mercredi 14 novembre 2018

Cours de droit L1 Droit des familles.

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Cours de droit L1
Droit des familles






Chapitre préliminaire
Il n’existe pas de définition légale de la famille. Ce sont donc les autres sources du droit qui vont le faire : la doctrine et la jurisprudence. Ainsi, la doctrine retient deux sens au terme de famille. Dans un sens large, la famille est composée d’un ménage, de ses descendants, deses ascendants et deses collatéraux. Au sens restreint, la famille regroupe parents-enfants, elle regroupe des personnes qui habitent matériellement sous le même toit. Cette deuxième définition correspondait à la domus.
Le juriste constate une grande évolution du droit de la famille. Depuis le milieu des années 60, la structure familiale a complètement mutée : on a eu de grandes réformes alors que traditionnellement, et pendant un siècle et demi, la famille est restée immuable.
Section 1 – La notion de famille
Paragraphe 1 : La relativité de la notion de famille
Pour le sociologue, la famille est un groupe élémentaire formé d’individus liés entre eux par des faits qui sont d’ordre biologique àl’union de deux personnes (traditionnellement de sexes opposés) et la procréation. Ce qui caractérise la notion de famille au niveau sociologique c'est sa relativité que l’on rencontre aussi bien dans le temps que dans l’espace.
I - Relativité de la notion de famille dans l’espace à partir d’un lien de filiation
On peut avoir un lien unilinéaire, c'est-à-dire que ne sont membres d’une famille que ceux qui descendent d’une ligne (soit paternelle, soit maternelle). Dans le nord de l’Inde, les Todas sont une ethnie matrilinéaire, une société gouvernée par les femmes. Au Bhoutan, système matriarcale où les femmes choisissent librement leur mari et peuvent en changer à volonté.
La filiation peut être bilinéaire, c'est-à-dire qu’on est dans un système où on reconnaît à la fois la ligne paternelle et la ligne maternelle. Chaque ligne et chaque famille ont une fonction spécifique. Au Nigéria, un enfant qui naît héritera par la famille maternelle des biens tels que l’argent, et des biens matériels (immeubles) par la famille paternelle.
L’appartenance à un groupe familial n’est plus fondée sur le sexe du parent mais tous les descendants d’un individu font partie de son groupe de parenté. Ex : Le système français, primauté des liens du sang.
II – Relativité de la notion de famille dans le temps
La structure familiale a évoluée au cours des siècles. En France, on est passé d’une famille élargie à une famille rétrécie, et aujourd’hui à une famille nucléaire (parents, enfants), voire monoparentale.





Paragraphe 2 : Le lien familial
Le lien familial est le lien juridique entre plusieurs personnes et qui est à la base de la famille en droit. Le lien familial a une double nature, il peut résulter soit du mariage, soit de la filiation (lien juridique entre parents et enfants). Souvent, on parle de liens du sang (liens qui découlent de la procréation et juridiquement de la filiation) ou de lien d’alliance (lien qui découle du mariage). Le PACS ne crée pas un lien de famille.
I – La parenté
La parenté est le lien qui unie deux personnes descendant l’une de l’autre ou descendant d’un même ancêtre commun (ou auteur commun). Le terme de parent a une double signification : au sens étroit, on fait référence à son père et sa mère ; au sens large, les parents sont tous ceux qui sont liés à une personne par un lien de parenté.
La parenté existe de deux façons : en ligne directe et en ligne collatérale.
A. La parenté en ligne directe relie les descendants aux ascendants
La parenté en ligne directe se subdivise en ligne descendante et en ligne ascendante.
La ligne descendante est constituée des enfants, des petits-enfants, des arrières petits-enfants. On calcule le degré de parenté en comptant le nombre de générations qui séparent deux individus. Ex : le père et le fils sont parents en ligne directe et sont parents au premier degré. àArt 743 alinéa 1er du code civil.
La ligne ascendante de parenté se divise en ligne ascendante paternelle et ligne ascendante maternelle. Dans chacune de ces lignes, le degré de parenté se calcule de la même manière qu’en ligne descendante.
            B. La parenté en ligne collatérale
Elle unie des personnes qui ont un auteur commun, c'est-à-dire un parent commun. Ex : les frères et sœurs sont des collatéraux, ils ont en communs leurs parents.
En ligne collatérale, il existe une ligne collatérale paternelle et/ou une ligne collatérale maternelle. Ex : entre frères et sœurs il peut y avoir un père et une mère communs ; si les deux parents sont communs, on parlera des frères et de sœurs germains ; si les frères et sœurs n’ont en commun que leur père, on parlera de frères et sœurs consanguins ; si la parenté n’existe en commun qu’avec la mère, on parlera de frères et sœurs utérins.
Le calcul du degré de parenté consiste à retrouver l’auteur commun et à additionner les générations qui les séparent. Le frère et la sœur sont collatéraux au deuxième degré. Une génération = un degré.àArt. 743 alinéas 2 et 3 du code civil. L’intérêt de ce calcul se retrouve en droit successoral, puisque l’Art 745 prévoit que la vocation successorale va jusqu’au 6e degré de parenté.
II - Le lien d’alliance
Il résulte du mariage uniquement. Il existe entre les deux conjoints mais il existe aussi entre chacun des époux et la parenté de l’autre. Ce lien d’alliance existe en ligne directe et en ligne collatérale.
En lien directe : le lien d’alliance entre un époux et les parents de l’autre est reconnu juridiquement. On parle de gendre, de belle-fille et de beaux-parents.
En ligne collatérale : les frères et sœurs de chaque époux sont liés par un lien d’alliance et deviennent beaux-frères et belles-sœurs du conjoint.
Le lien de parenté se limite au rapport de chaque époux avec la parenté de l’autre mais ne crée aucun lien entre les parents d’un époux et les parents de l’autre époux.
Il y a un intérêt successoral et il y a juridiquement une obligation alimentaire.






Paragraphe 3 : La famille en chiffres
L’INSEE publie tous les ans en janvier un bilan démographique de l’année passée.
Mariages / Divorces
1884 : loi Naquet, le divorce réapparait à 1600 divorces pour 289 000 mariages (0,5%)
1925 : 22 000 divorces pour 357 000 mariages (6%)
1972 : 49 000 divorces pour 419 000 mariages (12%)
2009 : 125 000 divorces pour 256 000 mariages (49%)
2014 : 241 000 mariages
Mariages homosexuels
+ de 17 000
2013 : 52% de mariages homosexuels entre deux hommes
Baisse de l’âge des mariés
Réduction de la différence d’âge des époux
Filiation
1960 : 6% d’enfants nés en dehors des liens du mariage
1979 : 10%
1985 : 20%
1995 : 1/3
2007 : 50,5%
Actuellement : 55%
PACS
Augmentation des pacs homosexuels et baisse des pacs hétérosexuels (6 000 en 2013)
2000 : 20% des pacs sont homosexuels
2013 : 3,5% des pacs sont homosexuels
Familles monoparentales
1990 : 1 100 000
2005 : 1 760 000
2012 : 2 000 000 dont 1/3 vivaient sous le seuil de pauvreté (964€/personne)
Familles homoparentales
Selon les évaluations : entre 24 000 et 40 000
Selon les associations homosexuelles : entre 200 000 et 300 000







Section 2 - Le droit de la famille
Paragraphe 1 : Le droit de réglementer la famille ?
I -La famille peut-elle faire l’objet de la réglementation ?
Pour certains auteurs, il y aurait une contradiction entre droit et famille. Les techniques juridiques seraient inadaptées pour être appliquées à la notion de famille. Des textes réglementaires (la loi) ne pourraient pas efficacement réglementer la famille.
Le juge va devoir trancher le conflit en appliquant les règles adaptées. Le droit appliqué à la famille est une nécessité sociale. Structurer la famille c'est structurer la cellule de base de la société elle-même.
À partir du droit ainsi créé, le juge va pouvoir utiliser des règles. Depuis 2002, on essaie d’éviter le recours au juge parce qu’il va trancher et, dans le cadre familial, celui qui va perdre ne va pas accepter, et on va arriver dans une situation compliquée. Le mieux c'est que les familles soient d’accord. On essaie de déjudiciariser les conflits pour les apporter devant un médiateur. Le médiateur familial est un professionnel qui a pour mission de faire renouer le dialogue pour faire comprendre aux intéressés qu’il vaut mieux un mauvais accord qu’un bon procès.
Depuis 1993, on a reconnu une compétence particulière à un juge : le JAF. Il y avait le juge aux affaires matrimoniales. Une loi du 12 mai 2009 a renforcé les compétences du JAF àarticle L. 213-3 du code de l’organisation judiciaire. Dans chaque TGI, un ou plusieurs juges sont rattachés au JAF. Le JAF connaît le régime matrimonial, le divorce et toutes les conséquences des séparations.
II – Les modalités de la réglementation
Rigidité : Dans un système juridique rigide, le droit impose un modèle de relation familiale. Pendant des années, ce modèle a été celui du mariage à vie. Le mariage avait un impact fondamental sur le statut des enfants. Seuls les enfants légitimes bénéficiaient d’une reconnaissance juridique.
Souplesse : Pluralité de règles destinées à proposer un choix pour un couple (mariage, union libre, pacs). Si on se marie, possibilité de divorce. Plusieurs filiations possibles (légitime, naturelle). Depuis 1972, quel que soit le statut du couple, l’enfant aura les mêmes droits.
Aujourd’hui, il n’y a plus de modèle familial impératif. Il y a des couples et des familles. Le mariage constitue encore une référence à protection juridique supérieure.
Paragraphe 2 : Les grandes étapes du droit de la famille
Dans le code civil de 1804, les bases du droit familial étaient inégalitaires :
à Entre le mari et l’épouse. Le mari bénéficiait de la puissance maritale, la femme était considérée comme incapable. La justification de ces rôles est que la femme a besoin de protection parce qu’elle est plus faible et l’homme est plus libre parce qu’il est plus fort.
à La puissance parentale qui entretenait les enfants dans un état d’incapacité. Le père bénéficiait d’un certain nombre de droits correspondant à des devoirs corrélatifs : la garde de l’enfant, le droit de correction parentale, le droit de consentir au mariage de ses enfants, le droit d’émancipation, etc.
La famille qui ne respectait pas ce modèle familial n’existait pas juridiquement.
De 1806 à 1884 : législation stricte. Le concubinage n’était pas réglementé, il ne produisait pas d’effet juridique. L’enfant né hors mariage n’entrait pas dans la famille. Indissolubilité du mariage.
1884 : début d’une forme de libéralisationà loi Naquet réintroduit le divorce.
Les rapports entre le mari et l’épouse se sont progressivement rapprochés d’une situation égalitaire.
Loi du 4 juin 1970 : modification de l’Art. 213 du code civil à il n’y a plus de chef de famille, les époux assurent ensemble les rapports familiaux.
Loi du 15 novembre 1999 : création du PACS. L’Art 515 et suivants du code civil : reconnaissance juridique d’un couple de même sexe.
Réforme du 26 mai 2004 sur le divorce : renforcement du divorce par consentement mutuel.
Loi du 17 mai 2013 : ouverture du mariage aux personnes de même sexe. Conséquence : adoption par un couple homosexuel. Mais pénurie d’enfants adoptables. Tendance au recours de la GPA.
Première Partie
Le couple

Il y a trois façons de vivre en couple en France : en union libre (en concubinage), pacsé et marié.
Union libre : situation de fait
Pacs : situation contractuelle
Mariage : situation institutionnelle

Titre 1 – Le couple marié

Mariage selon Cornu :
1er sens : le mariage est une union légitime d’un homme et d’une femme en vue de vivre en commun et de fonder une famille, un foyer. Dans ce sens, on désigne l’institution du mariage.
Depuis la loi du 17 mi 2013, cette définition s’applique aussi aux personnes de même sexe. à Le mariage est l’union de deux personnes physiques en vue de vivre en commun et …
2ème sens : le mariage est un acte juridique solennel. C'est l’acte de formation du mariage.
Le contrat de mariage est un contrat autorisé entre époux passés devant notaire pour organiser de manière spécifique les aspects patrimoniaux d’un couple marié. S’il n’y a pas de contrat de mariage, régime légal : régime de communauté réduit aux acquêts (biens achetés). Pour éviter ça, on peut passer un contrat de mariage prévoyant une séparation des biens.
3ème sens : le mariage est l’état des gens mariés.

            Chapitre 1 – La formation du mariage

Le mariage est devenu un acte purement civil alors qu’historiquement il avait une valeur religieuse.
L’aspect religieux part d’un constat en France. À partir du XIIe siècle, l’Eglise catholique pose que le mariage est un sacrement de l’Eglise qui relève du droit canon et de la juridiction ecclésiastique. Dès 1787, avec l’Edit de laïcisationde l’état civil, le mariage est proposé aux non catholiques devant la justice royale ou un représentant local à le mariage passe dans la sphère publique. En 1789, sécularisation du mariageà passage dans l’étatique. En 1791, la loi considère le mariage comme un contrat civil et le statut d’époux à tous.
Evolution historique, le mariage est à la fois un contrat et une institution. Le mariage est un contrat au niveau des conditions de formation. C'est une institution dans la mesure où on a un statut matrimonial (réglementé dans le code civil), les règles sont donc d’ordre public. Art 226 du code civilà régime primaire. Le mariage est contractuel dans sa formation et institutionnel dans ses effets.

Section 1 – Le projet de mariage
La volonté de se marier peut se traduire par des fiançailles mais doit être l’objet d’une publicité obligatoire (à publication des bans).
Paragraphe 1 : Les fiançailles
Les fiançailles sont un engagement moral réciproque d’entrer rapidement dans les liens du mariage. C'est l’assurance que donne une personne à une autre de l’épouser.
Ces fiançailles ont toujours existées. Juridiquement, elles ne sont ni obligatoires ni interdites, et elles ne sont pas réglementées par la loi.
I – La valeur juridique des fiançailles
Puisque rien n’est prévu dans le code civil, tout consentement préalable au consentement du mariage n’a aucune valeur juridique. Donc, les fiançailles n’entraînent pas une obligation contractuelle.
àArrêt de la chambre civil de la Cour de cassation le 30 mai 1998 : les fiançailles ne créent pas d’obligation de se marier. Cependant, les fiançailles créent un devoir de loyauté entre les fiancés.
II – Cas de la rupture
Comme en matière d’union libre, chaque fiancé peut rompre à tout moment les fiançailles sans que la rupture soit en elle-même fautive. Cela repose sur le principe la liberté matrimoniale : principe à valeur constitutionnelle. Les articles 2 et 4 de la DDHC, l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme et l’article 16-1 de la DUDH posent la liberté matrimoniale. La liberté matrimoniale consiste en le droit de se marier, la liberté de ne pas se marier (on ne peut pas être contraint à se marier), liberté de choisir son conjoint. Cependant, la rupture ne doit être fautive, abusive. Il y a une condamnation de l’abus. Les juges qui sont saisis d’un litige suite à la rupture des fiançailles analysent les circonstances (grossesse) et le motif légitime ou non de la rupture. Motifs sérieux justifiant la rupture : la mésentente ultérieure ; lorsque la fiancée attend un enfant d’une tierce personne ; en cas d’une grossesse dissimulée, etc. Par contre, la prise en considération de race, d’opinion, de fortune sont abusifs. Dans ce cas, les juges peuvent condamner la rupture et obliger le versement d’une indemnité au fiancé abandonné.
Lorsqu’on se sépare, que faire des cadeaux ?
Art 1088 du code civil : les donations importantes doivent être restituées si les fiançailles sont rompues. Il s’agit de donations faites sans condition. Les cadeaux d’usage peuvent être conservés.
Quel est le sort de la bague de fiançailles ?
La bague, en cas de rupture ou de caducité du mariage, doit être restituée. Exception : lorsque le fiancé a commis une faute en rompant, la jurisprudence estime que la fiancée peut garder la bague. Exception de l’exception : la bague doit toujours être restituée si elle constitue un bijou de famille et qu’elle symbolise la continuité dans le temps de la famille, ou lorsque la bague a une valeur qui excède les possibilités financières des époux.



Paragraphe 2 : La publicité obligatoire du projet de mariage
La loi impose des conditions de forme, notamment de publicité à la validité du mariage et pour permettre à certaines personnes de s’opposer au futur mariage.
Lors du retrait de dossier en mairie, une information doit leur être donnée sur le mariage et ses conséquences. Les futurs époux doivent rendre ce dossier complété et le déposer avec des documents justifiant qu’ils remplissent bien les conditions prévues pour se marier. L’Art 63 dresse ces documents dont le plus important est la copie intégrale de l’acte de naissance de chacun des époux. Ces formalités préalables visent un double objectif : une information de l’officier d’état civil qui pourra vérifier les conditions de chaque époux, et l’information des futurs époux sur les conséquences du mariage.
I – Les formalités de publication
La publication préalable au mariage ne doit pas être confondue avec le caractère public de la cérémonie.
En 1804, la publication préalable était une amende orale. Aujourd’hui, la publication se fait par voie d’affichage pendant 10 jours à la mairie du lieu de célébration et à celle du lieu où chaque époux a son lieu de résidence. Est aussi indiqué le lieu de célébration du mariage. L’Art 166 permet au procureur de la République de délivrer une dispense de publication. Une fois cette publicité faite, le mariage doit se faire sous un an àArt 65.
Depuis une loi du 26 novembre 2003, les formalités préalables du mariage sont précédées d’une audition des époux. Art 63-2, l’OEC (le maire) est obligé d’auditionner les futurs époux pour lutter contre les mariages blancs et fictifs. Si le futur conjoint est mineur, l’audition doit se faire sans la présence de l’autre conjoint et de ses parents. Pour un mariage célébré à l’étranger, il existe des dispositions particulières pour la publicité àArt 171-2.
II – Les oppositions éventuelles au mariage
L’opposition au mariage est un acte par lequel une personne fait défense à l’OEC de procéder au mariage parce qu’il existe un empêchement légal. C'est donc un moyen préventif pour éviter la célébration d’un mariage irrégulier.
            A. L’ouverture du droit d’opposition
Qui a le droit de faire opposition au mariage ? Il existe plusieurs catégories de personnes avec des motifs différents qui en ont le droit.
                        1) Les ascendants des futurs époux
Ils peuvent faire en avançant tous les motifs prévus par la loi. Il y a une hiérarchie, ce droit appartient d’abord aux pères et mères, et à défaut aux autres ascendants. Les ascendants n’engagent pas leur responsabilité si leur motif est mal fondé àArt 1179.
Arrêt de la CA de Paris en 2003à fausse adresse du mari.
                        2) Les membres de la famille autres que les ascendants
L’Art 172 prévoit que le conjoint non divorcé d’un des futurs époux peut faire opposition avec comme motif la bigamie. L’Art 174 prévoit qu’à défaut d’ascendants, les collatéraux proches, et l’Art 175 prévoit que le tuteur ou curateur d’un des futurs conjoints ou le Conseil de famille, peuvent faire opposition et avancer un des deux motifs suivants : le défaut d’autorisation qui doit être donnée par le Conseil de famille si le fiancé est mineur, en cas de démence habituelle du futur conjoint. Le code civil ne mentionne pas les descendants àarrêt de la CA de Montpellier en 1991.
                        3) Le ministère public
L’Art 175-1 précise que le ministère public peut faire opposition dans tous les cas où il pourrait demander l’annulation.
Le05 juin 2004, opposition délivrée par le procureur de la République contre le premier mariage homosexuel célébré par Noël Mamer. Un recours avait été formulé et une QPC avait été posée au Conseil de constitutionnalité. Les demandeurs ont fait valoir leur liberté matrimoniale. Le Conseil de constitutionnalité a rendu une décision, le droit d’opposition du procureur de la République ne porte pas atteinte de manière excessive à la liberté matrimoniale.
L’Art 175-2 prévoit la procédure de cette opposition. Après avoir été averti par l’OEC de l’existence d’indices sérieux laissant présumer une possible nullité du mariage (Art 146 ou Art 180), le procureur de la République peut mettre en œuvre 3 solutions : il ne fait pas opposition car son analyse est divergente de celle de l’OEC ; il bloque le mariage ; il peut sursoir à la célébration pour une durée d’un mois renouvelable une fois pour lui permettre de faire une enquête et de lever le doute.
Dans la grande majorité des cas, l’opposition émane du procureur de la République.
L’opposition sera signifiée à chaque époux et une information officielle de l’OEC.
            B. Les conséquences de l’opposition
L’OEC est obligé de sursoir à la célébration du mariage dès que l’opposition est régulière. S’il passe outre, il s’expose à une amende (depuis 2006, 3 000€) ou à une suspension de ses fonctions (sanction administrative). Noël Mamer avait été suspendu pendant un mois en juin 2004.
L’opposition va produire un effet pendant un an àArt 116-3.
Cependant, l’opposition faite par le ministère public ne cesse de produire ses effets que sur décision judiciaire àArt 116 dernier alinéa.
Les futurs époux peuvent obtenir la « main levée » de l’opposition avant le délai d’un an. Ils vont demander la levée de l’opposition au TGI qui doit statuer dans les 10 jours àArt 177.
Il existe dans la pratique, l’avis officieux qui émane de toute personne par simple lettre ou avertissement verbal pour informer l’OEC d’une opposition de mariage. L’OEC n’est pas obligé d’en tenir compte.

