est admise sous deux conditions : Art 16-3àl’atteinte ne sera possible qu’en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui.
En matière de chirurgie esthétique, c'est la jurisprudence qui pose les règles, le droit français ne l’interdit pas. Cependant, un certain nombre de contraintes sont posées par la jurisprudence : il faut le consentement de la personne ; le chirurgien doit informer la personne non seulement sur les risques graves de l’intervention mais aussi sur tous les inconvénients même mineurs qui peuvent résulter de l’intervention ; un délai de réflexion doit être donné au patient ; un devis doit être réalisé concernant le coût de ladite intervention.
àCondamnation de neurologues de Toulouse.
L’Art 16-3alinéa 2 prévoit une deuxième condition à l’intervention chirurgicale : le consentement du patient. Le consentement du patient est requis préalablement à tout traitement ou acte chirurgical. Cependant, pour des raisons de pratique, la loi prévoit que dans certaines hypothèses particulières le consentement ne sera pas nécessairement préalable. Le consentement ne sera pas requis lorsqu’il y a un cas d’urgence, lorsque la personne précise qu’elle refuse d’être informée sur les conséquences qui peuvent résulter de l’opération ou lorsque le patient est inconscient ou hors d’état de manifesté sa volonté (dans ce cas-là, le médecin est tenu de consulter les membres de la famille ou l’entourage afin de savoir ce que serait la volonté du patient sur l’intervention).

                        2)La volonté de sauver autrui

Sauver autrui explique les actes par lesquels une personne consent de son vivant et en toute liberté au prélèvement d’éléments de son corps.
La première loi à avoir permis des dons à partir d’éléments produits du corps concerne le legs de la cornée par une loi du 3 juillet 1949. Puis sur le don du sang par une loi de 1952, les greffes loi de 1976. Le législateur a créé les banques de sperme en 1991. Les lois bioéthiques ont cherché à généraliser les règles sur les dons des éléments produits du corps, mais en même temps le législateur a voulu poser un cadre juridique très précis pour éviter le trafic sur le corps. L’Art 16 est considéré comme étant une profession de foi : la loi assure la primauté de la personne, la loi interdit toute atteinte à la dignité de la personne, la loi garantit le respect de l’être humain dès le commencement de la vie.

                                   a) Le don d’organe

3 conditions qui doivent être remplies :
- Le don d’organe sur une personne vivante suppose que le donneur ait été préalablement informé des risques qu’il encourt et des conséquents éventuelles du prélèvement pour lui.
- Art 16-3 : Il sera nécessaire que le prélèvement présente pour le receveur un intérêt thérapeutique.
- Il est nécessaire que le consentement du donneur soit exprimé devant un magistrat (Président du TGI ou magistrat désigné par lui) et le consentement est révocable à tout moment jusqu’à l’intervention.

Le législateur, au fur et à mesure des lois (1994, 2004, 2011), a étendu le champ des bénéficiaires de dons. Il prévoit que le don d’organes va pouvoir être réalisé dans le rapport parent/enfant, entre frères/sœurs, grands-parents/petits-enfants, tante-oncle/neveu-nièce, cousin/cousine, beaux-parents/conjoint, entre deux conjoints, et entre deux personnes qui apportent la preuve d’une vie commune entre eux ou entre des personnes qui établiraient un lien affectif stable entre elles depuis au moins deux ans.
Dans la loi de 2011 : le don croisé vise à remédier au problème d’incompatibilité entre un malade et sa famille. Le législateur permet le don croisé lorsqu’au sein d’une famille il y aura un malade et un non-malade de la famille qui accepte de donner à autrui et une famille B où il a également un malade qui attend un don et un donneur. Le donneur A donnera au malade B et le donneur B donnera au malade A.
La moelle osseuse se régénère. En droit français, un prélèvement de moelle osseuse peut être effectué au bénéfice de n’importe qui. Le législateur prévoit que sur un mineur, les prélèvements de moelle osseuse sont limités aux frères/sœurs.
Le don d’organe est gratuit.

                                   b) Les tissus, cellules et produits du corps

Le principe est l’anonymat. En principe, les prélèvements qui portent sur les cellules, les tissus et es produits du corps doivent être réalisés sous réserve de certaines conditions strictes puisque ces différents dons doivent en principe être réalisés à titre gratuit, en respect la règle de l’anonymat et en respect de la condition de consentement. Il existe cependant des exceptions à ces règles. Dans certains cas, notre droit permet que par le biais de conventions il pourra être possible de disposer de produits de son corps non pas à titre gratuit mais à titre onéreux. Le décret du 4 août 1995 prévoit les éléments produits du corps qui pourront faire l’objet d’un contrat à titre onéreux : le lait maternel (depuis 1804), les cheveux, les poils, les ongles et les dents.

                                   c) La maternité de substitution, GPA

Très souvent, l’hypothèse est celle dans laquelle un couple stérile du fait de la femme qui acceptait par un contrat qu’une autre femme soit inséminée avec le sperme du mari de la première femme, la deuxième femme acceptait que l’enfant qu’elle porterait et mettrait au monde soit considéré comme celui du couple demandeur.D’un point de vue juridique, à la naissance de l’enfant, la femme qui accouchait ne donnait pas son identité et à l’inverse l’homme reconnaissait l’enfant et ensuite sa femme adoptait l’enfant de son conjoint.
Face au développement d’associations qui s’étaient spécialisées pour rapprocher les couples et les mères porteuses, la Cour de cassation a été amenée à se prononcée. Arrêt du 13 décembre 1989 : annulation et dissolution de ces associations qui avaient pour but de faciliter ces pratiques en déclarant leur objet illicite. L’assemblée plénière est ré-intervenue dans des arrêts du31 mai 1991 : annulation de toutes ces conventions au nom du principe de l’ordre publique, de l’indisponibilité du corps humain et de l’indisponibilité des personnes.
Dans la première loi bioéthique de 1994, le législateur a inséré un Art 16-7 : toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nul. Notre code pénal sanctionne le fait pour un médecin de pratiquer ces interventions. Le problème est venu du fait que la GPA est autorisée dans d’autres Etats (Ukraine, Géorgie, Californie, Inde, Canada). De plus en plus de couples français sont allés réaliser des GPA à l’étranger. Le problème est qu’après la naissance de ces enfants, les couples résidaient quelques années dans le pays, revenaient en France et demandaient à ce que les actes de naissance soient retranscrits en France. La Cour de cassation a refusé pendant très longtemps.
Le débat a été relancé en 2013 dans une circulaire du 25 janvier 2013 : le garde des sceaux (Taubira) avait appelé à ne plus faire obstacle systématiquement à la naturalisation des enfants qui étaient nés à l’étranger par une GPA. La Cour de cassation s’est exprimée dans deux arrêts du13 septembre 2013 dans lesquels elle a maintenu sa position. Dans un arrêt du 19 mars 2014, la Cour de cassation a maintenu sa position selon l’Art 16-7.
Par la suite, deux arrêts rendus le 26 juin 2014 par la Cour européenne des droits de l’homme saisie par deux couples de français pour lesquels la Cour de cassation avait refusé la transcription sur les actes de l’état civil : la CEDH a jugé que la France a violé le droit au respect de la vie privée des enfants. La doctrine préconise d’adopter une convention internationale qui porterait sur le champ d’application des législations : on demande qu’il soit précisé que les pays où est autorisée la GPA il soit interdit de pratiquer des GPA sur des personnes qui ont la nationalité d’un pays qui interdit la GPA.
Il y a une proposition de loi déposée à l’AN le 14 octobre 2014 dans laquelle Léonetti (auteur) propose de modifier le code pénal et d’insérer un Art 511-14 dans le code pénal dans lequel il serait indiqué que le fait d’effectuer des démarches auprès d’agences ou d’organismes français ou étrangers permettant contre un paiement la pratique de la GPA serait puni de 6 mois d’emprisonnement de 7500€ d’amende et que le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir la naissance d’un enfant par une GPA sur le sol français ou à l’étranger contre un paiement quelle qu’en soit la forme est puni d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 15000€ d’amende.