Section 2 – Les conditions de formation du mariage
En France, le mariage religieux est valable si le mariage civil a déjà eu lieu.
Le mariage en France ne peut être que monogame. L’Art 147 dispose qu’on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier. C'est une conséquence de l’histoire de la culture occidentale. La monogamie existait en droit romain. Il existe des églises chrétiennes (les Mormons) qui sont favorables à la polygamie.
La bigamie en droit français est un délit pénal puni aux Art 333-20 à 333-22 du code pénal d’un an d’emprisonnement, de 45 000€ et de l’interdiction de droit civique, civil et familial pour 5 ans maximum. La loi française essaie de prévenir les mariages polygames par le droit d’opposition et, après coup, sanctionne de nullité de droit civil la seconde union célébrée.
Cette interdiction juridique de bigamie trouve sa limite dans les faits. Comme il n’y a plus de condamnation juridique du concubinage adultère, dans la pratique il existe des situations de bigamie de fait. Il peut y avoir des problèmes en matière des assurances et de succession.

Le droit adopte 3 solutions par rapport à la célébration d’un mariage polygame :
- La célébration en France d’une union polygame, même entre époux dont la nationalité le permet, n’est pas possible parce que cela est contraire à notre ordre public. Ils peuvent cependant s’adresser à une ambassade ou à un consulat.
- Le mariage bigame célébré à l’étranger valablement est sans effet en France si l’un des époux est français (ou si la loi nationale n’admet pas la polygamie).
- Le mariage à l’étranger de personnes de statut polygamique permet de reconnaître en France certains effets, essentiellement patrimoniaux, par atténuation à notre ordre public, mais tous les effets du mariage ne sont pas admis. Ex : absence de possibilité de regroupement familial sur ce seul motif.
Paragraphe 1 : Les conditions d’aptitude physique
I – Identité ou altérité sexuelle
            A. Mariage et homosexualité
En 1982, la France a dépénalisé l’homosexualité. Avant, elle était considérée comme un délit pénal. Il n’y a cependant pas de reconnaissance juridique d’un couple homosexuel. Dans les pays européens du nord, reconnaissance des couples homosexuels à partir de contrats de partenariat que le droit reconnaît. à Pacs en France en 1999.
Les associations militantes pour les droits des homosexuels revendiquaient le droit au mariage pour une meilleure reconnaissance juridique et pour pouvoir adopter. Le débat en France a été initié à la suite d’un mariage homosexuel célébré à Bègles en juin 2004 par Noël Mamer. Le procureur de la République demande au TGI d’annuler le mariage puisqu’il ne répond pas aux conditions de la loi : le mariage était hétérosexuel (Art 154 : âge différent pour se marier selon homme/femme ; Art 75 : au moment de la cérémonie, l’OEC demande aux époux s’ils veulent se prendre pour mari et femme). Le TGI a annulé le mariage et la CA de Bordeaux, en avril 2005, condamne ce mariage car il est inexistant juridiquement. La Cour de cassation, le 13 avril 2007, condamne le mariage homosexuel car selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme.
L’Art 12 de la convention européenne des droits de l’homme pose le principe de la liberté nuptiale (référence à un mariage hétérosexuel). L’Art 14 interdit toute discrimination. Une discrimination c'est adopter une solution juridique différente à des situations au départ identiques. La CEDH dit qu’il n’y a pas de discrimination parce qu’un couple hétérosexuel est potentiellement fécond. La CEDH a rendu un arrêt le 24 juin 2010 dans lequel elle renvoie la question à chaque Etat membre. Le Conseil constitutionnel français avait été saisi d’une QPC et a rendu une décision le 28 janvier 2011 : les dispositions des articles 75 et 154 du code civil, qui imposent aux époux d’être de sexes différents, ne sont pas contraires au droit constitutionnel.
Dans son programme, Hollande indique qu’il est favorable au mariage homosexuel. Il demande donc à Taubira et Bertinotti de travailler sur le texte. Le projet est adopté par le Parlement en avril 2013. Le Conseil constitutionnel rend une décision le 17 mai et la loi est promulguée le même jour.
Art 143: le mariage est contracté par deux personnes de sexes différents ou de même sexe. Le premier mariage homosexuel a uni deux hommes à Montpellier le 29 mai 2013. Depuis la loi du 17 mai 2013, il n’y a plus de conditions d’altérité au sein d’un couple marié.

            B. Mariage et transsexualité
Depuis une décision de l’assemblée plénière du 11 décembre 1992, on permet la rectification à l’état civil de la mention du sexe d’une personne dans le cas de transsexualisme avéré. Avant 1992, l’état civil était indisponible.
A partir de 1992, la personne transsexuelle va pouvoir se marier. Le transsexuel doit faire preuve d’honnêteté et avertisse son conjoint de sa situation. L’autre conjoint, s’il n’avait pas eu cette information, peut demander la nullité du mariage en invoquant une erreur sur les caractéristiques de la personne. La CEDH en 1988 avait interdit le mariage d’un transsexuel. En 2002, le sexe social (et non pas que physiologique) doit être pris en compte et chaque Etat doit prendre des dispositions.
Avant 2013 : un couple hétérosexuel dont un des deux membres du couple veut, après une vie commune, changer de sexe.
àCA de Nîmes en 2000 : le transsexualisme en cours de mariage est une faute en soit donc le conjoint peut demander le divorce pour faute.
àTGI de Caen en 2001 : le transsexualisme n’est pas une faute en soit mais le transsexualisme sans l’accord du conjoint est une faute.
àCA de Rennes en 2012 : autorise la ratification de l’acte de naissance du transsexuel mais l’acte de mariage n’est pas rectifié.
La modification du transsexualisme au cours du mariage pourrait-il entraîner la caducité du mariage ?
            C. Les relations intimes d’un couple marié
Dans un couple, il n’est pas exigé pour la validité du mariage que les relations sexuelles soient possibles. Ex : l’impuissance du mari ou une malformation de la femme.En droit canon, l’impossibilité sexuelle est raison de nullité du mariage.
En droit civil, il y a déconnection entre mariage et procréation, mais rien n’empêche de prendre en compte l’impuissance du mari ou la malformation de la femme pour obtenir la nullité du mariage fondée sur l’erreur des conditions essentielles de la personne, ou le divorce sur le non-respect de loyauté envers le conjoint (non-information de la situation du conjoint).
àCA de Pau en 2004 : la nullité du mariage a été refusée parce que la prise de viagra ne prouve pas l’impuissance.
Le mariage a-t-il pour finalité la filiation ?
Depuis 2013, non. Avant 2013, la procréation pouvait être une des finalités du mariage mais non une obligation. Cependant, de manière traditionnelle, on déduit d’un couple marié la filiation légitime.
II – L’âge
L’âge est la seule condition du mariage.
L’âge minimum légal, l’âge nubile, qui atteste d’une maturité intellectuelle et physique suffisante est réglementé dans le code civil. L’Art 144, avant 2006, prévoyait un âge de 18 ans pour les hommes et 15 pour les femmes. La loi du 4 avril 2006 a été votée pour lutter contre les mariages forcés et augmente l’âge des femmes à 18 ans. Exception : l’Art 145 prévoit que, sur dispense du procureur de la République, le mariage peut être célébré avec un mineur lorsque la femme est enceinte.
Il n’existe pas en droit français d’âge maximum pour se marier. Le mariage peut être célébré jusqu’à la mort de l’intéressé à mariage in extremis.
Il n’y a pas de condition d’âge entre les époux.
Depuis une loi du 20 décembre 2007 (loi de simplification), on a supprimé une exigence dans la vérification de santé. Avant 2007, les futurs époux devaient faire des examens médicaux prénuptiaux.
Paragraphe 2 : Les consentements à mariage
I – Le consentement au mariage
L’Art 146 affirme la nécessité du consentement.
            A. L’existence du consentement des époux
                        1) L’inconscience de l’un des époux
L’inconscience est une cause de nullité du mariage si l’inconscience est démontrée au moment de la cérémonie.
Le mariage d’un majeur sans tutelle/curatelle est possible, mais cela nécessite des autorisations particulières et que le consentement de l’intéressé soit recueilli pendant un moment de lucidité. Selon la jurisprudence, l’intervalle de lucidité est présumé au moment du mariage. Celui qui demande la nullité du mariage doit prouver que l’intéressé n’était pas lucide.
Pour les malades ou blessés qui se marient in extremis, on présume qu’ils sont conscients au moment du mariage. Les modalités du consentement peuvent être modifiées àex : décision du 31 janvier 2006.
                        2) Le mariage posthume
Art 171: dérogation au principe de l’exigence d’un consentement au moment du mariage. 50/60 mariages posthumes par an.
Conditions :
à Avant le décès, l’intéressé doit avoir manifesté sa volonté de se marier de manière non équivoque (publication des bans, retiration d’un dossier de mariage, consultation d’un notaire pour un contrat de mariage).
à Avoir une autorisation du Président de la République.
à Il faut qu’il y ait des motifs rares (appréciés par le Président de la République).
Conséquences :
Art 171 alinéa 2 : les effets du mariage remontent juridiquement à la veille du décès de l’époux. Toutes les conséquences du mariage ne s’appliquent pas : il n’y a pas de droit successoral (il n’y a pas de régime matrimonial entre les époux). Mais, il y a des avantages sociaux : la pension de réversion (pension de retraite), le capital décès (à titre de prestation sociales).
                        3) Mariage fictif et mariage blanc
Le mariage fictif est un mariage célébré pour obtenir un avantage différent du mariage lui-même. Les deux personnes célèbrent un simulacre du mariage. Historiquement, la jurisprudence a répondu à une forme du mariage simulé pour que l’enfant attendu obtienne la nationalité.
àAffaire Appietto : La 1ère chambre civil de la Cour de cassation en 1963 a rendu un arrêt qui fait une distinction : lorsque les époux ont cherché un résultat totalement étranger au mariage, la solution est la nullité du mariage ; lorsque les époux ont voulu écarter certains effets du mariage pour n’en obtenir que d’autres, le mariage est pleinement reconnu et la solution est le divorce.
Cette distinction a été critiquée parce que dans un cas comme dans l’autre, il n’y a pas de réelle intention de vivre ensemble.
à Arrêt de la 1ère chambre civil de la Cour de cassation du 28 octobre 2003 : le mariage est nul lorsque les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu’en vue d’atteindre un avantage étranger à l’union du mariage.
à Arrêt de la 1ère chambre civil de la Cour de cassation du 19 décembre 2012 : les juges ne retiennent plus la distinction de l’affaire Appietto, l’épouse s’est mariée dans un but exclusif sans intention de respecter les obligations : le consentement n’existait pas donc nullité du mariage.
à Arrêt de la CEDH du 16 juillet 2014
Le mariage blanc est un mariage contracté pour obtenir la nationalité française. La loi du 27 juillet 2006 prévoit un durcissement des conditions d’obtention de la nationalité française par mariage.
àArt 21-2 du code civil : la nationalité française peut, si elle est demandée, être accordée après 4 ans de vie réelle à compter du mariage.
àArrêt CA de Paris de 2004.
En 2004, 60% des demandes d’annulation de mariage étaient sur le fondement d’absence totale de consentement.
Il y a une sorte de prudence à l’égard des mariages mixtes.
            B. La liberté du consentement
Le consentement doit exister, mais il ne doit pas y avoir de vices du consentement. Il ne doit y avoir aucune pression exercée sur le futur conjoint et on applique ici les vices du consentement. Cette application protège la liberté matrimoniale.
                        1) Les vices du consentement
Art 1109 prévoit 3 vices du consentement : l’erreur, le dol et la violence.
                                   a) Le dol
Le dol ce sont des manœuvres frauduleuses destinées à provoquer l’erreur de l’autre partie et sans laquelle elle n’aurait pas contracté.
La jurisprudence, qui est assez hostile à la nullité, n’a transposé que l’erreur et la violence. Le dol n’est pas un vice du consentement qu’on peut invoquer pour la nullité du mariage. Loisel, juriste, disait qu’ « en mariage, trompe qui peu ».
                                   b) La violence
La violence peut être physique et morale.La violence physique est rarissime. CA de Bastia en 1949 : menace de mort d’un père envers sa fille. Dans la pratique, il s’agit essentiellement de violence morale. Selon l’Art 112, la violence est la crainte d’être exposé à un mal considérable et présent.
àL’Art 1114 exclue la crainte référentielle pour la nullité du mariage. Dans la pratique, les juges étaient souvent confrontés à des situations où les filles pratiquent le mariage arrangé. Les juges avaient estimé que la crainte de s’opposer à la famille pouvait être cause de nullité de mariage.Ex : CA de Colmar de 2005. 70 000 femmes en France sont potentiellement concernées par un mariage forcé.
àLoi du 4 avril 2006 : modification de l’art 180 du code civil qui prévoit désormais que l’exercice d’une contrainte sur les époux ou l’un deux, y compris par crainte référentielle, constitue une cause de nullité au mariage.
                                   c) L’erreur
L’erreur est une fausse représentation de la réalité. L’erreur est une case de nullité du mariage lorsqu’elle porte sur le conjoint en lui-même et sur les qualités essentielles du conjoint.

L’erreur dans la personne : conception prévue à l’art 180.
à Erreur sur l’identité physique de la personne : mariage avec la mauvaise personne (ex : jumeaux)
àErreur sur l’identité civile du conjoint (ex : faux papiers d’identité)

L’erreur sur les qualités essentielles de la personne :
A l’origine, le code civil n’envisageait pas ce genre d’erreur. La Cour de cassation, dans l’arrêt Berthon, avait refusé toute extension du texte au-delà de sa lettre et avait refusé la nullité pour erreur sur les qualités essentielles de la personne. La jurisprudence postérieure s’est montrée plus indulgente et a élargie la notion de personne en acceptant d’y intégrer les qualités essentielles. Le législateur est intervenu en 1975 pour modifier l’art 180 qui vise désormais aussi les erreurs sur les qualités essentielles de la personne.
2 critères cumulatifs pour reconnaître que l’erreur sur les qualités essentielles de la personne ait une conséquence de nullité :
àIl faut que l’erreur porte sur une qualité qui objectivement (in abstracto) peut être considérée comme essentielle au regard de l’union matrimoniale. C'est une condition qui, absente, rend impossible la vie commune. Ex : l’erreur sur la santé physique ou mentale du conjoint, son aptitude physique aux relations intimes, etc. En revanche, ne sont pas considérées comme qualités objectivement essentielles : fortune, nationalité, profession.
à Il faut que l’erreur porte sur une qualité subjectivement essentielle. Ça renvoie à l’appréciation personnelle du conjoint. Si une qualité objectivement essentielle est indifférente au conjoint (ex : son passé de délinquant), le mariage est valide. Si une qualité non-objectivement essentielle a été déterminante, la demande en nullité sera rejetée, même si elle a été commise à la suite d’un dol.

àTGI de Lille en 2008 puis CA de Douai en 2008 : le TGI accepte la nullité du mariage mais le ministère public fait appel car la virginité n’est pas une qualité essentielle. Objectivement, les juges ont répondu que la virginité n’était pas une qualité objectivement essentielle.
àCA de Toulouse en 1997
àCA de Rennes en 2001
àCA d’Aix en Provence en 2003
                        2) Le sort des actes portant atteinte à la liberté du mariage
Le principe est la liberté matrimoniale.
La loi du 24 mars 2005 a réformé le statut général des militaires, a supprimé l’autorisation de la hiérarchie nécessaire à un militaire pour se marier avec une personne de nationalité étrangère. Cette exigence a été maintenue pour les militaires de la légion étrangère (pour se marier et se pacser). Il arrive que la volonté d’une tierce personne influence soit pour favoriser soit pour restreindre la liberté matrimoniale.
àLe courtage matrimonial : c'est s’adresser à une agence matrimoniale qui va nous mettre en relation avec une autre personne à vocation de mariage.
àLes clauses dans un acte portant atteinte à la liberté matrimoniale : Dans un acte juridique, une clause peut limiter la liberté matrimoniale et la validité de cette clause diffère selon que l’acte est à titre onéreux ou à titre gratuit.
Pour les actes à titre onéreux :
Dans certains types de contrats de travail, on pouvait trouver des clauses de célibat.
àCA de Paris en 1963, contrat de travail des hôtesses de l’air : elles ne pouvaient être que célibataires, sinon elles étaient licenciées ou affectées au sol.
àCA de Paris déclare les clauses nulles et non-écrites.
cependant, il peut y avoir des hypothèses où des nécessités impérieuses tirées de la nature des fonctions et des conditions d’exécution qui justifient ce type de clauses
àAssemblée plénière en 1978, Affaire Sainte Marthe : le divorce n’est pas reconnu par l’Eglise catholique donc licenciement justifié.
Pour les actes à titre gratuit, une clause peut prévoir qu’une personne bénéficiera d’une donation ou d’un legs (donation dans un testament) à condition de rester célibataire ou d’épouser telle personne désignée.
àCour de cassation de 1867, distinction : les clauses dont le mobile est l’affection du donateur/testateur ou l’intérêt du gratifié, ces clauses sont en principe valables. Les autres clauses sont nulles. Ex : Les clauses qui auraient pour mobile une jalousie posthume. La doctrine propose de renverser principe et exception
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II – L’autorisation au mariage
On a considéré pendant longtemps que l’autorisation au mariage était un droit de regard de la famille. En 1804, le consentement des parents pour le mariage de leur enfant était nécessaire jusqu’à 25 ans. L’autorisation peut être considérée comme une mesure de protection du futur époux, notamment s’il ne mesure pas les conséquences de son acte.
            A. Les mineurs
L’art 148 prévoit que, jusqu’à 18 ans, les mineurs sont tenus d’obtenir le consentement d’un de leurs parents pour se marier.