Section 2 – Le droit à l’intégrité morale

Toute personne quelle qu’elle soit, a le droit au respect de son intégrité morale. Cette protection est essentiellement prétorienne (origine jurisprudentielle) et elle s’est véritablement affirmée dans les années 60 avant d’être consacré par la loi.
L’intégrité morale est constituée par un faisceau d’attributs dont le plus important est le droit à la vie privée, le droit à l’image, le droit sur notre voix, le droit à l’honneur, le droit à la dignité, le droit à la présomption d’innocence, et le droit au secret des correspondances.

Paragraphe 1 : Le droit au respect de la vie privée

Tout individu, quel qu’il soit, a droit à un sphère d’intimité qu’il peut faire protéger. Chacun a droit à ce qu’on le « laisse tranquille » dans sa vie privée. Notre droit est intervenu pour protéger les individus contre des intrusions de tiers. Si le respect de la vie privée a été au départ affirmé par la doctrine et par la jurisprudence, il a reçu une consécration légale par la loi du 17 juillet 1970 qui a créé dans le code civil l’Art 9. Art 9 alinéa 1 : chacun a droit au respect de sa vie privée. La Conseil constitutionnela donné au droit à la vie privée valeur constitutionnelle dans la décision du 23 juillet 1999. Le respect de la vie privée est également posé par des textes d’envergure supranationale puisqu’il est posé par l’Art 12 de laDUDH et l’Art 8 de laConvention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertésfondamentales consacre le droit au respect de la vie privée pour tous.

I – Le domaine protégé de la vie privée

            A. Les bénéficiaires

Par la formulation utilisée dans l’Art 9 (chacun), le législateur a voulu protéger tout individu qu’il soit homme, femme, enfant quelle que soit sa situation. La Cour de cassation s’est prononcée dans un arrêt du 23 octobre 1990 : toute personne, quel que soit son rang, quel que soit son lieu de naissance, quelle que soit sa fortune, quelles que soient ses fonctions, présente ou à venir a droit au respect de la vie privée. Ce droit au respect de la vie privée appartient à tout individu et ce quand bien même il s’agirait d’une personne quelconque. En pratique, les actions en justice sont plus fréquemment engagées par des personnes publiques.

            B. Le contenu de la vie privée

La vie privée est une notion juridique. Art 9 alinéa 2 : sanctions contre les atteintes à la vie privée. Toutefois, son contenu n’a pas été défini par la loi. C'est donc la jurisprudence qui, au fur et à mesure des affaires dont elle est saisie, nous donne des éléments qui nous permettent de voir ce qu’est la vie privée.Le concept de vie privée est d’atteinte à la vie privée est évolutif (pas figé) et qui fluctue en fonction de l’évolution de la société et des mœurs.

M. Terré et Mme Fenouillet, dans leur ouvrage sur le droit des personnes, utilisent une image (des cercles concentriques) qui constituent la vie privée.
Ils disent qu’au cœur de la vie privée il y a la vie personnelle.
Premier cercle :identité (adresse, date de naissance, situation matrimoniale, etc.). Jean Ferrat était connu en tant qu’artiste sous son pseudonyme Jean Ferrat. Plusieurs actions en justice de sa part envers des journaux qui révélaient son véritable nom et sa véritable origine. Les questions de santé font partie de la vie privée et donc, des révélations sur l’état de santé justifient la condamnation du journal. Jacques Brel a agi contre différents journaux. La famille Mitterrand a agi contre le médecin de famille qui avait révélé la maladie de François Mitterrand. La grossesse fait partie de l’état de santé. Hélène Ségara, IsabelleAdjani ont agi contre des journaux.
Deuxième cercle : la vie sentimentale, conjugale, extraconjugale et familiale d’une personne. 24 décembre 2014, affaire qui a concerné Florian Filippo et qui concerne le fait que Closer aurait, dans un magazine du mois de novembre, révélait une « homosexualité » de cette personne. Il a obtenu 10 000€ pour violation de la vie privée.
Troisième cercle : le domicile, le numéro de téléphone, la décoration d’un appartement. Pendant longtemps, la Cour de cassation a hésité sur les questions de révélation de patrimoine. Arrêt du 15 mai 2007 de la Cour de cassation : le salaire de celui qui n’est pas une personne publique relève de sa vie privée, et au-delà du salaire l’intégralité du patrimoine est concernée par la vie privée. La loi pose des tempéraments à cette règle selon laquelle le patrimoine fait partie de la vie privée, notamment pour les personnages publics à qui la loi impose dans certains cas des obligations de déclaration de patrimoine (parlementaires)

            C. Les limites à la protection de la vie privée

L’auteur d’une atteinte à la vie privée invoque en général deux ordres de considérations pour justifier son attitude et afin d’éviter les condamnations de la vie privée.

                        1) Les besoins de l’information

Parfois, le respect de la vie privée cède le pas lorsqu’il est en conflit avec la liberté de la presse ou par rapport aux exigences de l’histoire ou de la chronique judiciaire.

                                   a) La liberté de la presse

Le problème vient du fait qu’ici on a un conflit entre différentes grandes valeurs.
D’un côté, on a le respect de la vie privée, dont chacun bénéficie, qui veut que chacun garde secret un certain nombre d’éléments qui le concernant.
D’un autre côté, on a les besoins d’information du public. En France, on a la liberté d’expression et notamment la liberté de la presse qui est fortement protégée en droit français par la loi du 29 juillet 1881, sachant que cette liberté d’expression est également protégée par l’Art 8 alinéa 1Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui dispose que toute personne a le droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et également la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir une ingérence de l’autorité publique. La liberté de la presse est notamment protégée parce qu’elle est considérée comme étant une sentinelle de la démocratie. Dans une décision du 21 janvier 1999, la CEDH a précisé que « la liberté d’expression constitue un des fondements essentiels d’une société démocratique ».En France, ce droit à l’information du public est fort et ce d’autant plus que les sources journalistes bénéficient d’une protection importante.

Pour autant, lorsqu’il y a un conflit, ce sont les juges qui vont mettre en balance ces deux droits antagonistes que sont le droit au respect de la vie privée et le droit d’information du public.
De façon générale, les juges considèrent que tous les modes d’investigation des journalistes ne sont pas admis. Les juges de la CA de Paris ont considéré que le fait pour les journalistes d’aller fouiller dans les poubelles de personnages publics pour ensuite révéler au public quel avait été le menu de Noël chez des artistes ainsi que les tenues vestimentaires des invités (photos) était une violation du respect de la vie privée.
Les journalistes doivent également concilier droit au respect de la vie privée avec liberté d’expression lorsque notamment la liberté d’expression s’est manifestée dans une œuvre littéraire. TGI de Paris le 21 février 2013, affaire DSK : une de ses anciennes maîtresses avait rédigé un livre Belle et bête. Par la suite, DSK a intenté une action en violation de sa vie privée. Dans cette affaire, le TGI de Paris a considéré qu’il y avait atteinte au respect de la vie privée de DSK parce que dans l’ouvrage la personne était facilement reconnue et identifiable, et que les révélations non autorisées par lui concernait une relation intime dont particulièrement de scènes de nature sexuelle. Versement de dommages-intérêts et obligation de publier un communiqué dans les livres et dans le JO.
Le journal VSD a été condamné pour la publication d’une photo où on voyait DSK et Anne Sinclair avec une déchirure au milieu : « Anne Sinclair va-t-elle le quitter ? ». Les deux demandaient 100 000€. 10 000€ pour Anne Sinclair et 4 000€ à DSK.

b) Les exigences de l’histoire et l’appartenance à la chronique
judiciaire

Lorsqu’un personnage fait partie de l’histoire, tout comme lorsqu’une personne fait l’objet d’une actualité judiciaire, notre droit considère que les besoins de l’information sont supérieurs au respect de la vie privée et donc que le public a le droit d’être informé. Cependant, il y a des limites et tout ne peut pas être révélé.

Par rapport au personnage historique, le principe est que tout historien peut être autorisé à révéler des éléments. La jurisprudence manque parfois de netteté mais un élément fort en ressort : les révélations peuvent être faites à conditions qu’elles ne traduisent pas une volonté malveillante de la part de leur auteur et à condition qu’il n’y ait pas un manque d’objectivité, au risque de tomber sous le coup de l’atteinte à l’honneur de la personne. La doctrine s’accorde à dire qu’un historien pourra relater des informations de la vie privée de son personnage qui éclairent certains aspects de l’action du personnage public mais à la condition qu’il n’y ait pas des détails malveillants qui soient ajoutés par l’auteur. Un historien pourra faire des révélations sur une personne lorsque le personnage de son vivant a déjà lui-même consenti à ce que des éléments sur tel ou tel aspect de sa vie soient révélés.

Pour les personnes qui font l’objet de l’actualité judiciaire, le raisonnement est le même. Les juges considèrent que lorsqu’une personne fait l’objet de l’actualité judiciaire, il est possible de relater certains éléments le concernant, sous réserve que les journalistes soient prudents et ne tombent pas dans le voyeurisme.

                        2) Le consentement de la victime de l’atteinte à la vie privée

La jurisprudence pose des limites à la protection de la vie privée. Toute personne peut décider de renoncer à garder secret certains éléments de sa vie privée. Il s’en suit que si la personne autorise une divulgation d’éléments le concernant, cette personne n’est plus protégée au titre de la vie privée pour l’élément qu’elle a accepté de révélé. Cependant, il importe de souligner que l’autorisation de divulgation de l’élément peut être expresse ou tacite, mais la révélation obéit à un caractère éminemment personnel (la révélation doit émaner de la personne sur laquelle les révélations sont faites) et le consentement donné à la révélation est spécial et non général.
Le consentement spécial signifie que le journaliste pourra révéler l’élément dont il a fait l’objet de la confiance. A l’inverse, il ne pourra pas révéler d’autres éléments. C'est un consentement spécial, il ne vaut pas pour l’avenir. Ultérieurement, le journaliste ne sera pas autorisé à révéler les éléments.

II – La sanction des atteintes au respect de la vie privée

L’apport majeur de la loi du 17 juillet 1970 a consisté à élargir les sanctions qui concernent les atteintes à la vie privée. Les sanctions peuvent être de différents ordres.

            A. Dommages-intérêts

En droit, quand on évoque la question des dommages-intérêts on pense aux actions engagées sur le fondement de l’Art 1382, c'est-à-dire la responsabilité civile délictuelle. Or, pour qu’une telle action puisse aboutir il est nécessaire que 3 conditions soient rempli : une faute doit être prouvée, un préjudice doit être subi par le demandeur et un lien de causalité entre la faute et le préjudice. Or, en matière de sanction à la vie privée, la Cour de cassation applique une règle dérogatoire depuis un arrêt du 5 novembre 1996. La Cour de cassation considère que la seule constatation de l’atteinte à la vie privée ouvre droit à réparation, il n’y a pas à prouver la faute du défendeur. Dans l’affaire de Filippo, Closer a été condamné à lui versé 20 000€ de dommages-intérêts pour atteinte à la vie privée.

            B. Les sanctions en nature

Ce sont des sanctions plus difficiles à mettre en œuvre, mais elles sont plus efficaces. Ce sont des mesures visées par l’Art 9 alinéa 2, ce sont des mesures préventives qui sont destinées à empêcher que le préjudice se passe pour la personne. Le juge aura la possibilité de prescrire toute mesure telles que des séquestres, des saisies, et autres mesures propres à empêcher l’atteinte à la vie privée. Ces sanctions sont opportunes parce que ça permet que la personne subisse le préjudice. Les juges ne les prononcent pas systématiquement car une saisine ou un séquestre sont des mesures graves en ce sens qu’elles viennent heurter le principe de la liberté de la presse et d’expression. Le juge prononce ces sanctions en nature de manière limitée et le fait lorsqu’il estime que l’atteinte à la vie privée est d’une gravité intolérable irréparable par le versement de dommages-intérêts.
Ils l’ont admis dans les années 70 dans un ouvrage dans lequel il était fait scandale entre un Président de la République et un Président de Centre-Afrique.