Le mineur émancipé qui, dès 16 ans sur décision de justice, obtiendra la capacité civile. L’art 413-6 alinéa 2 prévoit que le mineur émancipé doit obtenir le consentement de l’un de ses parents comme un mineur simple.
Pour un enfant « biologique », les Art 148 et 149 précisent qu’il faut que ce mineur obtienne le consentement de l’un des parents. Si les parents sont décédés ou déchus de l’autorité parentale, le mineur devra obtenir le consentement d’un de ses grands-parents voire les arrière-grands-parents. S’il n’y a plus de parenté, il devra obtenir l’autorisation du conseil de famille.
L’enfant adopté en adoption plénière voit les liens avec sa famille biologique coupés. L’Art 358 renvoie à la règlementation de l’enfant biologique.
L’enfant adopté en adoption simple a un pied dans sa famille de départ et dans sa famille adoptive. Il conserve des liens juridiques avec sa famille biologique. L’art 365 prévoit que le consentement doit être donné par l’adoptant. En cas de décès, ce sera le conseil de famille.
Le consentement familial doit être donné au moment même de la cérémonie et, jusque-là, le consentement est révocable. Le droit de refuser est absolu, l’enfant ne dispose d’aucun recours justice, sauf si le refus émane du conseil de famille.
            B. Les incapables majeurs
La tutelle
L’art 460 alinéa 2 prévoit que le majeur sous tutelle doit obtenir une autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille s’il a été constitué à cet effet. Ce consentement doit être donné après le consentement des époux.
La curatelle
Art 460 alinéa 1er : L’autorisation doit être donnée par le curateur et, à défaut, le juge des tutelles pourra être sollicité.
La sauvegarde de justice
Le majeur placé sous sauvegarde de justice n’a besoin d’aucune autorisation parce que le sauvegardé est considéré comme capable en principe.
Paragraphe 3 : Les empêchements de parenté ou d’alliance
I – L’existence d’un lien de parenté ou de degré prohibé entre les futurs époux
La prohibition de l’inceste fait partie des tabous. Pour des raisons économiques et physiologiques, la quasi-totalité des Etats interdisent l’inceste. La prohibition juridique existe mais est limitée dans la famille par le sang et dans la famille adoptive.
            A. La prohibition de l’inceste dans la famille par le sang
                        1) En ligne directe
L’Art 161 prévoit que la parenté en ligne direct crée un empêchement à mariage, quel que ce soit le degré de parenté. En l’espèce, aucune exception n’existe.
Art 164 : L’alliance en ligne directe crée le même empêchement, mais on peut solliciter une dispense auprès du Président de la République pour cause grave lorsque la personne qui crée l’alliance est décédée. Mais la Cour de cassation a rendu une décision le 4 décembre 2013 où elle donne une solution contraire : elle explique que sa décision n’est motivée que par les faits de l’espèce et elle précise que c'est un arrêt d’espèce.
àCEDH le 13 septembre 2005 sur la Grande-Bretagne
                        2) En ligne collatérale
L’interdiction du mariage est absolue entre frères et sœurs (Art 162), et entre oncle/nièce et tante/neveu (Art 163). Pour ce dernier cas, il existe des dispenses du Président de la République prévues à l’Art 164.
            B. La famille adoptive
Entre l’adopté et sa famille d’origine, les interdictions sont maintenues comme s’il n’y avait pas eu adoption àArt 356 alinéa 1er.
Entre l’adopté et sa famille adoptive : Si on est dans une adoption plénière, idem que l’enfant biologique ; pour la famille adoptive en adoption simple, Art 366.
II – L’existence d’un mariage antérieur non dissous
Le droit français n’envisage que le mariage monogame et prohibe la bigamie à l’Art 147. La bigamie est l’acte d’une personne qui, étant engagée dans les liens du mariage, a contracté un autre mariage sans dissolution du premier alors que sa loi nationale personnelle impose la monogamie. Le mariage précédent doit être dissous par décès ou divorce pour permettre de contracter une nouvelle union. La loi oblige les futurs époux à produire une copie intégrale de leur acte de naissance datant de moins de 3 mois. L’Art 63 renvoie à l’Art 70. Ex : CA de Grenoble en 2001.
à1ère chambre civile de la Cour de cassation le 3 février 2004 : mariage de deux français qui résident au Zaïre et se marient selon le droit coutumier de l’Etat. Ils se remarient en France mais la Cour de cassation a annulé ce second mariage pour cause de bigamie.
III – L’écoulement du délai de viduité
Jusqu’en 2004, une femme mariée qui était veuve ou divorcée ne pouvait pas se remarier pendant un délai de 300 jours. On voulait être certain qu’elle n’attende pas un enfant de son ex-mari. Elle pouvait lever cette interdiction en présentant une prise de sang. Cette condition a été supprimée par une loi de 2004, considérant que ce délai de viduité était contraire à l’égalité homme/femme.
Paragraphe 4 : Célébration et preuve du mariage
L’Art 165 débute un chapitre relatif aux conditions de célébration du mariage.
I – Le mariage en France de deux français
            A. Le caractère public de la cérémonie
Les portes de la mairie doivent être ouvertes, la cérémonie est publique. L’Art 75 prévoit la présence des témoins, au minimum 2 et au maximum 4. Ils attestent du caractère public de la cérémonie.
La lecture de certains textes doit être faite par l’OEC. Ces articles prévoient les conséquences au sein du couple. Lecture aussi de l’Art 371-1 qui fait référence à l’autorité parentale.
            B. La présence de l’OEC
En principe, le mariage doit être célébré par le maire ou une personne déléguée par lui. Il faut que cet OEC soit territorialement compétent (Art 74). Devant le refus de certains maires à célébrer des mariages homosexuels, Taubira a écrit une circulaire le 13 juin 2013 qui rappelle aux maires les exigences liées à leur mandat à engagement de leur responsabilité (5 ans d’emprisonnement et 75 000€).
L’Art 146-1 prévoit que les époux doivent être présents lors de la cérémonie. Exception : le mariage posthume et mariage par procuration. Le mariage par procuration n’est plus possible sauf si le conjoint est militaire en cas de guerre ou période assimilée. Pour des raisons de sécurité juridique, il vaut mieux être marié que pacsé avec un militaire.


II – Les particularités du mariage à l’étranger entre français ou en France entre étrangers
à Chapitre 4 bis : Art 202-1 et 202-2
Art 202-1 : la loi nationale personnelle doit être la référence pour les conditions pour se marier.
Art 202-2 : deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage si l’un des conjoints a une loi nationale personnelle qui le permet à règle de conflit de loi.
            A. Les étrangers en France
Ils ont le choix entre deux modes de célébration.Ils peuvent choisir le mode de célébration en usage dans leur pays d’origine à condition qu’ils se marient devant un consul ou un agent diplomatique.Ils peuvent adopter la loi du lieu de célébration (Art 11).
Le problème vient du fait que le mariage homosexuel est interdit par de nombreuses législations étrangères. L’Etat français a signé certaines conventions bilatérales qui sont normalement supérieures à la loi française. Or, ces conventions disent que le mariage homosexuel est impossible. Dans sa circulaire, Taubira dit qu’il faut faire primer les conventions bilatérales sur la loi française et ne pas célébrer un mariage homosexuel si le pays d’origine ne l’autorise pas.
àCA de Chambéry, 22 octobre 2013 à Cour de cassation fin janvier 2015(page suivante)
Il arrive qu’en France certains mariages soient célébrés uniquement selon un rituel religieux, sans passage devant le maire. Ce mariage n’a aucune valeur juridique en France.
            B. Les français à l’étranger
àArt 171-1 et suivants
Ils ont le choix : se marier selon la loi française devant un consul ou un représentant de la France à l’ambassade ; soit ils se marient selon les lois locales. Ce dernier est valable en France tant qu’il ne heurte pas l’ordre public français. En formalité de publicité et la vérification d’audition sont adaptées. Depuis 1993, le mariage d’un français à l’étranger requiert sa présence physique.           
III – La preuve du mariage
L’Art 194 prévoit que le mariage ne peut être prouvé que par la production de l’acte de mariage. Le titre d’époux ou de conjoint ne peut être utilisé que par des personnes qui peuvent justifier de cet état. Des personnes qui sont pacsés ou qui vivent en union libre ne peuvent pas utiliser ces titres. Les autres modes de preuve ne sont pas admis en principe.
Exception : le principe est écarté en cas de perte, de destruction ou d’inexistence des registres de l’état civil. Ex : l’hôtel de ville de Rennes a pris feu ; des mariages anciens dans des contrées qui étaient françaises (Algérie). Dans ces cas, la preuve par d’autres modes est autorisée. La possession d’état c'est se comporter comme étant marier et d’être perçu comme marier. Ce mode de preuve est écarté à l’Art 195 mais on peut l’utiliser pour renforcer la preuve d’autres modes de preuve àArt 196/197.






Section 3 – La nullité du mariage
La nullité est une sanction en cas de non-respect d’une condition de validité d’un acte juridique en se plaçant au jour de la conclusion de celui-ci. L’effet de nullité est la rétroactivité, cela veut dire qu’on remet les choses dans leur état antérieur. On efface ce qui n’aurait jamais dû exister. La rétroactivité n’est pas toujours possible
Paragraphe 1 : Les différentes causes de nullité
La loi, comme la jurisprudence, est assez hostile à la nullité parce que c'est une forme de constat d’échec et de violation de la loi. En droit, on fait une distinction entre les empêchements prohibitifs (ils ne sont pas sanctionnés par la nullité du mariage) et les empêchements dirimants (ils vont être sanctionnés par la nullité relative ou la nullité absolue).
I – Les causes de nullité relative
La caractéristique de ces causes est l’objectif. La nullité relative est destinée à sanctionner la méconnaissance d’une règle édictée pour la protection d’une partie. En matière de mariage, deux causes de nullité relative : les vices du consentement et l’absence d’autorisation.
            A. Les vices du consentement (erreur et violence)
                        1) Qui peut agir ?
àArt 180
Art 180 alinéa 2 traite de l’hypothèse d’erreur et prévoit que seul l’époux victime d’erreur a le droit d’agir. S’il est décédé, ses héritiers n’ont pas le droit d’agir en nullité sur son fondement sauf si l’intéressé aurait déjà entamé la procédure.
Art 180 alinéa1er prévoit qu’en cas de violence, en principe seul l’époux victime ou les époux victimes peuvent demander la nullité. Depuis 2006, l’Art 180 alinéa 1er prévoit la possibilité pour le ministère public d’agir pour demander la nullité.
                        2) Quel est le délai pour agir ?
àArt 181, modifié par une loi de 2008
Depuis 2008, la nullité relative se prescrit par 5 ans à compter du mariage.
                        3) Comment ?
La charge de la preuve du vice de consentement incombe à l’époux demandeur.
Fins de non-recevoir ? L’Art 181 a été réformé en 2006 et supprime la possibilité de confirmer le mariage en vivant 6 mois continus.
            B. L’absence de consentement
L’Art 142 prévoit que le mariage ne peut être attaqué que par ceux dont le consentement était requis, ou par celui des époux qui avait besoin de ce consentement.
L’Art 183 prévoit que le mineur a 5ans qui suivent sa majorité pour agir. Les parents disposent d’un délai de 5ans à compter du jour de la connaissance du mariage.
Pour ce mariage, il est possible de le valider par confirmation. L’époux peut confirmer en étant majeur. La confirmation des parents est considérée comme une réparation objective de l’acte de mariage irrégulier. Dans la forme, la confirmation des parents peut être expresse ou tacite. La confirmation du mardi par le mineur devenu majeur n’interdit pas l’action des parents qui n’ont pas confirmer.
II – Les causes de nullité absolue
Ce sont des causes où un intérêt collectif d’ordre public est en jeu. Le ministère public est donc partie au procès.
            A. Les différentes causes de nullité absolue
La jurisprudence fait une distinction entre les causes de nullité péremptoires (le juge est obligé de prononcer la nullité) et les causes de nullité facultatives (le juge a un pouvoir souverain d’appréciation).
                        1) Les causes de nullité péremptoires
L’Art 184 en prévoit 5 :
à L’impuberté, ne pas avoir l’âge nubile : Art 144
à Absence de consentement : Art 146
à La non-comparution d’un français à son propre mariage : Art 146-1
à La clause de bigamie : Art 147
à l’inceste familial : Art 161, 162, 163
                        2) Les causes de nullité facultatives
Il y en a 2 :
àL’incompétence de l’OEC : Art 191. L’incompétence peut être territoriale et en cas d’absence de délégation. Cour de cassation le 7 août 1983 : le mariage est valable s’il n’y avait pas de la part des époux de volonté de fraude.
àLa clandestinité : Art 191. C'est le défaut du caractère public de la cérémonie. N’est une cause de nullité que si la clandestinité présente un caractère frauduleux.
L’Art 191 apporte des précisions quant au régime juridique : le demandeur en l’action peut être les époux, les pères/mères, les ascendants, tout intéressé ayant un intérêt né et actuel, et le ministère public. Le délai pour agir étant de 30ans à partir de la cérémonie.
            B. Le régime de l’action en nullité absolue péremptoire
                        1) Les personnes qui peuvent agir
L’Art 184 prévoit 3 catégories de demandeurs possibles. Les personnes doivent avoir qualité pour agir.
àUne personne qui n’a qu’un intérêt moral : les époux eux-mêmes. Art 188 : En cas de bigamie, seul le 1er conjoint a pouvoir pour agir sur ce fondement. On estime que l’action lui est attitrée, on considère que l’intérêt moral est présumé.
àDes personnes qui doivent obligatoirement justifier d’un intérêt pécuniaire né et actuel pour agir en justice : héritiers, créanciers, ayants-cause. S’il s’agit de l’enfant d’un premier mariage ou d’un collatéraux, ils peuvent agir après la mort des deux époux. S’ils veulent agir du vivant des époux, ils doivent présenter un intérêt né et actuel.
àLe ministère public : L’Art 190 précise que le ministère public ne peut agir que pendant la vie des époux.
                        2) La possibilité de confirmation
L’action du ministère public devient irrecevable en cas de décès de l’un des époux. Le décès de l’un des époux est donc une forme de confirmation de mariage. Avant 2007, possibilités prévues à l’Art 185 mais le texte a été abrogé. La nullité pour incompétence de l’OEC ou clandestinité ne peut être invoquée par des époux qui ont eu la possession d’état d’époux depuis leur mariage àArt 196. Si depuis le mariage les époux ont continué à se comporter comme des époux, ils obtiennent la possession d’état époux.
                        3) Le délai de prescription de l’action
Les Art 184 et 191 ont maintenu le délai de prescription traditionnelle malgré la réforme de 2008 : 30ans.
Paragraphe 2 : Les conséquences de la nullité
Un acte nul ne peut produire aucun effet en principe, ni dans le passé ni dans l’avenir.
Sur le plan personnel (extrapatrimonial), en cas de nullité, l’ex-conjoint ne peut plus prétendre à un nom d’usage. Perte de la nationalité française si l’époux qui l’a obtenue est de mauvaise foi (Art 21-5).
Sur le plan patrimonial, on va liquider les conséquences patrimoniale des conjoints comme s’il y avait eu une société de fait entre eux. Les donations entre époux ou faites par des tiers doivent être rendues.
Cependant, les conséquences d’une rétroactivité systématique serait très grave (à l’égard des enfants), d’où la création de la théorie du mariage putatif.
I – Définition du mariage putatif
Le mariage putatif est un mariage nul mais qui, en raison de la bonne foi de l’un au moins des époux, est réputé valable pour le passé. Ce mariage trouve son origine dans le droit canon, il fallait la bonne foi d’au moins un des époux et une cérémonie religieuse de la célébration du mariage.
            A. La bonne foi est nécessaire
Juridiquement, la bonne foi est la croyance subjective dans la validité du mariage. Il peut y avoir une erreur de fait ou une erreur de droit. La bonne foi doit avoir existée au moment du mariage. A contrario, si l’époux de bonne foi au moment du mariage apprend par la suite la cause de nullité, la condition de bonne foi est tout de même remplie. La bonne foi se présume toujours et il faut donc prouver le contraire.
            B. La bonne foi est suffisante
La bonne foi est suffisante quelle que ce soit la cause de nullité, mais il faut qu’il existe au moins une célébration de mariage.
II – Les conséquences du mariage putatif
            A. Les deux époux sont de bonne foi
Le mariage est bien nul et ne produira plus des conséquences pour l’avenir (à partir du jugement en nullité). Mais les effets passés du mariage sont maintenus. Il faudra liquider le patrimoine des époux comme s’il y avait un divorce. Les droits et obligations entre époux sont censés avoir existés jusqu’au divorce. Si un des époux divorce avant le prononcé de nullité et que le mariage putatif s’applique, l’autre époux peut faire valoir ses droits dans la succession.
1ère chambre civile de la Cour de cassation en 1990 : le juge attribue à l’époux, qui souffre d’une disparité économique liée à l’annulation du mariage, une « prestation compensatoire » àArt 270, prévue en cas de divorce.
            B. Seul un des époux est de bonne foi
Dans la pratique, pour régler les conséquences patrimoniales on demande à l’époux de bonne foi de faire un choix : rétroactivité (liquidation des sociétés de fait) ou la non-rétroactivité (faire bénéficier à celui qui est de mauvaise foi des effets d’un mariage putatif).
            C. Le cas des enfants
Art 202 : Que les époux aient été de bonne foi ou de mauvaise foi, le caractère putatif joue toujours au bénéfice des enfants. Leur sort sera le même que ceux de parents divorcés.