            C. Le droit de réponse

La loi du 29 juillet 1881 sur la presse prévoit que toute personne physique ou morale, qui est mise en cause par la presse, la radio ou la télévision, bénéficie d’un droit de réponse à condition que ce droit de réponse ne porte pas lui-même atteinte à l’honneur du journaliste ou à l’intérêt légitime d’un tiers.

            D. Les sanctions pénales

Art 226-1 du code pénal : Le fait de porter atteinte à la vie privée d’autrui en captant, en enregistrant ou en transmettant sans le consentement de leur auteur des paroles qui auraient été prononcées à titre privé ou confidentiel, ou en fixant, en enregistrant et transmettant sans le consentement de la personne l’image d’autrui, constitue une infraction. La personne s’expose à une peine d’un an emprisonnement et/ou 45 000€ d’amende.

Paragraphe 2 : Le droit à l’image

A côté du droit au respect de la vie privée, toute personne se voit reconnaître la possibilité de s’opposer à ce qu’un tiers reproduise l’image, le portrait ou la photographie. Le droit à l’image a été mis à jour par l’Allemagne puis l’Italie.

I – La reconnaissance du droit à l’image

En France, la première décision qui concerne la violation du droit à l’image remonte à 1858. C'est une décision rendue par le Tribunal de la Seine (aujourd’hui TGI de Paris) le 16 juin 1858. Il s’agissait d’une actrice (Rachelle) décédée qui avait été dessinée sur son lit de mort contre la volonté de sa famille. Le Tribunal de la Seine a reconnu que ça constituait une atteinte à son droit à l’image et a octroyé des dommages-intérêts.

Véritable affirmation du droit à l’image. CA de Paris l’a fait dans un arrêt du 14 mai 1975 dans lequel elle a reconnu que toute personne a sur son image et sur l’utilisation qui en est faite un droit exclusif, et toute personne peut s’opposer à la diffusion de son image dès lors qu’elle a été diffusée sans le consentement de la personne.

Il y a eu un deuxième problème qui s’est longtemps posé par rapport au droit l’image : le droit à l’image est-il autonome par rapport au droit à la vie privée ou s’agit-il simplement d’une variété du droit à l’image ?
Au fur et à mesure des affaires rendues par les tribunaux, il est apparu que le droit à l’image et le droit à la vie privée n’étaient pas synonymes. Les tribunaux nt retenu que dans certaines affaires il y a atteinte au droit à l’image sans pour autant qu’il y ait atteinte à la vie privée.
1970, affaire qui concernait le Président de la République Pompidou (grand fanatique de bateaux) : les constructeurs de moteur de bateaux ont pris une photo de Pompidou et l’ont utilisée pour faire de la pub. Pompidou a agi au titre de son droit à l’image.
TGI de Paris : une avocate était dans le couloir du Palais de Justice et elle relisait ses notes. Une photo d’elle a été publiée avec le commentaire « voilà les brebis galeuses de la profession ».

II – Le domaine et les conditions de la protection

            A. Le domaine de la protection

                        1) Les bénéficiaires

Chacun bénéficie d’une protection de son image. Toute personne vivante, et ce qu’il s’agisse d’un simple particulier ou d’une personne à forte notoriété, bénéficie d’une protection contre les violations du droit à l’image.
La protection ne concerne pas que les êtres vivants, la protection s’étend par –delà la mort. Les tribunaux considèrent que le droit à l’image joue à l’occasion de la publication d’un portrait ou d’une image d’un défunt sur son lit de mort. Les juges ont retenu la violation du droit à l’image : Affaire Jean Gabin et Affaire François Mitterrand.
Les juges ont déjà admis qu’il n’y a pas que les êtres vivants qui sont protégés, les tribunaux ont déjà admis que l’atteinte u droit à l’image pouvait concernée la diffusion de l’image d’un immeuble notamment en matière de droit commercial : Affaire de propriétaires d’un château.

                        2) Les modes de réalisation de l’image

Pour caractériser des atteintes au droit à l’image, la jurisprudence se montre souple. La jurisprudence retient qu’il y aura violation du droit à l’image lorsqu’il y a eu diffusion d’une photographie, d’un film. En revanche, d’autres modes de diffusion ont davantage fait problème. Les juges admettent également que l’atteinte puisse existée par la diffusion d’une peinture de quelqu’un, la réalisation d’un dessin sur quelqu’un, par la réalisation de caricatures. Les tribunaux considèrent que l’atteinte au droit à l’image est beaucoup plus difficile à établir lorsqu’il s’agit d’une caricature car il existe en droit français une tolérance vis-à-vis des caricatures dès lors qu’elle ne dénote pas une intention de nuire.
En revanche, la jurisprudence a été amenée à se prononcer sur la question de la reproduction de l’image de quelqu’un par le biais d’un centon. Les tribunaux (notamment de Paris) ont condamné l’auteur d’un centon de Provence qui permettait de reconnaître Caroline de Monaco.

            B. Les conditions de la protection

Il va de soi que lorsqu’une personne consent expressément à être prise en photo, elle ne bénéficie plus de la protection de son image. Peut-il y avoir un consentement tacite ? La réponse va varier selon qu’il s’agisse de particuliers ou de personnages publics.

                        1) Le consentement de la personne

a) La simple diffusion des particuliers

Principe : Une personne peut toujours demander à bénéficier de la protection du droit à l’image dès lors qu’elle n’a pas consenti à la publication de celle-ci.
Tempérament : Pour les personnes ordinaires, la protection cessera a priori lorsque l’image aurait été prise dans un lieu public ou dans une manifestation publique.

                                    b) Les personnes publiques ou connues

Aucune autorisation n’est nécessaire pour diffuser leur image si la photo ou l’image a été prise dans le cadre de leur activité publique ou profession. L’image de la personne qui est dans un meeting peut être prise.

2) Les sanctions de publication

Même pour les personnages anonymes, quand bien même le consentement de la personne aurait été donné ou quand bien même le consentement ne serait pas nécessaire, parfois ce sont les conditions de divulgation de l’image qui constitueront l’atteinte du droit à l’image.

Les personnes dites encadrées ou les gros plans :

Lorsqu’une personne se trouve dans un lieu public, elle peut être prise en photo et son image peut être diffusée. Toutefois, la jurisprudence pose une limite. La jurisprudence considère qu’il y a atteinte à l’image lorsqu’une personne est entourée d’un cercle ou que les personnes autour sont floues. De la même façon, la jurisprudence a déjà retenu l’atteinte à l’image pour les personnes qui seraient photographiées sur une plage.
De la même manière, il y a atteinte au droit à l’image lorsque la personne aurait consentie à ce que son image soit diffusée mais il y a détournement du contexte de la photographie. Affaire d’une dame bretonne qui était vêtue avec le costume traditionnel breton et la coiffe, elle avait donné son consentement pour montrer la région mais son image a été utilisée sur des affiches de campagne. Situation dans laquelle un homme et une femme étaient pris en photo dans un café à Paris, ils ont donné leur accord pour un reportage sur Paris mais leur image a été utilisée en remplaçant le café par des bières. Affaire où des personne sortaient d’une boîte de nuit et ont donné leur accord pour l’utilisation de leur photo, mais la photo apparaît 3 ans plus tard dans un journal avec écrit « les homosexuels à Pigual ».

III – Sanctions des atteintes au droit à l’image

Les sanctions des atteintes au droit à l’image sont les mêmes que celles qui existent en cas de violation à la vie privée. à 1 an d’emprisonnement et/ou 45 000€ d’amende.

Titre 2 -
La protection des personnes physiques, les incapacités

Certaines personnes, à cause de leur âge ou à cause de leur état de santé, voient l’exercice de leurs droits limité. On dit de ces personnes qu’elles sont incapables. Les personnes incapables sont des personnes qui peuvent acquérir des droits mais qui ne peuvent pas exercer leurs droits en justice.
Au sein des incapables, deux grandes catégories de personnes : les mineurs (mineros) et les majeurs protégés (majeris).

Pour les mineurs, notre droit prévoit deux grandes catégories de situations :
            - le système de l’autorité parentale (un des parents au moins est vivant) : les titulaires de l’autorité parentale bénéficient de droits et d’obligations sur la personne de leur enfant, et bénéficient de certains droits sur les biens de l’enfant (administration légale)
            - tutelle : le tuteur va régir la vie de l’enfant (avec parfois un subrogé tuteur), le Conseil de famille et le juge des tutelles sera le garant du respect des règles de droit

Pour les majeurs protégés (personnes majeurs qui souffrent de troubles mentaux ou physiques tels que la personne ne peut pas s’exprimer et donc se faire comprendre) :
- la sauvegarde de justice : mesure la moins forte en droit
- la curatelle : lorsque la personne a ses facultés mentales atteintes de manière plus sévère
- la tutelle : la personne est dessaisie de ses droits

            Chapitre 1 – Le mineur

Il y  une règle de la nature selon laquelle les êtres humains n’acquièrent que progressivement leur autonomie complète. Le droit s’est calqué sur ces règles de la nature et prévoit que tant que la personne n’a pas atteinte l’âge de 18 ans (sauf mineur émancipé à 16 ans), elle est mineure (Art 388) et est placée en situation d’incapacité d’exercice.
Pendant toute sa minorité, l’enfant va être placée sous l’autorité de ses parents : le régime de l’autorité parentale. Dans certains cas, lorsque l’enfant n’a plus ses parents ou lorsque les parents ne sont en état de manifester leur volonté, l’enfant sera placé dans un régime de tutelle.

Section 1 – L’autorité parentale

Il y a une réforme en cours sur l’autorité parentale.

Paragraphe 1 : Les prérogatives sur la personne de l’enfant

L’Art 371-1 énonce des droits fonctions, il s’agit de droits et en même temps de devoirs pour les parents. L’autorité parentale appartient aux père et mère pour protéger l’enfant dans sa sécurité, dans sa santé, dans sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement dans le respect qui est dû à la personne de l’enfant. Les prérogatives qui découlent de l’autorité parentale se déclinent de plusieurs manières.

I – Droit et devoir de garde et de surveillance, d’éducation et de protection de la santé de l’enfance

            A. Droit et devoir de garde

La garde confère aux parents de déterminer le mode de vie général de l’enfant. Le droit de devoir et de garde qui pèse sur les parents fonde le pouvoir des parents de décider les vacances de l’enfant, d’accorder ou de refuser la diffusion d’image sur l’enfant. Ce droit et ce devoir de garde leur confère le devoir de fixer le domicile du mineur. L’Art 371-3 prévoit que l’enfant ne peut, sans la permission de ses père et mère, quitter la maison familiale. Il s’en suit que si l’enfant quitte le domicile familial, les parents pourront recourir aux forces de police pour faire revenir l’enfant.

            B. Droit et devoir de surveillance

Les parents ont le droit de décider des rapports que l’enfant doit entretenir avec les tiers, ainsi que les modalités de ces relations. Cela suppose une surveillance effective des parents vis-à-vis de l’enfant. De la même façon, cela confère aux parents une surveillance les correspondances et les autres modes de communications de leur enfant. Cependant, pour éviter tout arbitraire des parents en la matière, le législateur prévoit deux tempéraments qui concernent les relations avec les grands parents et les tiers.
Art 371-4 : le législateur pose un droit aux relations personnelles de l’enfant avec ses ascendants, et ce même contre le gré des parents. Limite dans l’hypothèse où l’intérêt de l’enfant ferait obstacle à cette relation (le juge tranchera).
Art 371-4 : la loi prévoit les règles concernant les règles d’un enfant avec des tiers ; si tel est l’intérêt de l’enfant à avoir des relations avec telle ou telle personne, le JAF pourra lui-même décider des relations avec ce tiers.
Plus l’enfant avance dans l’âge, moins l’autorité des parents sera importante.

C. La protection de la santé

Les soins, les traitements médicamenteux, les opérations rendus nécessaires par l’état de santé de l’enfant, relèvent de l’autorité parentale. Les parents sont tenus d’obligations, la loi impose aux parents de prodiguer certains soins aux enfants et notamment de faire vacciner leur enfant. Il s’en suit que si les parents étaient négligents de ce point de vue, le juge qui estimerait que la décision prise par les parents met l’enfant en danger peut prendre des mesures d’assistance éducative, et un médecin serait lui-même autorité à prodiguer les soins sur l’enfant malgré l’absence de consentement des parents.
Plus l’enfant avance dans l’âge, plus il va obtenir une sphère d’indépendance dans son intimité. Depuis 1974, la loi reconnaît au mineur une autonomie complète en matière de contraception, de dépistage du sida. Par rapport à l’avortement, notre droit considère que des parents ne peuvent jamais imposer à une mineure de pratiquer une IVG, son consentement sera toujours nécessaire.