            Chapitre 2 –Les effets du mariage
Le mariage valablement célébré produit des effets juridiques nombreux et très importants. En 2013 (mariage homosexuel), le projet initial prévoyait un code civil asexué. Devant ces difficultés, le législateur crée un nouvel article : Art 6-1. L’Art 6-1 dit que les couples homosexuels bénéficient des mêmes droits que les couples hétérosexuels pour le mariage et la filiation adoptive.
Critiques : La place de l’Art 6-1 (dans les applications des lois générales), et on voit par cet article le caractère précipité de la réforme.
Les termes de père et mère ont été maintenus dans le code civil implicitement par l’Art 6-1, mais sont supprimés dans certains textes par un décret de 2013.
Le mariage va produire des effets à l’égard des époux. L’état de mariage se caractérise par un ensemble de droits et d’obligations réciproques. L’Art 213 du code civil dispose que les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. C'est un principe d’égalité dans les responsabilités familiales.
L’Art 220-1 permet d’avoir recours au JAF pour prendre des mesures urgentes si le conjoint met en péril les intérêts de la famille.
L’Art 217 permet d’attribuer une autorisation judiciaire à un époux pour qu’il puisse passer seul un acte où il aurait fallu le consentement des deux époux.
Le mariage va produire des effets à l’égard du patrimoine des époux. Le mariagecrée une société de biens, le régime matrimonial. Le régime matrimonial organisera la gestion des biens de ce couple marié avec une possibilité de passer un contrat de mariage.
Le mariage va produire des effets à l’égard des enfants du couple.
L’Art 312 établit automatiquement la filiation paternelle au bénéfice du mari.
L’Art 203 (chapitre 5 sur les obligations qui naissent du mariage) : obligation de nourrir, d’entretenir et d’élever leur enfant. L’Art 371-2 dit la même chose mais à l’égard de tous les parents indépendamment du couple.
L’Art 213 dernier alinéa : les époux pourvoient à l’éducation de leur enfant et préparent leur avenir.
Le mariage va produire des effets à l’égard des parents des époux au sens large. Le mariage crée un lien d’alliance qui entraîne certaines conséquences, notamment alimentaire (Art 205).
Section 1 – Les obligations personnelles entre époux
La loi du 17 mai 2013 a créé l’Art 25-1 qui traite du problème du nom des époux. Jusqu’à 2005, une coutume prévoyait qu’une femme mariée pouvait porter à titre d’usage le nom de son mari. En 1985, une loi dit que les deux époux pouvaient porter les deux noms à titre d’usage dans l’ordre qu’ils veulent. La loi du 17 mai 2013 dit que quel que soit le sexe, le mari et l’épouse peuvent porter à titre d’usage le nom de leur conjoint.
Paragraphe 1 : Le devoir de fidélité et de communauté de vie
Ces devoirs touchent à la vie commune des époux. L’un a un caractère positif (obligation de communauté de vie) et l’autre un caractère négatif (obligation de fidélité).
I – Communauté de vie et détermination de la résidence conjugale
àArt 215 : Les époux s’obligent mutuellement à une vie commune. La communauté de vie renvoie à deux critères : un aspect matériel (la cohabitation) et un aspect affectif (vouloir vivre comme un couple qui a une volonté de partage, de projets, etc.)
            A. Le devoir de cohabitation
La jurisprudence et la doctrine ont toujours admis que ce devoir de cohabitation comprenait le devoir conjugal qui est l’expression utilisée pour désigner les rapports sexuels entre les époux. Il y a donc une obligation de relations sexuelles dans un couple marié. Le problème est que les rapports conjugaux sont obligatoires pour chacun des époux dans la mesure où l’autre les désire.
Des décisions de justice ont considéré que l’abstinence sexuelle imposée pouvait conduire à une faute. àCA d’Aix en Provence : L’épouse a obtenu la condamnation de son mari (10 000€ de dommages-intérêts + divorce) car il n’avait aucun blocage physiologique.
La qualification de viol est-elle possible entre époux ? La jurisprudence (Chambre criminelle le 11 juin 1992) a affirmé que la présomption de consentement des époux aux actes sexuels est une présomption simple.Art 222-22 alinéa 2 du code pénal précise que le viol est possible entre époux. Art 222-24 du code pénal, issu de la loi du 4 avril 2006, prévoit le viol entre conjoints, partenaires pacsés et concubins. Le viol est passible de 22 ans de réclusion criminelle.
Contradiction entre les Art 215 et 108 du code civil ?La disposition vise le domicile juridique et non la résidence.
L’Art 108 indique que les époux peuvent avoir des domiciles distincts sans qu’il soit pour autant porté atteinte aux règles relatives à la vie commune. Lorsqu’il y a des raisons légitimes, il peut y avoir des domiciles séparés. La communauté de vie s’exerce dans la résidence. Les juges ont estimé que le critère subjectif était parfois dominant.
            B. La résidence conjugale
                        1) Détermination de la résidence conjugale
Traditionnellement, le mari choisissait la résidence commune des époux. La loi du 4 avril 1970 précise que la détermination de la résidence conjugale doit être fixée d’un commun accord. En cas de différence dans le choix, la loi disait que le choix du mari prévalait. La loi du 11 juillet 1975 a donné lieu à l’Art 215 alinéa 2 qui précise que la résidence conjugale est choisie communément, le mari ne peut plus imposer son choix. A défaut d’accord, le juge ne peut pas trancher.
                        2) Protection de la résidence conjugale
L’Art 215 alinéa 3 envisage une protection juridique du logement familial et précise qu’un époux ne peut, sans le consentement de l’autre, disposer des droits sur le logement familial ainsi que sur les meubles meublant. A défaut, l’autre époux peut demander la nullité de l’acte. Ceci, même si le logement appartient à un des époux.

II – La séparation de fait
            A. La séparation à l’initiative des deux époux
Les époux peuvent se séparer d’un commun accord, en prévoyant souvent une convention organisant les modalités de séparation.
Depuis la loi du 11 juillet 1975 et la disparition de l’Art 307, la question de savoir si ces conventions demeurent nulles donne lieu à des solutions divergentes.
Art 226 : La possibilité d’une séparation par consentement mutuel doit être interpréter restrictivement parce qu’elle est contraire au principe qui fait que les effets du mariage ne sont pas à la discrétion, à la libre disposition des époux. L’art 226 dit que tous les articles précédents sont d’ordre public et créent le régime primaire des époux. Ces conventions amiables sont nulles, les époux doivent toujours respecter l’obligation de communauté de vie.
Certains auteurs sont favorables à une reconnaissance temporaire de ces conventions pour organiser en douceur une rupture de fait avant de passer au divorce. D’autres auteurs reconnaissent la validité d’accords d’arrangement des biens patrimoniaux.
Les Art373-2-11 et 376-1 sont relatifs à l’autorité parentale. Lorsqu’un couple marié a des enfants, il peut, pendant une période de séparation, organiser les conséquences à l’égard des enfants dans une convention. Ces articles précisent qu’au moment de trancher, le juge doit prendre en compte l’organisation conventionnelle éventuelle.
            B. La séparation par la volonté unilatérale
Lorsque l’un des époux refuse la vie commune, il peut quitter la résidence conjugale (séparation de fait unilatérale) ou contraindre son conjoint à partir en lui rendant la vie intolérable.
La séparation peut être à l’origine amiable mais un des conjoints souhaite une vie commune. On considère alors que la séparation de vie est unilatérale.
            C. La résidence peut être séparée de manière judiciaire
Art 515-11 troisièmement : Le juge peut statuer sur la résidence séparée des époux en cas de violences familiales. Il peut obliger le conjoint violent à quitter le logement.

III – Les sanctions du devoir de cohabitation
Le devoir de cohabitation n’est plus susceptible de sanctions directes par la contrainte (XIXe siècle). L’époux abandonné peut obtenir une condamnation de son conjoint à reprendre la vie commune, quand bien même cette condamnation serait théorique.
Il peut y avoir aussi engagement de la responsabilité civile du conjoint en cas de refus de cohabitation (Art 1382). Le conjoint abandonné peut prouver un préjudice moral (dommages-intérêts). Certaines décisions jurisprudentielles ont écarté cette application de l’Art 1382, d’autres l’appliquent mais le limitent. C'est une condamnation de principe (1€ symbolique) pour reconnaître la souffrance du conjoint abandonné.
L’époux qui refuse de cohabiter ne peut en principe invoquer la contribution aux charges du mariage, ni le devoir de secours pour obtenir de l’autre une pension (sauf si le refus de cohabiter est justifié par un motif sérieux : il n’y a pas de faute à rompre unilatéralement).
àCivile 1ère le 16 février 1983 : une épouse quitte la résidence familiale et demande à son mari le versement d’une pension alimentaire parce qu’elle souffrait de problèmes respiratoires et continuer à vivre dans un endroit pollué était dangereux pour elle.
La sanction principale du devoir de communauté de vie est le divorce ou la séparation de corps. La séparation de corps est une séparation déclarée par un juge (décision judiciaire qui va dispenser des époux de la communauté de vie). En effet, deux types de divorce : le divorce pour faute (non-respect d’une obligation du mariage) et le divorce pour altération définitive du lien conjugale (Art 238 : divorce prononcé lorsqu’on avance au juge une séparation de fait depuis 10 ans).

Paragraphe 2 : Le devoir de fidélité
Art 212 : Les époux se doivent mutuellement fidélité.
La fidélité est le devoir pour chaque époux de s’abstenir de toute relation intime avec une tierce personne. Cette obligation dure jusqu’à la dissolution du mariage, c'est-à-dire qu’elle existe encore pendant la procédure de divorce. La Cour de cassation a rappelé cela. Cependant, les juridictions du fond ne peuvent pas nier la réalité des longues procédures. Les juges du fond sont donc plus tolérants par rapport à l’obligation de fidélité jusqu’au divorce, notamment à partir du prononcé de l’Ordonnance de Résidence Séparée (ORS).
L’obligation de fidélité est entendue de manière large. La jurisprudence a pu qualifier d’infidélité une relation avec une tierce personne sans qu’il y ait relation sexuelle.
Le manquement à l’obligation de fidélité constitue l’adultèrequi, jusqu’en 1975, était un délit pénal. L’adultère permettait d’obtenir un divorce pour faute, considérant que c’était une faute péremptoire. Depuis 1975, l’adultère reste une cause de divorce mais c'est une cause facultative laissée à l’interprétation du juge.
Juridiquement, les pactes de liberté sexuelle sont nuls parce qu’ils sont contraires à l’Art 226. Il y a un débat juridique, certains auteurs disent qu’il faudrait revenir sur le caractère obligatoire de la fidélité. Il y aurait une sorte de contractualisation de la fidélité. Idée d’un pacte de fidélité variable au cours du mariage. Deux hypothèses où la fidélité devrait être absolue : souhait d’un enfant (sûreté de la paternité) et lorsque l’infidélité engendre une fidélité concurrente (bigamie).
La perception de la fidélité a sociologiquement évoluée. Sondage réalisé par l’IFOP en 2014 qui a interrogé plus de 800 personnes àl’infidélité augmente en France (30% en 2001 et 43% en 2014).
En droit, l’obligation de fidélité est une obligation légale d’ordre public.

Paragraphe 3 : Le devoir de respect
àArt 212
Le devoir de respect a été prévu par une loi du 4 avril 2006 qui a modifié l’Art 212 pour y faire rentrer le devoir de respect. Avant 2006, cette obligation de respect existait mais était d’origine jurisprudentielle, on parlait d’obligations entre époux innommées.
Redondance par rapport à l’obligation de secours et d’assistance, et à l’obligation de fidélité ?
Le respect est une notion morale.
Il doit y avoir une obligation de respect entre époux à l’égard :
  - de l’intégrité physique de l’époux : au sein d’un couple, il ne doit pas y avoir de violences physiques.
   - de l’intégrité morale du conjoint : respecter ses convictions et son honneur, il ne doit pas y avoir d’injures ni de dénigrement.
Le respect de l’intégrité corporelle renvoie à une distinction des couples et à une évolution des moyens de lutte à l’égard des femmes. La loi de 2014 autorise la ratification d’une convention européenne du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte des violences domestiques à l’égard des femmes. La convention contribue à donner une définition au terme. Violences : tous les actes physiques, sexuels, psychologiques ou économiques.

Section 2 – Les obligations matérielles entre époux
Ces devoirs concernent l’entraide que les époux se doivent mutuellement : obligation pécuniaire et le devoir d’assistance.
Paragraphe 1 : Les obligations pécuniaires
Le mariage implique que les époux soient solidaires dans les actes de la vie courante et dans la contribution aux charges du mariage.
I – Les actes de la vie courante
Quel que soit le régime matrimonial des époux, ils ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale àArt 1388.
Art 220 : Les époux sont « associés » dans les actes qui intéressent la vie domestique. Il existe une présomption de pouvoir qui fait que l’acte passé par un seul époux produira des effets à l’égard des deux. Les époux sont solidaires pour les dépenses contractées pour l’entretien du ménage. Les dettes contractées par l’un vont engager l’autre. Les dépenses relatives à l’éducation des enfants reposent sur les deux époux. Des dettes non contractées, comme des arriérées pour cotisation à la Sécurité Sociale ou les arriérées pour cotisation aux retraites, concernent les deux époux.
2 exceptions :
            àArt 220 alinéa 2 : la solidarité est écartée en cas de dépenses excessives ou inutiles. Le juge a un pouvoir souverain d’appréciation.
            àArt 220 alinéa 3 : il y a exclusion de la solidarité pour les achats à tempérament (achats dont le règlement est fractionné) ou pour les emprunts, sauf s’il s’agit de petites sommes nécessaires aux besoins de la vie courante. Cet article a été complété par une loi du 17 mars 2014 pour tenir compte de la pratique avec les crédits revolving responsables du surendettement : addition de petits emprunts qui ne sont pas excessifs.
Au-delà de la solidarité, le législateur prévoit une forme d’indépendance de chacun des époux.
Art 221 : chaque époux peut ouvrir sans le consentement de l’autre un compte bancaire et avoir la libre disposition des fonds.
Art 223 : chaque époux peut exercer la profession de son choix sans le consentement de l’autre, percevoir ses gains et salaire, et en disposer librement après s’être acquitté des charges du mariage.
à1ère chambre civile de la Cour de cassation le 25 janvier 2005 : indépendance qui s’applique à tous les époux. Le mari vivait un concubinage adultérin, versait une somme pour la contribution aux charges du mariage et alimentait un contrat d’assurance vie dont le bénéficiaire était sa concubine.
Art 222 alinéa 1er : les époux sont présumés avoir tout pouvoir sur un bien meuble et agir seul.
Art 222 alinéa 2 : exception où la présomption de pouvoir ne s’applique pas : les meubles meublant et les biens meuble corporels (effets vestimentaires).
Art 220-1 : si dans l’exercice de ses pouvoirs domestiques un époux met en péril les intérêts de la famille, l’autre époux peut demander au JAF de prendre toute mesure utile pour les lui retirer.
II – La contribution aux charges du mariage et le devoir de secours
Art 212 : Les époux se doivent mutuellement secours.
Cette obligation de secours est l’application au sein d’un couple marié d’une obligation alimentaire comme celle au sein d’une famille. Cette obligation consiste à assumer l’entretien de son conjoint qui est dépourvu de ressources lorsque ce dernier est en situation de besoin et en réclame l’exécution.
Art 214 : contribution à charge du mariage
Si les conventions matrimoniales ne règlent pas les contributions des époux aux charges du mariage, ils y contribuent à proportion de leur faculté respective. Avant 1975, l’obligation reposait à titre principal sur le mari. Ça peut être une contribution sous forme d’argent ou de nature par le travail (mères au foyer).
La Cour de cassation a plusieurs fois affirmé que le devoir de secours était distinct par son fondement et son but de la contribution aux charges du mariage. Le devoir de secours est subordonné à la constatation de l’état de besoin de l’un des époux et le devoir de secours est une obligation qui permet le versement de ce qui est strictement nécessaire à la vie.
L’obligation de la contribution aux charges du mariage ne fait pas référence aux besoins, elle comprend toutes les dépenses effectuées pour les époux eux-mêmes et leurs enfants, et toutes les charges qui correspondent à un train de vie des époux et donc des dépenses de pur agrément. Les dépenses fiscales ne relèvent pas de la contribution aux charges du mariage.
à Si les époux vivent ensemble, l’obligation de secours est englobée par l’obligation de la contribution aux charges du mariage. Il y a donc une sorte de subsidiaire de l’obligation de secours à la contribution aux charges du mariage.
à Les époux sont juridiquement mariés mais sont séparés de fait : la jurisprudence estime que la contribution aux charges du mariage subsiste même s’ils vivent séparés. L’action en justice en contribution aux charges du mariage n’implique pas l’existence d’une communauté de vie. La jurisprudence permet d’accorder une somme au titre de la contribution aux charges du mariage au conjoint délaissé plus largement que ne le permettrait le devoir de secours.
En cas de séparation unilatérale, la somme est refusée à l’époux qui est à l’initiative de la rupture ou à l’époux qui refuse de reprendre la vie commune.
Le devoir de secours, qui prend la forme de pension alimentaire, ne subsiste que pendant la procédure de divorce dans le cadre des mesures provisoires (Art 255 sixièmement).
Après le prononcé du divorce, la contribution aux charges du mariage disparaît automatiquement. Le devoir de secours cesse aussi.
Calcul du montant de la contribution aux charges du mariage :
Sauf clause contraire, les époux contribuent à proportion de leurs facultés respectives. Il faut prendre en compte les ressources et charges de chaque époux. Le juge se place au jour de sa décision pour faire cette appréciation. La contribution peut s’exercer en nature pendant la vie commune par un travail au foyer et par le fait d’élever les enfants.
Le paiement de la contribution aux charges du mariage :
Lorsque le couple est séparé : Dans la pratique, les situations sont souvent conflictuelles. L’époux créancier peut recourir aux voies d’exécutif de droit commun : la mise en exécution des décisions de justice (appel à un huissier, etc.).
Loi du 11 juillet 1975 sur le recouvrement des pensions alimentaires : prise en compte des difficultés de recouvrement de ces sommes.
Loi du 4 août 2014 : formalise la garantie publique (pour les familles monoparentales, la CAF).
Paragraphe 2 : Le devoir d’assistance : obligation mixte
Le devoir d’assistance est le devoir pour chaque époux de fournir à l’autre une aide morale et matérielle en toute circonstance.
Conséquences : Le domaine de ce devoir d’assistance est vaste, il s’étend à tous les aspects de la vie familiale. Ce devoir, essentiellement d’ordre moral, ne peut s’exécuter qu’en cas de vie commune. Il n’y a pas de sanctions directes, mais le manquement à ce devoir d’assistance est souvent évoqué au moment du divorce.