D. Droit et devoir d’éducation

L’éducation couvre un champ extrêmement large puisqu’en droit cette prérogative couvre aussi bien l’éducation intellectuelle, morale, professionnelle, artistique, civique, politique, religieuse.

II – Obligation d’entretien (aspect financier)

Art 371-2 : Chacun des parents contribue à l’entretien et à l’éducation de l’enfant à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent ainsi que des besoins de l’enfant.
L’obligation d’entretien qui pèse sur les parents ne s’éteint pas automatiquement et systématiquement à l’âge de 18 ans puisque, lorsque l’enfant est toujours sous la dépendance financière de ses parents après sa majorité, la loi prévoit que l’obligation d’entretien s’étend au-delà de l’âge de 18 ans.

Paragraphe 2 : Les attributs concernant le patrimoine du mineur

Lorsque l’enfant mineur est titulaire d’un patrimoine, il ne pourra pas exercer d’actes sur ce patrimoine en raison de sa situation d’incapacité. Le législateur confie aux titulaires de l’autorité parentale le soin de gérer et d’administrer les biens de l’enfant : l’administration légale.
Notre droit distingue deux situations selon la catégorie dans laquelle se place l’enfant : l’administration légale pure et simple ; l’administration légale sous contrôle judiciaire.

I – L’administration légale pure et simple

On sera en présence d’une administration légale pure et simple lorsque les deux parents exercent conjointement l’autorité parentale. Lorsque les deux parents sont vivants, les deux parents vont être considérés comme étant les administrateurs des biens de l’enfant et représentent donc le mineur dans tous les actes de la vie civile.
Pour les actes conservatoires et les actes d’administration, chacun des parents peut agir tout seul.
En revanche, pour les actes de disposition qui engagent plus lourdement le patrimoine de l’enfant, notre droit distingue deux dispositions :
   - pour le actes de dispositions telles que la conclusion d’un bail, accorder une hypothèque sur un bien de l’enfant, la loi impose qu’il y ait l’accord des deux parents est nécessaire : système de la cogestion
   - pour les actes importants tels que la vente d’un immeuble ou un apport en société, il sera nécessaire d’obtenir l’accord du juge des tutelles en plus de l’accord des parents : système de l’administration légale.

II – L’administration légale sous contrôle judiciaire

L’administration légale est dite sous contrôle judiciaire lorsque l’autorité parentale est exercée par un seul parent. Les règles sont posées par l’Art 389-6 : le parent qui est seul pourra exercer les actes conservatoires et les actes d’administration. En revanche, pour tous les actes de disposition, la loi impose qu’il y ait l’obtention de l’accord du juge des tutelles.

Section 2 – La tutelle des mineurs

Un dispositif de tutelle sera ouvert au profit de certains mineurs : les mineurs orphelins de père et mère ; lorsque l’enfant n’a pas de lien de filiation établi ; lorsque les deux parents se sont vus retirer l’autorité parentale ; les deux parents sont hors d’état de manifester leur autorité. Pour des motifs graves, le juge peut de lui-même décider d’appliquer un régime de tutelle aux parents.

Paragraphe 1 : L’organisation de la tutelle

La loi a mis en place différents organes qui vont intervenir pour assurer le rôle qu’assurent habituellement les parents.

I – Le tuteur, organe central

Dans notre droit civil, il est possible de désigner le tuteur de deux manières (3^ème supprimée en 2007) : la tutelle testamentaire et la tutelle dative.

La tutelle testamentaire :Art 403 : De leur vivant, les parents peuvent choisir de désigner une personne qui serait investie du rôle du tuteur au cas où les parents décèderaient alors que leur enfant est encore mineur.
Il est nécessaire que celui qui a désigné le tuteur ait conservé l’autorité parentale sur l’enfant jusqu’à sa mort. Il est également nécessaire que le choix du tuteur ait été porté dans un testament ou qu’il ait fait l’objet d’une déclaration spéciale réalisée devant un notaire.

La tutelle dative : Art 404 : Lorsque l’enfant n’a pas de tutelle testamentaire, c'est le Conseil de famille qui désigne le tuteur. Il nommera la personne qu’il estime la plus apte à remplir ce rôle sans qu’il soit nécessaire que le tuteur soit lié par un lien de parenté ou par un lien d’alliance à l’enfant.
La fonction de tuteur revêt certains caractères : c'est une charge gratuite. Cependant, le Conseil de famille peut allouer des indemnités au tuteur. C'est une charge personnelle : la charge ne passe pas aux héritiers ni au conjoint du tuteur. Depuis la loi de 2007, il sera possible au Conseil de famille de désigner plusieurs tuteurs. Ex : un tuteur au quotidien et un tuteur affecté à la gestion des biens de l’enfant.

II – Les organes de contrôle

            A. Le subrogé tuteur

Art 409 : Le subrogé tuteur est nommé par le Conseil de famille et en principe il doit y avoir un certain équilibre. Dans la mesure du possible, si le tuteur appartient à la ligne paternelle de l’enfant, le subrogé tuteur devra appartenir à la ligne maternelle pour que les deux branches de l’enfant soient représentées.
Art 410 définit son rôle. Il est un surveillant. Il a pour mission de surveiller la gestion faite par le tuteur. Il peut avoir un rôle particulier, il peut être conduit à représenter le mineur lorsque les intérêts du mineur sont en opposition avec les intérêts du tuteur.

            B. Le Conseil de famille

Dans l’esprit du législateur, le Conseil de famille est censé représenter ou être une manifestation d’une conception familiale de la tutelle.

Art 399 : Le Conseil de famille est composé d’au moins 4 membres. Les membres sont choisis par le juge et sont désignés en considération de l’intérêt du mineur et en fonction de leur aptitude à prendre de bonnes décisions. Le juge doit essayer de chercher des membres parmi les parents et les alliés des père et mère de l’enfant. La loi ne se limite pas aux seuls membres de la famille, le juge pourra désigner toute personne qui manifeste un intérêt particulier pour l’enfant.

Le Conseil de famille ne va pas se réunir quotidiennement mais assez régulièrement. Il est l’organe qui va prendre les grandes lignes qui vont orienter la vie du mineur. Le Conseil de famille nomme le tuteur, le subrogé tuteur et peut éventuellement les destituer. Il participe à la direction de la vie de la personne de l’enfant. Il va fixer les conditions générales de l’éducation de l’enfant. Il doit prendre les décisions en tenant compte de la volonté qui avait été exprimée ou de ce qu’auraient voulu les parents de leur vivant. Il règle l’entretien l’enfant, il va allouer les sommes qui vont être versées au tuteur pour entretenir l’enfant. Il participe à la gestion des biens de l’enfant. Pour certains actes graves qui le tuteur ne pourra pas faire tout seul sur le patrimoine de l’enfant, ce sera le Conseil de famille qui devra autoriser le tuteur à réaliser tel ou tel acte.