            Chapitre 3 – Divorce et Séparation de corps
Section 1 – Le divorce
Art 227 : deux causes de dissolution du mariage : le décès ou le divorce.
Le mariage disparaît pour l’avenir.
Le divorce a été introduit en 1792 dans notre droit français pour permettre à des personnes qui avaient subi des formes de mariage forcé. Il va exister jusqu’en 1816. En 1816, suppression du divorce jusqu’en 1884.
Loi Naquet réintroduit le divorce pour faute en 1884.
Loi du 11 juillet 1975 : introduction du divorce par consentement mutuel.
Loi du 26 mai 2004 (entrée en vigueur le 1er janvier 2005) sur le divorce : loi de compromis qui met en œuvre de nouvelles orientations tout en maintenant les principes fondamentaux du divorce posés en 1975.
Un décret du 29 octobre 2004 a réformé le divorce dans le Code de procédure civile.
En 1975, les mots clés étaient dédramatisation et concentration des effets du divorce. En 2004, les mots clés étaient simplification, pacification et accélération de la procédure.
Le nouveau droit du divorce en 2004 reconnaît une place fondamentale aux accords passés entre les parties. Dans tous les divorces et à tout moment, ces accords peuvent être soumis à l’homologation du juge (Art 265-2 et 268). Pour aboutir à ces accords, il est fait appel à la médiation familiale. Le juge peut proposer et parfois imposer de rencontrer un médiateur familial (Art 255 premièrement et deuxièmement). Cela exige une grande loyautédes époux. Cette loyauté est rencontrée dans la déclaration sur l’honneur (Art 272), obligation de présenter à l’audience de jugement un projet de règlement des intérêts pécuniaires et matériels (Art 252-3 alinéa 2), et cela appelle l’irrecevabilité de la demande introductive de l’instance. Obligation de communication et de renseignement de documents maintenue (Art 259-3).
Professions qui interviennent : JAF, avocats (recours obligatoire).
Paragraphe 1 : Les causes de divorce
Le divorce ne peut être prononcé que s’il est justifié.
Art 228 (abrogé et transféré à l’Art L.213-3 du code de l’organisation judiciaire) : donne compétence au JAF pour traiter de la matière du divorce. Le divorce en France est prononcé par un juge unique.
Art 229 : Enonce les 4 cas de divorce, les 4 causes de divorce qui peuvent entraîner la dissolution du mariage.
I – Le divorce par consentement mutuel
à Art 230 et 232
Le divorce amiable a été créé en 1975. Il a progressé mais n’avait pas atteint une part prépondérante. En 2004, le législateur a allégé et simplifié la procédure. C'est un cas de divorce non contentieux qui suppose que les époux soient d’accords sur deux aspects : sur le principe de la rupture et sur les conséquences de la rupture (Art 230). Les conséquences sont spécifiques. La cause de divorce est la volonté commune des époux. Pour divorcer par consentement mutuel, les époux doivent avoir la capacité de l’exprimer.
Art 249-4 : Interdiction pour un époux placé sous un régime de protection juridique d’engager ce type de divorce. C'est un acte personnel pour lequel il ne peut être ni représenté ni assisté.
Il est surprenant que cet article n’ait pas exclu la personne sous sauvegarde de justice parce qu’elle est capable.
Art 250 : Les époux qui ont la capacité de divorcer peuvent décider de recourir à un avocat commun ou avoir chacun son avocat.
Rôle des époux :
Les époux devront présenter au juge une convention définitive réglant l’ensemble des conséquences du divorce. Le juge homologue cette convention, il lui donne une force exécutoire identique à celle d’un jugement, sauf si la convention ne préserve pas suffisamment les intérêts des enfants de chaque époux (Art 232).
Au terme de la comparution (Art 250 alinéa 2), le juge, qui a acquis la conviction que la volonté de chaque époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé (Art 232), homologue la convention et prononce le divorce. Si la convention n’est pas suffisamment protectrice, le juge peut refuser d’homologuer la convention. Il renvoie alors les époux et leur demande de représenter une nouvelle convention dans un délai de 6 mois (Art 250-2 alinéa 2). Le juge peut cependant homologuer des mesures provisoires pendant la période de procédure (Art 250-2 alinéa 1er). Si on dépasse le délai de 6 mois, la procédure doit recommencer.
Le JAF doit-il rester le juge à statuer sur le divorce ?
En 2007, dans un rapport officiel, il avait été proposé de confier au notaire l’homologation de la convention de divorce. En 2011, projet de loi qui prévoyait que les époux étaient dispensés de se présenter devant le juge lorsqu’il n’y avait pas d’enfant. En 2013, rapport remis sur le juge au XXIe siècle à la garde des sceaux pour écarter le JAF et attribuer la compétence au greffier.
Le divorce par consentement mutuel va beaucoup plus vite (moins de 5 mois depuis 2004 et 2,6 mois maintenant). Dans plus de 40% des cas, les époux de divorce par consentement mutuel reviennent devant le juge.
II – Le divorce accepté 
à Art 233
C'est un divorce hybride : à la fois gracieux et contentieux. C'est un divorce où les époux s’entendent sur le principe de la rupture mais sont en désaccord sur l’organisation des conséquences de la rupture. Ils s’en remettent donc au juge pour régler les conséquences (Art 233 alinéa 1er).
Avant la réforme de 2004, ce type de divorce faisait partie des divorces amiables. Depuis 2004, il est rattaché à tous les autres types de divorce.
La cause de divorce repose sur l’acceptation par les deux époux du principe de la rupture sans considération des faits à l’origine de celle-ci. L’accord des époux assistés par leur avocat respectif (Art 253) peut être recueilli dans des formes simplifiées et constaté par le juge à tout moment de la procédure (Art 231 du code de procédure civile), notamment lors de l’audience de consultation. Les époux doivent ensemble ou séparément introduire l’instance en divorce sur le fondement du divorce accepté (Art 257-1). Le juge contrôlera la liberté et la réalité du consentement. L’acceptation donnée par les époux et dûment constatée par le juge ne sera plus être susceptible de rétractation car le fait de figer l’accord permet une sécurité juridique des procédures et d’éviter des manœuvres (avant la réforme de 2004). Seul un vice du consentement peut remettre en cause l’acceptation du principe de rupture du mariage.
La procédure se fait en deux temps :
- La phase de conciliation (Art 252) débute par la requête d’un époux (Art 251).
- La phase de jugement est introduite par assignation ou requête conjointe des époux (Art 257-1).
Les conséquences sont réglées par le droit commun qui s’applique à tous les divorces contentieux.
III -  Le divorce pour altération définitive du lien conjugal
à Art 237
Les époux sont en opposition, divorce contentieux.
Cadre où un des époux veut divorcer sans avoir de faute à reprocher à l’autre, et sachant que l’autre ne souhaite pas le divorce. Ce divorce est fondé sur une cause objective : la cessation de la vie commune entre les époux et l’impossibilité de maintenir le lien conjugal.
Souvent qualifié de divorce de répudiation. Notre droit ne reconnaît pas la répudiation (possibilité pour le mari de mettre fin au mariage du fait de sa volonté discrétionnaire, il suffit qu’il exprime 3 fois sa volonté). Le juge ne peut prononcer le divorce que si l’absence de vie commune est prolongée. Le juge doit donc vérifier que les conditions prévues par la loi sont remplies (Art 238).
Ce divorce peut être demandé par un époux à titre principal ou être prononcé sur demande reconventionnelle dans le cadre d’un divorce pour faute (Art 238 alinéa 2).
La demande reconventionnelle dans le cadre d’un divorce pour faute est un moyen de procédure qui permet à un défendeur de reprocher au demandeur des faits pouvant entraîner la condamnation de ce dernier. Le défendeur va devenir demandeur.
Constat du juge :
Le juge doit constater une altération définitive du lien conjugal qui découle d’une séparation de fait (tant affective que matérielle) qui aura duré 2ans. Cette séparation doit exister depuis 2ans à partir de l’assignation en divorce. Ce délai de 2ans n’est pas exigé si la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal a été présentée à titre reconventionnelle dans le cadre d’un divorce pour faute. Ce n’est que dans le cadre d’une demande à titre principal que le délai de 2ans est exigé.
àDivorce par volonté unilatérale fondé sur une cause objective.
Avant 2004, la clause de dureté permettait à celui à qui on imposait le divorce de refuser en démontrant que le divorce aurait des conséquences d’une exceptionnelle dureté s’il était accepté.
Le divorce pour altération définitive du lien conjugal n’a pas de conséquences spécifiques sur le règlement du divorce. Les conséquences vont relever du droit commun. La prestation compensatoire suit le droit commun (Art 271). L’idée que le défendeur s’est marié avec un conjoint qui n’en voulait qu’à son argent a permis une modalité de l’Art 270 alinéa 3 : le juge a le droit de refuser toute prestation compensatoire si l’équité le demande.
Le défendeur d’un divorce pour altération définitive du lien conjugal qui ne veut pas être contraint au divorce peut faire une demande reconventionnelle pour faute et se voir attribuer des dommages-intérêts (Art 266).
IV – Le divorce pour faute
à Art 242
            A. La définition de la faute
La réforme de 2004 a fait disparaît la dernière cause péremptoire de divorce pour faute. L’ancien Art 243 permettait au conjoint d’un criminel de demander le divorce pour faute et obtenir automatiquement gain de cause. Avant 1975, l’adultère était une cause automatique de divorce pour faute.
Aujourd’hui, le juge a systématiquement un pouvoir souverain d’appréciation. L’Art 242 n’a pratiquement pas été touché. Il y a eu un débat très fort en 1975 puis en 2004 pour supprimer le divorce pour faute. L’accord amiable ne répond pas parfois aux besoins d’un époux qui a besoin de se faire reconnaître victime.
En 2004, on voulait réserver le divorce pour faute pour les violences conjugales. Mais ça a permis d’avancer dans la réglementation sur les violences conjugales. En 2004, ajout de l’Art 220-1 qui a été transféré en 2010 sous l’Art 515-9 et suivants. Avant 2010, cet article ne visait que les couples mariés. La loi du 4 août 2014 a modifié certains articles (Art 515-11 et 515-12 surtout). L’Art 515-12 prévoit que les mesures de protection sont prises pour une durée maximale de 6mois à compter de la notification de l’ordonnance.
En cas de violences, l’époux peut être protégé pendant 6mois pour décider s’il continue la procédure de divorce.
La jurisprudence actuelle continue à s’appuyer sur les principes dégagés antérieurement. Pour qu’il y ait divorce pour faute, l’Art 242 énonce 4 conditions cumulatives :
- violation grave ou renouvelée
- par l’un des époux
- violation des devoirs et obligations du mariage
- tout ceci doit rendre intolérable le maintien de la vie commune
La violation doit être grave ou renouvelée. Il peut sembler inutile d’invoquer des violations renouvelées, mais une violation peut être ponctuelle ou accidentelle. En tant que telle, la violation n’est pas suffisante. En revanche, si ce type de comportement devient chronique, la violation va obtenir le caractère grave du fait de son renouvellement.
La violation doit être commise par l’époux selon le principe d’imputabilité de la faute. La faute doit pouvoir être reprochée à l’époux. L’époux doit avoir conscience et volonté de commettre la faute. Un mari ne peut pas accuser son épouse d’adultère lorsqu’elle est victime d’un viol.
La violation doit être une violation des devoirs et obligations du mariage.
à Violation des obligations légales : Art 212 à 215
à Violation des obligations innommées : obligations jurisprudentielles (avant 2006 : obligation de respect, obligation de loyauté, le délaissement total)
La violation doit rendre intolérable le maintien de la vie commune. Le juge apprécie cette condition et peut parfois refuser le divorce si cette condition n’est pas remplie.
L’arrêt de la Cour de cassation de 1995 exigeait que toutes les conditions soient remplies de manière cumulative.Evolution de la jurisprudence dans deux arrêts de la première chambre civile en 2000 : le constat du premier groupe suffit car ça crée une présomption que la vie est intolérable.
            B. Réconciliation, demande reconventionnelle et excuse
àArt 244, 245 et 245-1
Art 244 :leseffets de la réconciliation des époux. La réconciliation est une fin de non-recevoir à la demande en divorce.
Il y a deux conditions cumulatives pour que la réconciliation produise ces effets : que l’époux innocent ait eu connaissance de toutes les violations commises par l’autre ; réelle reprise de la vie commune.
La réconciliation suppose le pardon. Si on se dit réconciliés sur la base des enfants, les juges considèrent que ce n’est pas une réconciliation. L’époux fautif doit avoir arrêté son attitude coupable.
Effets de la réconciliation : c'est un obstacle à la poursuite de l’instance en divorce quel que soit le stade de la procédure. Cependant, l’effet de la réconciliation n’est pas définitif. Si l’entente n’est que temporaire, les époux pourront introduire une nouvelle demande en divorce. À cette occasion, elle doit être fondée sur de nouvelles violations. Cependant, à l’appui d’une nouvelle demande en divorce, d’anciennes fautes pardonnées pourront être rappelées.
Art 245 : l’excuse et la demande reconventionnelle.
Art 245 alinéa 1er : L’excuse, lorsqu’elle est retenue par le juge, entraînera le rejet de la demande en divorce pour faute. L’époux défendeur peut invoquer des excuses, c'est-à-dire invoquer les fautes du demandeur sachant que les fautes du demandeur sont antérieures et sont en lien de causalité avec les fautes du défendeur. 2 conditions cumulatives : les fautes du demandeur doivent répondre aux conditions de l’Art 242 et ces fautes doivent être antérieures aux fautes du défendeur. Ex : civile 1ère, 12 novembre 2009 : un mari introduit une action en divorce pour faute parce que sa femme a quitté le domicile conjugal. Elle invoque l’excuse selon laquelle son mari la battait.
Art 245 alinéa 2 : La possibilité d’une demande reconventionnelle pour faute. L’époux défendeur peut invoquer les fautes de son conjoint. Lorsque le juge accepte la demande reconventionnelle, il prononce un divorce à torts partagés. Si le juge accepte l’excuse et la demande reconventionnelle, le juge prononcera un divorce pour faute aux torts exclusifs de l’époux initial.
Art 245 alinéa 3 : En l’absence de demande reconventionnelle pour faute, un divorce aux torts partagés peut être prononcé si les débats font apparaître des torts à la charge de chacun des époux. De lui-même, le juge va invoquer les torts du demandeur. C'est une exception à un principe général de procédure. Le juge n’a pas le droit de statuer ultra petita, il ne peut pas aller au-delà de la demande.
àLe juge doit être saisi par les arguments du défendeur et doit inviter les époux à présenter leurs observations sur les conséquences du divorce pour faute aux torts partagés. Le juge ne peut pas invoquer ce type de divorce sans en informer les époux.
àLe juge doit vérifier que les faits sont bien qualifiés de fautes. En aucun cas le juge ne peut prononcer un divorce pour faute à tort exclusif du demandeur de lui-même.
Est-ce que l’Art 245 alinéa 3 est une faculté ou un devoir pour le juge ? Arrêt de 1991 : le juge a une faculté dans l’appréciation discrétionnaire.
Art 245-1 : Le JAF n’est pas obligé de préciser dans la décision de divorce les faits imputés à l’un ou les deux époux. Cette décision va rester dans les papiers de famille et les enfants pourraient tomber dessus.Le juge a un pouvoir souverain d’appréciation donc on n’est pas certain d’obtenir le divorce demandé. La Cour de cassation a abandonné dans un arrêt de 2005 le contrôle formel de l’exigence double de l’Art 242. La Cour de cassation continue tout de même à contrôler la notion de faute, c'est-à-dire qu’elle continue à dire si un fait peut être qualifié de faute selon l’Art 242.
V – Les passerelles entre plusieurs types de divorce
àArt 247 à 247-2
Art 247 : Depuis 2004, il est possible pour les époux à tout moment de demander au JAF de constater leur accord et de prononcer un divorce par consentement mutuel.
Art 247-1 : Une passerelle est prévue du divorce pour faute ou divorce pour altération définitive du lien conjugal vers le divorce accepté.
Art 247-2 : L’époux demandeur à un divorce pour altération définitive du lien conjugal peut transformer sa demande en divorce pour faute lorsque son conjoint a lui-même présenté une demande reconventionnelle pour faute.
Paragraphe 2 : La procédure
Le recours à l’avocat est obligatoire en matière de divorce. Un seul avocat possible dans un divorce par consentement mutuel. L’avocat est qualifié de Conseil. Or, dans la pratique on a vu se développer des pratiques où l’avocat perdait son rôle de Conseil car des sites de divorce discount en ligne.
Art 248 : Les débats ne sont pas publics, la décision est rendue en chambre du Conseil.
Art 258 : Si le juge rejette la demande en divorce, il a cependant la possibilité de se prononcer sur des éléments concrets : la contribution aux charges du mariage, la résidence de la famille, les modalités de l’exercice de l’autorité parentale.

Le code civil fait une distinction entre les procédures de deux types de divorces :
àArt 250 à 250-3 : divorce par consentement mutuel
Art 250-1 : Le juge doit homologuer la convention et prononcer le divorce. Conséquence : caractère indissociable, l’homologation et le prononcé du divorce forment un tout et ne peuvent être remis en cause sauf dans les cas limitativement prévus par la loi. La convention homologuée a la même force juridique qu’une décision de justice.
àArt 1070 et suivants : divorce pour altération définitive du lien conjugal, divorce accepté, divorce pourfaute
La loi de 2004 a simplifié la procédure ces divorces. Décret d’application de 2004 a réformé le code de procédure civile sur la procédure de divorce.
I – Requête initiale
Art 251, demande écrite en divorce destinée au JAF par l’avocat. On y demande le divorce mais le motif ne doit pas y figurer pour laisser aux parties le temps de se contacter.
II – Phase de tentative de conciliation
Elle est obligatoire dans tous les divorces. Elle n’est plus orientée vers le maintien du mariage. Depuis 2004, on essaie d’obtenir un accord. Le juge incite les époux à régler les conséquences du divorce à l’amiable. Pour ce faire, le législateur a prévu un article protecteur, l’Art 252-4 : ce qui a été dit ou écrit pendant la tentative de conciliation ne peut pas être utilisé par la suite. Le juge rend une ordonnance de non-conciliation à la suite de cette tentative lorsqu’il constate que les époux persistent dans la volonté de divorce. Il demande aux époux de se présenter à l’audience de jugement et de présenter pour l’audience de jugement un projet de règlement des effets du divorce. Le juge va prendre des mesures provisoires.
Art 254 : Les mesures provisoires ont pour finalité d’assurer l’existence des époux et des enfants jusqu’à ce que le divorce soit prononcé.
Art 255 : Liste des mesures provisoires envisagées par le juge, mais la liste n’est pas limitative.
à Dans un but d’apaisement, le juge peut prendre en compte des accords conclus entre époux.
à Ordonnance de résidence séparée : Le juge autorise les époux à avoir des résidences séparées. Le juge va également attribuer le logement. Dans la pratique, l’époux qui vivra avec les enfants se verra attribuer le logement pour ne pas déstabiliser davantage les enfants.
à Remise des vêtements et affaires personnelles : Le juge peut décider que la personne qui a quitté le domicile pour violences peut y revenir pour récupérer ses affaires. En général, l’époux violent est forcé de quitter le logement.
à Fixation d’une pension alimentaire : La réforme de 2004 a ajouté deux mesures provisoires.
            - Art 255 premièrement : recours à la médiation familial sur proposition du juge qui ne peut pas contraindre et par injonction du juge pour la première rencontre qui est gratuite.
            - Art 255 neuvièmement : Le juge a le pouvoir de désigner un professionnel qualifié pour faire un inventaire estimatif de la situation patrimoniale des époux ou des propositions des règlements des intérêts pécuniaires. L’Art 55 dixièmement prévoit pour le JAF de désigner un notaire.
Art 257-2 : Les époux ne peuvent pas présenter de demande introductive d’instance sans une proposition de règlement de leurs intérêts.
Art 257 : Le juge peut prendre, dès la requête initiale, des mesures d’urgence qui vont s’appliquer tout au long de la procédure, essentiellement en cas de violences conjugales au sein du couple. On renvoie alors aux Art 515 et suivants.
III – L’instance en divorce
On va saisir le juge pour lui demander d’ouvrir officiellement la procédure contentieuse.
Après la phase de conciliation, un époux peut introduire l’instance en divorce ou former une demande reconventionnelle pour acceptation du principe de la rupture pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute. L’introduction d’instance peut se faire sous deux formes : par assignation (un seul des époux assigne l’autre) ou par requête conjointe dans le cadre d’un divorce accepté (Art 257-1).
C'est à ce stade que l’époux demandeur choisira le type de divorce retenu. Mais, si le principe d’un divorce accepté a été retenu pendant l’audience de conciliation, ce type de divorce doit être retenu (Art 257-1 alinéa 2).
Pendant la procédure, il va y avoir des échanges entre avocats. Le problème de la preuve va être posé, le demandeur ayant la charge de la preuve. La preuve d’un fait est libre. On voit évoluer les arguments de preuve par les nouvelles technologies (mails, facebook). Cependant, la loi prévoit une restriction et une interdiction à ce principe.
Art 259 : les témoignages des descendants sont exclus, pour que les enfants restent neutres à l’égard de leurs parents, et également ceux des conjoints des descendants. Parfois, on peut avoir une décision d’enquête sociale dans le cadre d’un divorce où le sort des enfants est en jeu.
Art 259-1 et 259-2 : Les preuves obtenues par violence, fraude, violation de domicile, atteinte à l’intimité de la vie prive, ne sont pas recevables. Le constat d’adultère est possible car c'est le juge qui autorise l’huissier.
IV – Audience de jugement
Les époux, assistés de leurs avocats, vont être entendus. L’avocat va faire sa plaidoirie orale. Le JAF va entendre les arguments et va mettre l’affaire en délibéré, il suspend l’audience le temps de prendre sa décision et indique la date à laquelle la décision sera rendue.
V- Les recours après un divorce prononcé
Recours possible contre un divorce par consentement mutuel. Pas d’appel possible car les époux ont géré eux-mêmes les effets du divorce. En revanche, possibilité de pourvoi en cassation dans les 15 jours suivants la décision car il suppose qu’on réexamine des éléments de droit. Le recours aura un effet suspensif sauf à l’égard des enfants.
Recours possible contre une Ordonnance de non-conciliation, c'est-à-dire recours contre la compétence du juge ou contre les mesures provisoires. L’appel peut intervenir dans les 15 jours suivants la notification de l’Ordonnance de non-conciliation. Il n’y a pas de recours possible contre une Ordonnance de non-conciliation qui ne prévoit qu’une Ordonnance de résidence séparée.
Recours possible contre le jugement. Dans les 3 cas de divorces classiques, le recours est possible par appel dans le délai d’un mois suivant la signification du divorce.
Le pourvoir est possible à l’égard d’un arrêt dans un délai de deux mois.


Paragraphe 3 : Les conséquences du divorce
I – Remarques générales
Art 227 : Le mariage est dissous soit par décès soit par divorce. Le divorce est donc une cause de dissolution du mariage, le mariage n’existera plus pour l’avenir. A partir du moment où la décision de divorce est devenue définitive, les époux ne redeviennent pas célibataires mais deviennent divorcés pour l’avenir. Il n’y a plus d’obligations personnelles du mariage.
Lorsque le mariage prend fin par divorce, il n’y a plus de vocation successorale. On n’hérite pas de con ex-conjoint. Si l’époux meurt en cours de procédure, l’autre conjoint hérite.
Liberté de se remarier à partir du moment où le mariage disparaît par divorce. Des ex-époux peuvent se remarier.
Art 262-1 : La date des effets du divorce entre les époux concernant les biens des époux
Pour le divorce par consentement mutuel, la date sera celle de l’homologation de la convention, à moins d’une disposition contraire dans la convention.
Pour les autres types de divorce, la date est celle de l’Ordonnance de non-conciliation, sachant que l’un des époux peut demander à ce que cette date soit reportée jusqu’au moment où ils ont cessé de collaborer ou de cohabiter.
Art 265 : Prévision de l’intégration, dans un paragraphe sur les dispositions générales relatives aux conséquences du divorce, de dispositions sur le sort des donations et avantages matrimoniaux. Les donations et avantages matrimoniaux relèvent du même droit que le droit commun. A partir de 2004 : « Donner c'est donner, reprendre c'est voler ».
Art 285-1 : Le bail forcé. Le JAF peut imposer à l’époux propriétaire un bail dont il fixe la durée au profit de l’ex-conjoint lorsque ce dernier y réside avec un ou plusieurs enfants du couple.
Art 264 : Le droit au nom des époux. Chaque époux perd l’usage du nom du conjoint ou du double nom et doit reprendre son nom officiel.
Art 264 alinéa 2 : Possibilité de continuer à utiliser le nom d’usage avec l’accord de l’ex-conjoint. A défaut d’accord, il est possible de continuer à utiliser le nom d’usage grâce à une autorisation du JAF s’il existe un intérêt légitime.
àCour de cassation en 2010 : le mari ayant donné son accord, le juge n’a pas à limiter l’autorisation dans le temps.

II – Les conséquences aux divorces autres que le divorce par consentement mutuel
àArt 266 à 268
Pour le divorce par consentement mutuel, la convention de divorce doit comporter, sous peine d’irrecevabilité, un état liquidatif complet des biens des époux. Par conséquent, au jour du prononcé du divorce le régime matrimonial des époux est déjà liquidé et les biens sont déjà partagés.
Dans le souci de simplifier et d’uniformiser les effets des autres types de divorce, la réforme de 2004 a prévu une réglementation commune. Tous ces divorces produisent les mêmes conséquences, mais la possibilité a été maintenue d’attribuer dans certains cas aux époux des dommages-intérêts.


            A. Un règlement neutre et plus consensuel
Depuis 2004, le sort des donations et avantages matrimoniaux est réglé de façon automatique dans le cadre des dispositions générales et sans considération des fautes (Art 265).
Les conventions entre époux pourront être soumises au juge qui pourra les homologuer en prononçant le divorce après avoir vérifié que les intérêts des enfants et de chacun des époux est préservé (Art 268).
Le système plus souple qui consiste au juge à homologuer les accords s’inscrit dans la démocratie de pacification du divorce. On peut espérer que ces accords librement consentis par les époux seront mieux exécutés et engendreront moins de conflits ultérieurs.
            B. Un règlement plus rapide et complet
Depuis une réforme du 12 mai 2009 et l’insertion de l’Art L 213-3 du code de l’organisation judiciaire, la liquidation du régime matrimonial relève de la compétence du JAF. Avant 2009, l’aspect matériel du divorce relevait de la compétence du TGI.
Un divorce contentieux peut être prononcé même si les époux n’ont pas encore liquidé leur régime matrimonial au jour de l’audience, même si le législateur incite à un règlement rapide.
Art 267 : Depuis 2004, à défaut d’un règlement conventionnel mais lorsqu’un projet de liquidation a été établit et qu’il contient des informations suffisantes (Art 255 dixième cas), le juge qui prononce le divorce peut aussi statuer sur les désaccords qui persistent entre les époux sur cet aspect matériel.
Art 267-1 (issu d’une loi du 12 mai 2009) : renvoie au code de procédure civile quant aux modalités pratiques de la liquidation des intérêts patrimoniaux. L’Art 1368 du code de procédure civile prévoit que lorsqu’un notaire a été désigné par le tribunal, il a un délai d’un an suivant sa désignation pour dresser un état liquidatif des comptes entre les copartageants de la masse partageable.
Le législateur n’a pas laissé les époux de manière illimitée à se battre sur des aspects matériels.
            C. Les dommages-intérêts
La volonté de pacifier en 2004 le droit du divorce n’a pas été jusqu’à occulter le fait que certaines séparation peuvent être douloureuses où humainement il est difficile de ne pas tenir compte du comportement fautif d’un époux. 2 fondements sont possibles pour obtenir des dommages-intérêts :
Art 266 : En dehors de l’attribution d’une prestation compensatoire, des dommages-intérêts peuvent être alloués à l’un des époux en réparation des conséquences d’une particulière gravité qu’il subit du fait de la dissolution du mariage.
L’Art 266 ne peut être utilisé qu’à l’occasion d’une procédure de divorce. Son domaine d’application a été élargi. Avant 2004, cet article ne visait que le divorce pour faute aux torts exclusifs. Depuis 2004, deux types de divorce sont visés : le divorce pour faute aux torts exclusifs et le divorce pour altération définitive du lien conjugal.
Le critère posé par l’Art 266, c'est-à-dire la gravité particulière des faits que subit un époux du fait de la dissolution du mariage, relève de l’appréciation souveraine du juge : réparation du préjudice matériel ; réparation d’un préjudice moral.
Art 1382 : La responsabilité civile délictuelle.
3 conditions cumulatives : faute, préjudice, lien de causalité entre la faute et le préjudice.
Ici, il s’agit de réparer un comportement fautif qui a eu lieu pendant le mariage. Ex : préjudice moral subit par un comportement d’adultère du conjoint.
III – La prestation compensatoire
à Art 270 à 280
La prestation compensatoire est une somme destinée à compenser la perte du niveau de vie du fait du divorce.
Dans le langage courant, on continue à utiliser le terme d’avant 1975 : pension alimentaire.
La prestation compensatoire a été instituée en 1975, elle remplace l’ancienne pension alimentaire. Elle a été réglementée par une réforme du 30 juin 2000. La réforme du divorce de 2004 reste dans la même voie : on a maintenu les mêmes principes pour la détermination de la prestation compensatoire, on a confirmé les adaptations. Un point novateur en 2004 : en cas de décès de l’ex-époux débiteur.
            A. La détermination de la prestation compensatoire
En 2000 et en 2004, on n’a fait que réaffirmer les principes.
Art 270 : synthétisation des caractères de la prestation compensatoire.
L’art rappelle que le divorce met fin au devoir de secours et, depuis 2004, sans exception. Un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser la disparité créée par le divorce dans les conditions de vie. Affirmation du caractère forfaitaire de cette prestation (somme non révisable). Normalement, le versement sera sous forme d’un capital.
Art 271 : La prestation compensatoire est fixée en fonction .des besoins et des ressources des époux en tenant compte de la situation au moment du divorce et de son évolution dans un avenir prévisible, en tenant compte de critères matériels objectifs.
Critères matériels objectifs retenus par le juge : âge, état de santé, la durée du mariage, la qualification et la situation professionnelle, la situation en matière de retraite.
Depuis 2004, il est recommandé au juge de tenir compte des choix professionnels qui ont pu être faits par l’un des époux par rapport à l’éducation des enfants ou à la carrière du conjoint. En revanche, n’est pas pris en compte la vie antérieure au mariage même si le couple existait déjà (concubinage).
Les prestations familiales ne sont pas prises en compte dans les revenus parce que la finalité est d’aider à l’entretient des enfants.
Art 272 alinéa 2 : exclusion de certaines sommes dans les ressources. Le Conseil constitutionnel a été saisi de la constitutionnalité de cet article et a estimé que cet alinéa 2 n’était pas conforme. En juin 2014, le Conseil constitutionnel a abrogé cette disposition.
Le juge va avoir des données chiffrées à partir de la Déclaration sur l’honneur, document exigé des époux dans lequel ils doivent déclarer l’ensemble de leur patrimoine (Art 271 alinéa 1er).
En cas de refus de fournir une déclaration sur l’honneur, la loi ne prévoit aucune sanction.
Lorsque les énonciations sont incomplètes ou mensongères, il peut y avoir un recours en révision fondé sur l’Art 595 du code de procédure civile.
Art 274 : Le JAF décide aussi des modalités d’exécution de la prestation compensatoire.
La prestation compensatoire prend la forme d’un versement d’une somme d’argent. Si le débiteur n’a pas de liquidité, il peut faire un transfert de propriété. Le Conseil constitutionnel en 2011 a estimé que les autres modalités, notamment de transfert de propriété, étaient des modalités à titre subsidiaire. En cas de transfert de propriété forcé par le juge, les biens reçus par donation ou succession devront faire l’objet d’un accord de l’époux débiteur. Lorsque l’époux débiteur n’ pas de liquidité, il peut laisser sa part du bien commun dans la liquidation de la communauté.
Art 275 : A défaut d’avoir été payé en une seule fois, le capital peut être versé de façon périodique sur une durée maximale de 8 ans et exceptionnellement pour une durée supérieure. Seules les modalités de paiement peuvent être révisées à la demande du débiteur, notamment en cas de changement important.
La loi de 2004 a introduit une possibilité que la Cour de cassation refusait : Art 275-1 permet une modalité mixte, c'est-à-dire qu’on paye un petit capital et des versements complémentaires.
            B. Atténuations et modifications de la prestation compensatoire
                        1) Absence de prestation compensatoire
àArt 270 alinéa 3
La réforme de 2004 n’a pas totalement écarté une certaine conception subjective de la prestation compensatoire. En effet, le juge peut refuser l’attribution d’une prestation compensatoire « si l’équité le commande » soit en considération des critères de l’Art 271, soit vis-à-vis de l’époux aux torts exclusifs duquel le divorce a été prononcé au regard de circonstances particulières de la rupture.
                        2) Prestation compensatoire sous forme de vente viagère
Viager : versement pour une durée indéterminée, aléatoire (date de décès du bénéficiaire).
Lorsqu’en raison de difficultés persistantes de versement sous forme de capital même échelonnés, la loi confirme la possibilité de versement de la prestation compensatoire sous la forme de rente viagère indexée et révisable. Cette modalité ne peut être envisagée que de façon exceptionnelle : lorsque l’âge et l’état de santé du créancier ne lui permettent pas de subvenir à ses besoins. La rente viagère nécessite une décision motivée par le juge (Art 276 alinéa 1er). L’Art 276-3 alinéa 2 prévoit que cette rente est toujours révisable. Par ailleurs, il est toujours prévu que la substitution d’un capital à tout ou partie de cette rente peut être demandée par le débiteur et plus marginalement par le créancier (Art 276-4). Sous l’Art 309, tableau de conversion d’une rente viagère en prestation compensatoire.
                        3) La prestation compensatoire conventionnelle
La loi de 2004 confirme la liberté de détermination de la prestation compensatoire et de sa révision lorsqu’elle est fixée de manière conventionnelle.
2 manières d’établir la prestation compensatoire conventionnelle : la convention dans un divorce par consentement mutuel et celle portant sur les prestations compensatoires dans les autres types de divorce.
La prestation compensatoire incluse dans la convention en cas de divorce par consentement mutuel :
La loi du 30 juin 2000 a admis que la prestation peut prendre la forme d’une rente temporaire ou être affectée d’un terme (Art 278). Les modalités de la révision ultérieure de la prestation compensatoire ont été assouplies par la loi de 2000.
Art 279 alinéa 3 : La convention ne peut être modifiée que par une autre convention présentée à homologation. La convention peut autoriser un des époux, en cas de changement économique, de s’adresser au juge pour demander la révision de la prestation compensatoire.
Art 279-1 : Lorsque les époux, dans un autre type de divorce, rédigent une convention qui traite de la prestation compensatoire, la règlementation est étendue à toute convention concernant la prestation compensatoire. Le législateur ne s’est pas rendu compte qu’il autorisait ainsi une révision contentieuse, conflictuelle.

            C. Le décès du débiteur
En cas de décès du débiteur, ses héritiers sont-ils tenus de verser la prestation compensatoire ?
La réforme de 2004 a modifié la situation et a adopté une solution beaucoup plus radicale. On veut imposer un apurement de la situation dès le décès du débiteur. Le paiement de la prestation compensatoire sera prélevé sur la succession dans la limite de l’actif successoral et en cas d’insuffisance sur les légataires particuliers en proportion de ce qu’ils ont reçu (Art 280 alinéa 1er). Si la prestation était versée sous forme de capital, le solde devra immédiatement être versé (Art 280 alinéa 2). Si la prestation était versée sous forme de rente, temporaire ou viagère, il lui sera substitué un capital déterminé selon le barème de conversion prévu à l’Art 276-4.
L’Art 280-2 explique la conciliation ou l’affectation qu’il doit y avoir entre l’actif successoral et une pension de réversion (fraction de retraite versée au conjoint survivant du bénéficiaire). Les pensions de réversion sont déduites du montant des prestations compensatoires versées sous forme de rente.
Le ministère de la justice a formé un groupe de travail pour modéliser le calcul des prestations compensatoires.
La prestation compensatoire, notamment du fait du principe de non-révisabilité et du fait qu’en cas de décès on y met un terme, va plonger en précarité les ex-époux et surtout les veuves. La liquidation du régime matrimonial et la révision de la prestation compensatoire risquent d’impacter grandement le conjoint divorcé et survivant. En cas de difficultés, ce conjoint va s’adresser à la solidarité nationale. Le divorce, depuis 2004, est devenu de plus en plus un risque social car la prestation compensatoire n’est pas suffisante pour assurer la « vie ».
IV – Les effets du divorce à l’égard des enfants
Art 371 : L’enfant de tout âge doit honneur et respect à ses père et mère.
Art 371-1 : L’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant. L’autorité parentale est une des conséquences de la filiation. Elle appartient aux parents jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé, sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement dans le respect dû à sa personne.
Les parents associent l’enfant dans les décisions selon son âge, sa raison, etc.
Par principe, les deux parents ont les mêmes droits et les mêmes devoirs sur leurs enfants : autorité parentale conjointe (Art 372). Être titulaire de l’autorité parentale c'est être reconnu avoir un lien de filiation et avoir des droits et devoirs, mais ce n’est pas avoir la possibilité de les exercer. Par exception, il peut arriver que l’autorité parentale soit confiée à un seul des parents. L’autre n’aura alors qu’un droit de surveillance.
En cas de séparation des parents (quel que soit le statut juridique), la séparation est en principe sans incidence sur les règles de dévolution de l’autorité parentale (Art 373-2). Pour maintenir les liens avec les deux parents, l’Art 373-2 alinéa 2 précise que les parents doivent maintenir des relations avec l’enfant et respect les liens de celui-ci avec l’autre parent. Dans la pratique, on est loin de cette situation idéale. Au bout de 3ans, plus de 50% des enfants n’ont plus aucun lien avec un des parents.