            C. Le juge des tutelles

Magistrat du TI. Il prend les décisions concernant l’organisation de la tutelle. Il désigne les membres du Conseil de famille, les convoque. Il préside le Conseil de famille, prend part au vote et en cas de partage des voix le juge a une voix prépondérante en la matière et a le pouvoir d’exclure un ou des membres du Conseil de famille.

Paragraphe 2 : Les pouvoirs du tuteur

I – Sur la personne de l’enfant

Art 408 : Le tuteur est tenu de prendre soin de la personne du mineur. Le tuteur va devoir exercer certaines prérogatives qui appartiennent en principe aux parents. Il a un droit et une obligation de garde. Il va quotidiennement assurer l’éducation de l’enfant. Mais les pouvoirs du tuteur ne sont pas sans limite. Le tuteur doit respecter les grandes orientations fixées par le Conseil de famille et, afin d’éviter que le tuteur n’abuse de certains pouvoirs qui lui sont confiées, dans un certain nombre de circonstances ce n’est pas le tuteur qui pourra décider mais le Conseil de famille. Ex : pour autoriser le mineur à se marier ; demander l’émancipation du mineur ; consentir à l’adoption du mineur.

II – Sur la gestion des biens

Art 408 : Le tuteur gère les biens du mineur et rend compte de sa gestion.
Le tuteur va agir par la voie de la représentation : pendant sa minorité, le mineur est considéré en droit comme étant incapable, il est éliminé de la scène juridique. C'est donc le tuteur qui signera les actes juridiques concernant le patrimoine du mineur au nom et à la place du mineur.
Le tuteur a pour mission de veiller à la bonne gestion du patrimoine du mineur. Il pourra effectuer tout seul au nom de l’enfant les actes conservatoires sur le patrimoine de l’enfant et les actes de règlementation. Pour les actes de disposition, il devra obtenir l’autorisation du Conseil de famille, ou parfois l’autorisation du juge s’il y a urgence. Ex : conclure un bail de +9ans qui porte sur un bien de l’enfant. Si le tuteur outrepasse ses pouvoirs, l’acte serait nul.

            Chapitre 2 – Les majeurs protégés

Art 414 : La majorité est fixée à 18 ans. A cet âge, chacun est capable d’exercer les droits dont il a la jouissance.
Dans le même temps, certaines personnes majeures souffrent de certains problèmes qui tiennent à une altération de leur faculté mentale ou peuvent avoir leurs facultés qui diminuent avec l’âge, ou encore aient leur faculté mentale mais qu’elles souffrent d’une altération de leur faculté physique qui est telle qu’elles ne peuvent pas s’exprimer. Pour ces personnes, notre droit a prévu différents régimes de protection qui sont graduels : la sauvegarde de justice ; la curatelle ; la tutelle.
Depuis 2007, pour placer quelqu’un sous un de ces régimes de protection, c'est le juge de tutelle (Art 424) qui décidera si oui ou non il ouvre une de ces mesures. Mais l’Art 428 précise que le juge n’ordonnera une mesure de protection d’en cas de nécessité et la mesure devra proportionnée et individualisée en fonction du degré d’altération des facultés personnelles de la personne.
Art 425 et 430 : En principe, la demande d’ouverture de mesure devra être présentée au juge soit par la personne, son conjoint, un parent ou un allié, une personne qui entretient avec le majeur des liens étroits et stables, la personne qui exerce déjà une mesure de protection, ou par le Procureur de la République saisi par un tiers (ex : le maire).
La loi de 2007 a posé un autre garde-fou dans l’Art 431 : La saisine du juge doit être accompagnée, à peine d’irrecevabilité, d’un certificat rédigé par un médecin psychiatre dont le nom figure sur une liste établie par le Procureur de la République.

Section 1 –La sauvegarde de justice

Le régime de sauvegarde de justice est le régime de protection le plus faible. La personne n’est pas complètement dessaisie de ses droits, elle n’est pas incapable. Le régime de la sauvegarde est temporaire.

Paragraphe 1 : Les cas d’ouverture de la sauvegarde de justice

àArt 432 à 434 

- Art 434, la sauvegarde de justice médicale : Lorsqu’un médecin, qui prodigue habituellement des soins à un patient, constate que cette personne aurait besoin d’être protégée, il peut faire une déclaration auprès du Procureur de la République pour demander un placement sous sauvegarde de justice. Lorsque que cette demande est accompagnée de l’avis conforme d’un psychiatre, l’ouverture de la sauvegarde se fait rapidement.

- Art 433, la sauvegarde de justice judiciaire : Mesure ultra-temporaire. Elle va s’appliquer lorsqu’une personne a ses facultés très sévèrement altérées. Il sera demandé l’ouverture d’une mesure de tutelle mais la procédure pour ouvrir une tutelle est longue. Notre droit ne veut pas que la personne qui a ses facultés largement atteintes soit sans protection entre le moment où le juge est saisi et l’ouverture de la tutelle. Le juge saisi va ouvrir provisoirement une mesure de sauvegarde de justice.

 - la sauvegarde de justice (ou la sauvegarde de justice sui generis) : Régime qui s’applique aux débiles légers. Pour les débiles légers, comme pour les personnes âgées qui conservent une part de lucidité mais qui commencent à avoir une petite déficience, notre droit permet l’ouverture d’une sauvegarde de justice.

Paragraphe 2 : Les effets de la sauvegarde de justice

Les effets sont légers. Le majeur placé sous sauvegarde de justice conserve l’intégralité de ses droits. La loi s’efforce de le protéger contre des opérations désavantageuses que la personne aurait pu passer.

I – La protection du majeur contre ses propres actes

Art 435 : Notre droit permet de remettre en cause les actes qui seraient néfastes pour le patrimoine de la personne par le biais de deux techniques juridiques : la possibilité d’agir en rescision pour lésion ;

- Art 435,la possibilité d’agir en rescision pour lésion : Lorsqu’un majeur sous sauvegarde de justice a passé un acte, il sera possible de demander l’annulation de l’acte en mettant en avant qu’il y a un déséquilibre financier entre les prestations prévues au contrat. Il sera possible de remettre en cause l’acte lorsqu’il sera démontré que la personne a acheté un bien trop cher par rapport à son véritable prix ou la personne aurait vendu un bien pas assez cher par rapport à la valeur du bien. De plus, le déséquilibre des prestations du contrat doit avoir des répercussions sur la fortune du majeur protégé. Pour décider s’il annule ou non l’acte, le juge tiendra compte de la bonne ou mauvaise foi du co-contractant. Si le juge prononce la rescision, c'est équivalent à une nullité relative qui peut être exercée dans un délai de 5 ans à l’acte est rescindé par lésion.