            A. Rôle et décision des parents
àArt 373-2-7
En cas de séparation, les parents peuvent élaborer une convention dans laquelle ils fixent les modalités de l’exercice de l’autorité parentale et la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant. Le juge va homologuer cette convention sauf s’il constate que le consentement des parents n’a pas été donné librement ou que l’intérêt de l’enfant n’est pas préservé.
En cas de divorce par consentement mutuel, ces accords parentaux figurent obligatoirement dans la convention (Art 230 et 232). Une convention homologuée peut toujours être complétée ou modifiée à tout moment par le juge à la demande d’un parent, voire des deux, voire du ministère public si l’intérêt de l’enfant est en jeu (Art 373-2-13).
            B. Le rôle du JAF
Le JAF est compétent à défaut d’accord amiable des parents en cas de séparation de ces derniers. Il est compétent sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale et sur la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant (Art 373-2-6).
Le juge va veiller à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs. Il peut prendre des mesures pour garantir la continuité et l’effectivité des liens parents-enfant.
Le juge décide dans l’intérêt de l’enfant que l’autorité parentale sera exercée soit en commun, soit par un seul des parents (Art 373-2-1). Le parent qui n’ pas l’exercice de l’autorité parentale continue à avoir un droit de visite et d’hébergement sauf motif grave. Il a le droit et le devoir de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant. Toute décision judiciaire relative à l’enfant peut être modifiée à tout moment lorsque de nouveaux éléments apparaissent.
En cas de désaccord des parents, le juge a la possibilité de proposer une médiation familiale.
            C. Le problème de la résidence de l’enfant
Art 373-2-9 : La détermination de la résidence de l’enfant est fixée soit dans la convention homologuée, soit dans la décision du JAF.
Si le juge décide de l’autorité parentale conjointe, il peut fixer la résidence de l’enfant en alternance. La résidence alternée était interdite jusqu’en 2002.
Le juge, à défaut, peut décider que l’enfant soit résident à titre principal chez l’un des parents. L’autre parent bénéficie alors d’un droit de visite et d’hébergement adapté.
Cas particulier où l’enfant est confié à une autre personne, en priorité à une personne de la famille. A défaut, l’enfant peut être confié à un établissement d’éducation ou d’une famille d’accueil relevant de l’aide sociale à l’enfance.
L’enfant résidera avec le parent titulaire du pouvoir de décision en cas d’autorité parentale unilatérale.
Lorsque le parent exerce un droit d’hébergement et décide de ne pas remettre l’enfant à l’autre parent, il relève de la non-représentation de l’enfant sanctionnée à l’Art 225-7 du code pénal par 1 mois à 1 an d’emprisonnement et jusqu’à 15 000€ d’amende.
            D. Contribution à l’entretien et l’éducation des enfants
Art 371-2 : Les parents doivent contribuer à l’entretien et l’éducation des enfants à proportion de leurs ressources, de celles de l’autre parent et en fonction des besoins de l’enfant.
Cette obligation ne cesse pas lorsque l’enfant devient majeur (Art 371-2 alinéa 2), lorsque le jeune majeur fait preuve de l’absence d’autonomie financière. Cette obligation est distincte de l’obligation alimentaire.
La contribution du parent à l’égard de l’enfant peut être versée sous forme de pension alimentaire. En cas de séparation des parents, elle est due à celui qui assume la charge matérielle de l’enfant. Elle peut être aussi versée à la personne à qui est confié l’enfant. Dans ces modalités, la contribution peut prendre la forme d’une somme d’argent, la forme d’un droit d’usage ou d’obligation, être réalisée dans la prise en charge directe de certains frais exposés par l’enfant.
Pour le calcul de cette contribution, on a des tables de référence rédigées qui sont proposée au JAF, elles ne sont qu’un outil possible pour le juge qui garde un pouvoir souverain d’appréciation.
Le non-paiement de cette somme est envisagé au niveau pénal et constitue l’abandon de famille.
Art 277-3 du code pénal : Le non-paiement d’une somme prévue par une décision judiciaire ou une convention homologuée imposant le versement au profit d’un enfant mineur, d’un descendant, d’un ascendant ou du conjoint sous forme de pension, de contribution, de subside, en raison des obligations familiales prévues dans le code civil, pendant plus de deux mois est puni de 2ans d’emprisonnement et de 15 000€ d’amende. Un parent débiteur dans une situation de drame économique doit saisir le juge pour demander une modification ou une suspension temporaire de son obligation.
La loi du 4 août 1014 et les décrets d’application de 2014 précisent les modalités de mise en œuvre à titre expérimental de garanties publiques en cas d’impayé.

Section 2 – La séparation de corps
Le divorce est la rupture du lien matrimonial. La séparation de corps est juste la distension du lien matrimonial qui survit.
àArt 296 à 309 du code civil
àArt 1139 et 1140 du code de procédure civile
Définition : La séparation de corps consiste en une décision de justice prononcée dans les mêmes cas et les mêmes conditions que celles de divorce. La séparation de corps est une situation juridique de séparation résultant d’un jugement qui met fin à l’obligation de vie commune. La séparation de corps se distingue de la séparation de fait qui n’a aucune valeur juridique.
I – La procédure de séparation de corps
Le recours à un avocat est obligatoire comme pour le divorce. Un avocat par époux sauf en cas de séparation de corps dans un divorce par consentement mutuel.
Les procédures de séparation de corps sont identique que celles de divorce. L’époux défendeur en divorce peut former une demande reconventionnelle en séparation de corps (Art 297), et inversement. Lorsque le juge examine une demande reconventionnelle en séparation de corps et une demande de divorce, il statut d’abord sur le divorce et à défaut sur la séparation de corps (Art 297-1).
II – Les effets de la séparation de corps
Les époux restent mariés mais ils cessent d’avoir une vie commune (Art 299).
La séparation de corps entraîne toujours une séparation des biens. Il y aura donc toujours si nécessaire un changement de régime de séparation de biens (Art 302).
Les autres obligations et conséquences du mariage subsistent, notamment le devoir de fidélité, l’obligation de secours, l’obligation de contribution aux charges du mariage.
En cas de décès de l’un des époux séparés de corps, l’autre conserve les droits accordé par la loi au conjoint survivant : il va hériter. Cependant, en présence d’une séparation de corps par consentement mutuel, les époux peuvent prévoir dans la convention une renonciation à leurs droits successoraux (Art 301 alinéa 2).
III - La fin de la séparation de corps
Elle peut intervenir par une reprise volontaire de la vie commune ou par le prononcé du divorce.
Pour que la reprise de la vie commune ait une valeur juridique et soit opposable aux tiers, elle doit être constatée par un notaire ou être déclarée à l’OEC à la mairie du domicile d’un des époux (Art 305). Mention sera faite en marge de l’acte de naissance et de l’acte de mariage des époux. La séparation des biens subsistera (Art 305 in fine).
Si la séparation de corps a duré 2 ans, le jugement de séparation est transformé de plein droit en jugement de divorce à la demande de l’un des époux (Art 306).
Titre 2
Les couples non mariés : concubinage et pacte civil de solidarité (PACS)

            Chapitre 1 – L’union libre ou concubinage
Art 515-8 : Le concubinage constitue une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple.
Section 1 – L’existence de relations sexuelles
L’Art 515-8 parle de « vie en couple », ce qui semble supposer l’existence de relations sexuelles.
La doctrine traditionnelle (Josserand) considérait que les relations charnelles faisaient le concubinage. La doctrine actuelle est moins catégorique.
En l’absence de relations sexuelles, il faudra examiner la volonté des deux personnes pour juger si leur situation peut être qualifiée le concubinage. Dans certaines situations, l’existence de relations sexuelles suffit à caractériser le concubinage. Dans d’autres situations, elle est insuffisante, par exemple lorsque deux étudiants vivent ensemble.
Il existe des hypothèses où ce sont les relations sexuelles qui justifient la qualification de concubinage, par exemple pour distinguer de la simple cohabitation, notamment lors de l’examen de la condition d’isolement pour l’attribution de l’allocation de parent isolé ou de l’allocation de soutien familial.
Dans d’autres cas, la prise en compte du concubinage est fondée avant tout sur la communauté de vie (ex : législation de loyers).
Section 2 – L’absence de condition relative à la différence de sexe
La jurisprudence des tribunaux français a longtemps refusé de reconnaître une valeur juridique au concubinage homosexuel (civil 3e, 17 décembre 1997).
Pour la première fois en 1993, le législateur (loi du 27 janvier 1993) a décidé que toute personne vivant à la charge effective, totale et permanente d’un assuré social pouvait bénéficier de ses droits. Le texte ne fait aucune référence à un quelconque lien associant l’assuré à la personne qui vit avec lui ; il est donc applicable aux concubins homosexuels.
La loi du 15 novembre 1999 relative au PACS a consacré le concubinage homosexuel : il peut exister entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe (Art 515-8).
Section 3 – La communauté de vie
La doctrine est unanime pour faire de la communauté de vie un élément constitutif du concubinage.Certaines règles concernant les concubins ne peuvent s’appliquer que s’il y a résidence commune (législation sur les baux d’habitation, acquisition de la qualité d’ayant droit …). La jurisprudence applique le même principe.
La loi du 15 novembre 1999 prévoit également que le concubinage est une union de fait caractérisée par une vie commune (Art 515-8). Néanmoins, comme il peut y avoir mariage sans vie commune, il y a des concubinages sans cohabitation (ex : le concubinage est pris en compte pour calculer l’assiette de  l’impôt de solidarité sur la fortune même en l’absence de vie commune).
Section 4 – La stabilité et la durée des relations
La loi du 15 novembre 1999 subordonne l’existence du concubinage à la stabilité et à la continuité de la vie commune.
La doctrine et la jurisprudence considèrent également qu’à défaut de vie commune, le concubinage doit se caractériser par une stabilité et une durée des relations.
La jurisprudence n’était cependant pas aussi exigeante jusqu’alors et admettait qu’un concubinage puisse exister sans que les concubins aient eu l’intention que leur relation soit durable.
Avant la loi du 15 novembre 1999, les rares textes prenant en compte le concubinage pour y attacher des avantages exigeaient que celui-ci ait duré un certain temps.

            Chapitre 2 – Les effets du concubinage
Le concubinage ne produit en principe aucun effet de droit. La loi et la jurisprudence ont apporté des exceptions à ce principe.
Section 1 – La preuve du concubinage
Les concubins qui veulent bénéficier des dispositions qui leur sont reconnues par les textes ou la jurisprudence doivent faire la preuve de leur situation. Le concubinage étant un fait juridique, la preuve en est libre. Cette preuve se fait souvent par la production d’un certificat de concubinage, délivré par les mairies. Toutes les mairies ne délivrent pas ces certificats, et les conditions de leur délivrance peuvent varier d’une commune à l’autre. Ces certificats n’ont aucune valeur juridique véritable et précisent souvent eux-mêmes qu’ils n’engagent que la responsabilité des intéressés. Lorsque leur mairie ne délivre pas de certificat de concubinage, les concubins peuvent faire une déclaration sur l’honneur.
Section 2 – Les rapports personnels entre concubins
Les concubins demeurent célibataires. Le concubinage ne donne lieu à l’établissement d’aucun acte d’état civil et n’est pas mentionné en marge de l’acte de naissance des concubins.
Les concubins n’ont donc ni droits ni devoirs l’un envers l’autre : ni fidélité, ni assistance, ni secours matériel, ni droits de succession, ni solidarité ménagère, etc.
Aucun lien de droit ne s’étant créé, il n’y a pas de lien de droit à dissoudre, et donc aucune faute ne peut être reconnue en cas de rupture. Néanmoins, certains tribunaux ont accordé des dommages-intérêts à des concubins abandonnés. La faute du concubin résidait alors soit dans les circonstances de la rupture, soit dans les circonstances de l’établissement du concubinage.
Devant le tribunal d’instance, la juridiction de proximité ou en matière prud’homale, une partie peut se faire assister ou représenter par son concubin. Dans le même esprit, le concubin peut demander en justice l’ouverture d’une tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice (Art 430) et être désigné comme tuteur ou curateur (Art 449).

Section 3 – Les rapports pécuniaires entre concubins
Paragraphe 1 : La propriété des biens des concubins
Chaque concubin conserve la propriété de ses biens. Les biens dont les concubins ne peuvent prouver l’origine sont considérés comme indivis mais ils peuvent en apporter la preuve contraire. En l’absence de preuve des apports respectifs de chacun des concubins, le bien est présumé leur appartenir indivisément par moitié. Les concubins peuvent préciser qu’un achat se fait en indivision.
Paragraphe 2 : Les dettes des concubins
Toute dépense faite par un concubin est à sa charge exclusive. Cependant, la jurisprudence considère parfois que chacun des concubins est tenu pour le tout aux dettes contractées pour les besoins du ménage, en application d’un mandat tacite. La jurisprudence a également  reconnu une faute à l’encontre des concubins qui avaient créé une apparence ayant pu laisser croire aux créanciers qu’ils étaient mariés.
Paragraphe 3 : Le logement des concubins
La situation de chacun des concubins diffère selon que le bail est signé par l’un ou les deux :
            - lorsqu’un seul des concubins a signé le bail, il est seul locataire et titulaire des droits et devoirs qui s’y attachent mais en cas d’abandon brusque et imprévisible du domicile par le titulaire du bail ou en cas de décès du titulaire du bail, son concubin peut, s’il vivait effectivement avec le titulaire du bail depuis au moins un an à la date des faits, se maintenir dans le logement.
            - lorsque le bail est signé par les deux concubins, ceux-ci sont colocataires : si l’un des titulaires du bail abandonne de façon brusque et imprévisible le domicile ou s’il décède, le bail se poursuit sans changement pour le locataire restant, qui conserve les mêmes droits et devoirs vis-à-vis du propriétaire.
Paragraphe 4 : Les libéralités entre concubins
Pendant longtemps, la jurisprudence a considéré que les libéralités entre concubins étaient nulles pour cause illicite ou immorale, lorsqu’elles avaient pour but d’amener à la conclusion ou au maintien des relations hors mariage. La libéralité était cependant licite si elle avait pour but d’assurer l’avenir du concubin après la rupture.
La Cour de cassation a opéré un complet revirement de jurisprudence en décidant que n’est pas contraire aux bonnes mœurs la cause de la libéralité dont l’auteur entend maintenir la relation adultère qu’il entretient avec le bénéficiaire.
Paragraphe 5 : Les convenions de concubinage
Aucune règle n’organise la vie commune des concubins.
Les concubins peuvent organiser les modalités de leur vie commune dans une convention de concubinage. Il s’agit d’un contrat par lequel le couple organise sa vie commune. Le contenu est libre, à condition de respecter l’ordre public et les bonnes mœurs. Les clauses qu’il contient organisent généralement l’inventaire des biens appartenant à chacun des concubins, la participation de chacun aux dépenses courantes, la propriété des biens acquis avant le concubinage, le partage des biens en cas de rupture, etc. La convention de concubinage ne peut contenir de dispositions relatives à la propriété des biens acquis en cours de concubinage ou aux obligations personnelles de concubins (devoir de fidélité, d’assistance, etc.). Néanmoins, il est possible aux concubins, comme aux autres parents, de conclure une convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale.
Les concubins ont la possibilité d’établir un inventaire des biens en dehors de toute convention de concubinage.
Section 4 – La dissolution du concubinage
Chacun des concubins peut librement mettre fin à la relation sans aucune forme requise. Néanmoins, la rupture peut donner lieu à des dommages-intérêts lorsque le concubin délaissé parvient à faire la preuve d’une rupture fautive et de l’existence d’un préjudice.
Paragraphe 1 : Les aspects personnels de la dissolution du concubinage
Aucun lien de droit ne s’étant créé du fait du concubinage, il n’y a pas de lien de droit à dissoudre lorsque le concubinage cesse.
Le départ d’un concubin ne peut être considéré comme une faute, chacun d’eux étant libre de mettre fin unilatéralement à la vie commune. Cependant, certains tribunaux ont accordé des dommages-intérêts sur la base d’une responsabilité délictuelle à des concubines abandonnées. La faute du concubin réside alors soit dans les circonstances de la rupture, soit dans les circonstances à la charge d’un concubin ayant pris certains engagements vis-à-vis de son ex-concubine, cette obligation civile résultant d’une obligation naturelle transformée par le jeu de l’engagement unilatéral du concubin (civile 1ère, 17 novembre 1999).
Paragraphe 2 : La liquidation des intérêts patrimoniaux
A la dissolution du concubinage, les concubins doivent régler les conséquences de l’indivision qui a pu exister quant à leurs biens. A défaut de précision dans l’acte d’acquisition, les concubins sont réputés être propriétaires par moitié des biens qu’ils ont acquis et dont ils ne peuvent prouver la propriété. Cependant, il est possible d’apporter la preuve contraire. Les règles de l’indivision sont appliquées dès lors qu’il n’est possible à aucun des concubins d’apporter la preuve de sa propriété exclusive sur un bien. En l’absence de preuve des apports respectifs de chacun des concubins, le bien est présumé leur appartenir indivisément par moitié. Le droit commun de l’indivision prévu aux Art 815 et suivants est applicable. En cas de désaccord, les concubins peuvent faire appel au JAF pour la liquidation judiciaire de leurs intérêts patrimoniaux (Art L. 213-3 alinéa 1er du code d’organisation juridique).
Les concubins peuvent dans certains cas invoquer soit l’existence d’une société de fait, soit un enrichissement sans cause :
            - selon la jurisprudence, la société de fait résulte de ce que les intérêts pécuniaires des concubins peuvent se mêler durant la vie commune. Les éléments constitutifs d’une société doivent être présents. La société de fait doit être liquidée lors de la séparation selon les règles du droit des sociétés.
            - l’enrichissement sans cause permet d’indemniser l’un des concubins de son travail, notamment dans le commerce de l’autre lorsque cette activité n’a pas été rémunérée (le concubin ne peut alors invoquer l’existence d’une société de fait dans la mesure où il était alors le ou la subordonné de son compagnon ou de sa compagne) ou d’obtenir le remboursement de sommes exposées pour financer des travaux réalisés dans l’immeuble appartenant à l’autre.
Paragraphe 3 : Les droits du concubin survivant
Un concubin n’a aucun droit dans la succession de l’autre en dehors d’éventuelles dispositions testamentaires. Cependant, le décès du concubin peut ouvrir des droits à son compagnon dans certains cas notamment :
- droit à réparation en cas de décès accidentel du concubin (Art 1382).
- droit au bénéfice de certaines législations sociales qui assimilent le concubin survivant au veuf (poursuite du contrat de bail, capital-décès, etc.).
- possibilité pour un concubin de choisir les modalités de déroulement des obsèques de l’autre qui n’aurait pas émis de volonté explicite sur cette question.