- Art 435, action en réduction pour excès : Elle se caractérise par l’inutilité de la dépense pour la personne. L’action en réduction pour excès consiste à ramener l’opération dans des proportions raisonnables. Elle existe également lorsqu’il y a une trop grande disproportion entre les ressources de la personne et les dépenses faites.

II – La gestion des biens du majeur sous sauvegarde

Notre droit prévoit deux hypothèses.
Art 436 : La personne peut, avant d’avoir ses facultés atteintes, rédiger un mandat et préciser que si un jour elle n’a plus ses facultés elle souhaite que ce soit telle personne (mandataire) qui gère ses biens. Dans la majorité des cas, les personnes n’ont pas constitué de mandataire. Dans ce cas-là, c'est le juge des tutelles qui aura la faculté de désigner un mandataire afin d’effectuer un ou plusieurs actes sur le patrimoine de la personne sous sauvegarde de justice.

Section 2 – La curatelle

àArt 440 

La curatelle crée une incapacité partielle. La personne placée sous curatelle est un semi-incapable dans la mesure où la personne sous curatelle pourra effectuée toute seule les actes les moins grave. En revanche, pour les actes les plus graves, la personne devra être assistée d’un conseil qui prendra le nom de curateur.

Paragraphe 1 : L’organisation de la curatelle

La curatelle obéit à une organisation assez simplifiée dans la mesure où il y aura un personnage central qui va intervenir : le curateur qui agira sous le contrôle du juge des tutelles.

Art 440 : Seront placées sous curatelle les personnes qui, sans être hors d’état d’agir elles même, ont besoin d’être assistées pour les actes importants de la vie civile.

C'est le juge qui va désigner le curateur. Dans l’Art 448, la loi permet à toute personne de désigner une ou plusieurs personnes qu’elle souhaiterait voir exercer la charge de curateur au cas où ses fonctions seraient altérées. Si la personne est mariée ou pacsé ou vit en concubinage, le juge désignera en priorité cette personne comme curateur. Sinon c'est le juge qui va nommer un parent, un allié ou une personne qui a des liens avec le majeur qu’il convient de placé sous curatelle. Si le juge considère qu’il n’y a personne de compétent dans les proches, les fonctions seront confiées à un mandataire judiciaire (financé par l’Etat).

Paragraphe 2 : Les effets de la curatelle

Lorsqu’une personne est placée sous curatelle, elle conserve une partie de ses prérogatives. En premier lieu, la loi lui reconnaît le pouvoir d’exercer les actes strictement personnels. Ex : effectuer une reconnaissance d’un enfant. Elle pourra effectuer les actes relatifs à l’exercice de l’autorité parentale, elle pourra autoriser les opérations chirurgicales.
En ce qui concerne le patrimoine, la personne pourra effectuer toute seule les actes conservatoires et les actes d’administration. En revanche, pour les actes de disposition elle ne pourra pas les passer seule dans la mesure où ces actes devront être passés avec l’assistance du curateur. Pour certains actes particuliers, le curateur devra saisir le juge. En tout état de cause, le curateur devra tenir les comptes de la personne et rendre compte de sa gestion.
En principe, la curatelle est un régime temporaire. Avant 2007, la personne placée sous curatelle le restait toute sa vie. Aujourd’hui, le régime de curatelle est ouvert pour 5 ans avec la possibilité d’un renouvellement. Au bout de 10 ans, il faut tout recommencer à zéro s’il est nécessaire que la personne soit placée sous un régime de curatelle.

Section 3 – La tutelle

àArt 440 

La loi prévoit qu’une tutelle sera ouverte pour un majeur lorsque le majeur a une altération de ses facultés qui est telle que la personne a besoin d’être représentée d’une manière continue dans tous les actes de la vie civile.
Le régime de la tutelle contient certains organes de protection : le tuteur (qui assurera la gestion au quotidien de la vie de la personne), un subrogé tuteur (il existe selon les cas et selon le patrimoine) et le Conseil de famille. La loi de 2007 a inversé le principe qui avait été posé par la loi de 1968 en ce qui concerne le Conseil de famille puisque réunir un Conseil de famille constitue une mesure lourde. Désormais, le Conseil de famille n’existe plus systématiquement dans la tutelle des majeurs (le juge décidera d’en mettre un ou pas en place). Le juge le décidera en fonction de la nécessité de la personne et en fonction de la composition de la famille et de l’entourage de la personne. Si le juge prend la décision de nommer un Conseil de famille, il y aura minimum 4 membres qui en feront partie.
Le juge a également un rôle important dans la tutelle. En principe, le Conseil de famille est présidé par le juge des tutelles. Pour alléger les procédures et faire face à la pénurie des juges de tutelles, la loi prévoit que, lorsque le tuteur n’est pas un membre de la famille mais est un mandataire judiciaire, ce sera le mandataire financier qui pourra présider le Conseil de famille.
Art 473 : Le tuteur représente le majeur dans tous les actes de la vie civile. Le tuteur effectuera tous les actes au nom de la personne, mais il ne pourra pas effectuer les actes de disposition, il devra pour être autorisé par le Conseil de famille ou en cas d’urgence par le juge des tutelles. A défaut de respecter ces règles de répartition des compétences, l’acte serait frappé d’une nullité.

La tutelle est provisoire, 5 ans. Elle peut être renouvelée une fois. Au bout de 10 ans, il faut tout recommencer s’il est nécessaire que la personne soit placée sous tutelle.

Partie 2 - Les personnes morales

A côté des personnes physiques, il existe en droit une deuxième catégorie de personnes que constituent les personnes morales. Les personnes morales peuvent être des personnes qui relèvent du droit public ou du droit privé.
On y trouve notamment les sociétés. Le contrat de société est prévu par l’Art 1832 : les sociétés sont des groupements de 2 ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur activité en vue de partager les bénéfices ou les économies, ou éventuellement de supporter les pertes.
Les associations sont des contrats par lesquels 2 ou plusieurs personnes mettent en commun d’une façon permanente leurs connaissance ou leur activité dans un but autre que de partager les bénéfices. Au sein des associations : associations pas déclarés et pas de personnalité morale, associations d’utilité publique, association déclarés et à personnalité morale.
Masses de biens par le biais des fondations. La fondation est un acte par lequel une ou plusieurs personnes décident l’affectation irrévocable de biens ou de ressources à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général et à but non lucratif.