            Chapitre 3 – Le Pacte civil de solidarité : PACS
Art 515-1 : Le PACS est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune. Il a été créé par la loi du 15 novembre 1999, modifiée par les lois du 23 juin 2006et du 28 mars 2011.
Section 1 –Les conditions de la conclusion d’un PACS
Paragraphe 1 : Quant aux personnes
Les futurs partenaires doivent être majeurs et de même sexe ou de sexe opposé. Sont exclus du PACS les mineurs émancipés. Les majeurs protégés peuvent conclure un PACS sous réserve de l’assistance ou de l’autorisation des organes de protection.
Le pacte civil de solidarité est également exclu entre :
- ascendants et descendants en ligne directe, entre deux alliés en ligne directe ou entre deux collatéraux jusqu’au 3e degré.
- deux personnes dont l’une est déjà mariée ou est déjà liée par un PACS.
La sanction de ces conditions est la nullité absolue.
Les frères et sœurs ne peuvent conclure ensemble un PACS.
Le majeur sous tutelle peut conclure un PACS à condition d’être autorisé par le Conseil de famille s’il a été constitué, à défaut par le juge des tutelles. L’assistance du curateur est nécessaire au majeur sous curatelle pour signer la convention de PACS. Pour la tutelle comme pour la curatelle, l’assistance est inutile au moment de la déclaration au greffe ou devant le notaire instrumentaire. Le majeur placé sous sauvegarde de justice peut conclure un PACS sans aucune autorisation.
Paragraphe 2 : Quant à la procédure
Les futurs partenaires doivent élaborer une convention préalablement à la déclaration auprès du greffe du TI ou du notaire.
I – La convention
Les futurs partenaires doivent élaborer une convention permettant d’organiser les modalités de leur vie commune (Art 515-3).
La convention peut être rédigée sous seing privé ou par un notaire. Les partenaires peuvent également rédiger leur convention sous seing privé puis la déposer chez un notaire. L’original de la convention rédigée chez un notaire est conservé par celui-ci qui en délivre des copies, également appelées « expéditions ».
Le contenu est libre ; il résulte de l’accord des futurs partenaires. Néanmoins, la convention doit obligatoirement faire référence aux dispositions de la loi du 15 novembre 1999 et aux Art 515-1 et suivants. La convention peut prévoir les modalités de la participation de chacun des partenaires à la vie commune, le statut des biens, les modalités en dissolution du PACS, etc. Lorsque la convention prévoit les modalités de répartition des biens en cas de décès d’un partenaire, un testament émanant de chacun des partenaires doit confirmer ces dispositions. La convention doit rédigée en langue française et comporter la signature de chacun des deux partenaires.
II –La déclaration conjointe
Les partenaires doivent déclarer conjointement qu’ils concluent un PACS 
- soit au greffe du TI dans le ressort duquel ils fixent leur résidence commune (Art 515-3 alinéa 1er).
- soit devant le notaire qu’ils ont chargé de rédiger leur convention, qui procède lui-même aux formalités d’enregistrement du PACS (Art 515-3 alinéa 5).
Les futurs partenaires doivent se présenter en personne lors de l’enregistrement de PACS soit devant le greffier, soit devant le notaire.
Les futurs partenaires produisent la convention passée entre eux par acte authentique ou par acte sous seing privé (Art 515-3), une copie intégrale ou un extrait de leur acte de naissance avec filiation de moins de 3 mois et une attestation sur l’honneur indiquant l’adresse à laquelle ils fixent leur résidence commune, qui doit être située dans le ressort du TI où est faite la déclaration conjointe de PACS. Des documents complémentaires sont exigés des personnes étrangères, divorcées ou veuves.
Si la déclaration est faite devant le greffier du TI, celui-ci, après avoir vérifié sa compétence, inscrit la PACS sur les registres du TI du lieu de résidence des partenaires. Si la déclaration est faite devant un notaire, celui-ci l’inscrit sur un registre notarial.
A la diligence du greffier ou du notaire, mention est faite en marge de l’acte de naissance de chaque partenaire, de la déclaration de PACS, avec indication de l’identité de l’autre partenaire ou sur un registre tenu au greffe du TI de Paris lorsque les personnes sont de nationalité étrangère et nées à l’étranger (Art 515-3-1).
Le PACS ne prend effet entre les parties qu’à compter de son enregistrement, qui lui confère date certaine. Il n’est opposable aux tiers qu’à compter du jour où les formalités de publicité sont accomplies.
Les partenaires qui sont d’accord pour modifier leur convention peuvent, comme pour la convention initiale, conclure à nouveau une convention sous seing privé (sur papier libre) ou par acte authentique (devant notaire). Les partenaires, ou le notaire en cas de convention notariée, remettent ou adressent la nouvelle convention au greffe du tribunal qui a reçu l’acte initial afin qu’elle y soit enregistrée ou, lorsque la convention est modifiée par acte authentique, au notaire qui peut accomplir ces formalités. Les formalités de publicité sont identiques à cette accomplies lors de l’enregistrement de la convention initiale (Art 515-3-1 alinéa 2).




Section 2 – Les effets du PACS
Le PACS ne donne pas lieu à l’établissement d’un acte civil spécifique mais est mentionné en marge de l’acte de naissance de chacun des partenaires. Chacun des partenaires demeure célibataire.
Paragraphe 1 : Les devoirs réciproques
Les partenaires s’obligent à une vie commune (Art 515-4 alinéa 1er).
Les partenaires liés par une PACS s’apportent une aide matérielle et une assistance réciproques (Art 515-4 alinéa 1er). Lorsque la convention ne contient aucune disposition relative à ce point, l’aide matérielle est proportionnelle à leurs facultés respectives (Art 515-4 alinéa 2). L’Art 515-9 permet au JAF de prendre une ordonnance de protection en cas de violences d’un partenaire contre l’autre avec notamment la possibilité d’évincer le partenaire violent du domicile commun.
Paragraphe 2 : La propriété des biens
Chacun des partenaires conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels et reste seul tenu des dettes personnelles nées avant ou pendant le pacte, à l’exception des dettes contractées pour les besoins de la vie courante.
Chacun des partenaires peut prouver par tous moyens, tant à l’égard de son partenaire que des tiers, qu’il a la propriété exclusive d’un bien. Les biens sur lesquels aucun des partenaires ne peut justifier d’une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié.
Cependant, les partenaires peuvent, dans leur convention, opter pour le régime de l’indivision pour les biens qu’ils acquièrent, ensemble ou séparément, à compter de l’enregistrement de cette convention. Ces biens sont alors réputés indivis par moitié, sans recours de l’un des partenaires contre l’autre au titre d’une contribution inégale.
L’Art 515-5-2 prévoit désormais la propriété exclusive d’un certain nombre de biens : les deniers perçus par chacun des partenaires, à quelque titre que ce soit, postérieurement à la conclusion du pacte et non employés à l’acquisition d’un bien, les biens créés et leurs accessoires, les biens à caractère personnel, les biens ou portions de biens acquis au moyen de deniers appartenant à un partenaire antérieurement à l’enregistrement de la convention initiale ou modificative aux termes de laquelle ce régime a été choisi, les biens ou portions de biens acquis au moyen de deniers reçus par donation ou succession ainsi que les portions de biens acquises à titre de licitation de tout ou partie d’un bien dont l’un des partenaires était propriétaire au sein d’une indivision successorale.
L’emploi de biens ou portions de biens acquis au moyen de deniers appartenant à un partenaire antérieurement à l’enregistrement de la convention initiale ou modificative aux termes de laquelle ce régime a été choisi ou de biens ou portions de biens acquis au moyen de deniers reçus par donation ou succession fera l’objet d’une mention dans l’acte d’acquisition. A défaut, le bien sera réputé indivis par moitié et ne donnera lieu qu’à une créance entre partenaires.
A défaut de dispositions contraires dans la convention, chaque partenaire est gérant de l’indivision et peut exercer les pouvoirs reconnus par les Art 1873-6 à 1873-8 (Art 515-5-3).
Pour l’administration des biens indivis, les partenaires peuvent conclure une convention relative à l’exercice de leurs droits indivis dans les conditions du droit commun de l’indivision conventionnelle (Art 1873-1 et suivants), à l’exception des dispositions relatives à la durée, qui sera réputée être celle de la durée du PACS, sauf disposition contraire des partenaires lors de la dissolution du pacte. A peine d’inopposabilité, cette convention doit, à l’occasion de chaque acte d’acquisition d’un bien soumis à publicité foncière, être publiée au fichier immobilier (Art 515-5-3 alinéa 2).

Paragraphe 3 : La présomption mobilière
Le partenaire qui détient individuellement un bien meuble (tout bien qui peut être déplacé) est réputé, à l’égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul sur ce bien tout acte d’administration, de jouissance ou de disposition (Art 515-5).
Paragraphe 4 : Les dettes des partenaires
Chacun des partenaires reste seul tenu des dettes personnelles nées avant ou pendant le pacte, à l’exception des dettes contractée pour les besoins de la vie courante (Art 515-4 alinéa 2) : toute dépense faite par un partenaire est à sa charge exclusive. Celui qui s’est engagé doit payer personnellement son créancier. Si un partenaire a payé la dette de l’autre, il peut demander à son partenaire débiteur de lui rembourser la somme payée.
Les partenaires sont tenus solidairement à l’égard des tiers des dettes contractées par l’un d’eux pour les besoins de la vie courante. Sont exclues de cette solidarité les dépenses manifestement excessives, les achats à tempérament et les emprunts, s’ils n’ont été conclus du consentement des deux partenaires, à moins qu’ils ne portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante. Par l’effet de la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation, l’Art 515-4 alinéa 2in fine exige désormais que le montant cumulé de ces sommes, en cas de pluralité d’emprunts, ne soit pas manifestement excessif eu égard au train de vie du ménage.
Paragraphe 5 : Le droit du partenaire survivant à la succession de l’autre
Les personnes liées par un PACS n’ont aucun droit ab intestat dans la succession l’une de l’autre sauf si l’une d’elles en a émis le souhait au moyen de donations ou legs, notamment par le biais d’un testament.
Aucun droit de succession n’est dû pour les successions entre partenaires liés par un PACS.
Le patrimoine transmis entre partenaires par donation est exonéré de droits de mutation jusqu’ç 80 724€ (pour 2014). La part que le partenaire reçoit est ensuite soumise au même barème que celui applicable entre époux. Le partenaire lié par un PACS avec le défunt bénéficie en outre d’une réduction pour charges de famille de 610€ par enfant vivant ou représenté à partir du 3e enfant. Le bénéfice de ces dispositions est remis en cause lorsque le PACS prend fin en cours de l’année civile de sa conclusion ou de l’année suivante pour un motif autre que le mariage entre les partenaires ou le décès de l’un d’entre eux.
Paragraphe 6 : Le logement des partenaires
Sans condition de délai quant à la durée du PACS, le contrat de location continue ou est transféré au partenaire d’un individu qui a abandonné le domicile commun ou est décédé (Art 14 de la loi du 6 juillet 1989).
La loi du 15 novembre 1999 a étendu au partenaire au PACS du bailleur, pour son propre compte ou celui de ses enfants, le droit de reprise du bailleur pour habiter le logement (Art 15-1 alinéa 1er de la loi du 6 juillet 1989). A la date du congé, le PACS doit être enregistré.
L’application de l’ensemble de ces dispositions n’est soumise à aucune condition de durée du PACS alors qu’une durée d’un an est exigée pour les concubins.


Section 3 – La dissolution du PACS
Paragraphe 1 : Les causes et modalités de la dissolution
Causes
Modalités
Date à laquelle la dissolution prend effet
Mariage de l'un des partenaires
Le greffier du TI ou le notaire instrumentaire qui a procédé à l'enregistrement du pacte, informé du mariage ou du décès par l'OEC compétent, enregistre la dissolution et fait procéder aux formalités de publicité.
Date de l'évènement.
Décès de l'un des partenaires
Volonté conjointe des partenaires du PACS
Les partenaires remettent ou adressent une déclaration conjointe écrite au greffe du TI du lieu d'enregistrement du pacte ou au notaire instrumentaire qui a procédé à l'enregistrement du pacte. Le greffier inscrit cette déclaration sur un registre et en assure la conservation.
Dans les rapports entre les partenaires : date de l'enregistrement au greffe.                                 Dans les rapports avec les tiers : jour où les formalités de publicité ont été accomplies.
Volonté unilatérale de l'un des partenaires au PACS
Le partenaire signifie à l'autre sa décision et adresse copie de cette signification au greffe du TI qui a reçu l'acte initial ou au notaire instrumentaire qui a procédé à l'enregistrement du pacte.

Le majeur sous tutelle peut librement rompre le PACS par déclaration conjointe ou unilatéralement mais il doit être assisté par son tuteur pour la signification prévue en cas de rupture unilatérale. La rupture unilatérale peut également être demandée par le tuteur (Art 462 alinéa 5). Le tuteur est destinataire de la signification lorsqu’elle émane du partenaire du majeur placé sous tutelle. Le tuteur doit également représenter le majeur sous tutelle dans les opérations de liquidation du PACS (Art 462 alinéa 7).
Le majeur sous curatelle peut librement rompre le PACS par déclaration conjointe ou unilatéralement, mais il doit être assisté par son curateur pour la signification prévue en cas de rupture unilatérale.
Paragraphe 2 : Les effets de la dissolution
Les partenaires déterminent eux-mêmes les conséquences patrimoniales de leur rupture (Art 515-7). Le JAF peut cependant intervenir en cas de désaccord (Art L. 213-3 du code de l’organisation juridique). Les règles de droit commun de partage des biens indivis sont applicables. La convention de PACS peut également prévoir les modalités du partage.
L’Art 515-7alinéa 11 dispose que sauf convention contraire, les créances dont les partenaires sont titulaires l’un envers l’autre sont évaluées selon les règles prévues à l’Art 1469, c'est-à-dire selon les règles d’évaluation des récompenses entre époux soumis au régime de communauté d’acquêts.
Les règles de l’enrichissement sans cause ou de la gestion d’affaires ne sont pas applicables : le pacte étant un contrat, les règles de droit commun de la responsabilité contractuellepour inexécutiondes obligations sont applicables.
Les règles de l’attribution préférentielle décrites à l’Art 831, 831-2, 831-3 et 831-4 s’appliquent lors de la dissolution du PACS (Art 515-6).
Le contrat de bail continue ou est transféré au partenaire de celui ou celle qui a abandonné le domicile commun ou est décédé (cf. supra).
Un partenaire peut demander réparation à l’autre du préjudice qu’il subit du fait de la rupture. En pratique, il est difficile de caractériser une faute dans l’exercice d’un droit qui est celui de rompre et qui est accordé par les textes.
Le partenaire bénéficie également d’un droit de jouissance du logement et des meubles meublants pendant une durée de un an suivant le décès, comme le conjoint survivant (cf. infra ; mais contrairement au cas du conjoint survivant, la disposition n’est pas d’ordre public, c'est-à-dire que le défunt peut s’y être opposé notamment par testament).
En cas de décès de l’un des partenaires, les prénoms et nom de l’autre partenaire sont mentionnés sur l’acte de décès (Art 79-4° bis).
Deuxième Partie
L’enfant et le droit de filiation

Introduction :
Définition : La filiation se définit comme un lien juridique qui unie un enfant à son ou ses parents. Ce peut être son père et on parlera de filiation paternelle, ce peut être sa mère et on parlera de filiation maternelle. Dans la plupart des cas, ce lien juridique découle de la procréation. Cependant, le lien de filiation peut aussi être créé artificiellement par l’autorité publique qui va établir entre deux personnes un rapport juridique de parent à enfant, il s’agira alors d’un lien de filiation adoptive. Depuis la loi du 17 mai 2013, un couple adoptant peut être un couple homosexuel.
Histoire du droit de filiation :
Principe : Jusqu’en 1972, le mariage était la seule situation juridique qui permettait d‘établir un lien de filiation juridique aux conséquences complètes. La filiation naturelle n’était pas admise.
Jusqu’en 2005, la filiation légitime s’appliquait à une enfant conçu ou né pendant le mariage de ses père et mère. La filiation naturelle s’appliquait à un enfant né en dehors d’un couple marié. On parlait d’enfant naturel simple lorsque l’enfant était né d’un père et d’une mère soit célibataires, soit divorcés. L’enfant naturel adultérin étant l’enfant donc un des parents était déjà engagé dans les liens du mariage. L’enfant naturel incestueux était issu de relations entre un homme et une femme entre lesquels existait un lien de parenté ou d’alliance qui empêchait le mariage.
En 1804, il y avait une hiérarchie au sein des filiations. Cette hiérarchie était retrouvée dans les modes d’établissement de la filiation. La filiation légitime était établie et se prouvait très facilement (comparer la date de naissance et la date de mariage). Pour la filiation naturelle, chaque parent devait faire une démarche pour reconnaître l’enfant.
Hiérarchie quant au statut de l’enfant :
Seul l’enfant légitime bénéficiait des droits complets que la loi reconnaissait. Ce système comportait des inconvénients graves. On admettait que le système était injuste à l’égard des enfants naturels car ils n’étaient pas responsables des actes de leurs parents. Or, cette différence de statut liée à la naissance de l’enfant est contraire au préambule de la Constitution, à la DDHC de 1789. On a des enfants qui ne naissent pas égaux en droit.
Il y avait un parti pris favorable à la légitimité. Avant 1972, le standard était parents et enfants nés pendant le mariage. On préfèrerait parfois reconnaître un enfant légitime alors qu’il y avait adultère. Des réformes s’imposaient. Les premières datent de 1896.
Loi du 3 janvier 1972 :
L’ancien Art 334 alinéa 2 affirme un principe d’égalité entre toutes les filiations avec une rédaction ambiguë. Ce principe d’égalité n’était pas absolu, maintien d’une distinction sur le plan successoral : l’enfant naturel adultérin avait une situation juridique supérieure à celle de l’enfant légitime quand il venait en concours avec le conjoint victime de l’adultère ou avec les enfants légitimes.
à Arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme en 2000 ; Affaire Mazurek : elle a condamné la législation française, elle a sanctionné la France sur la discrimination. à Loi du 3 décembre 2001 : suppression de toute discrimination sur le plan sociologique. La loi de 1972 a renforcé la possibilité de légitimer l’enfant naturel. La légitimation était une décision de justice qui permettait à un enfant naturel de devenir un enfant légitime.
Sur le plan de la preuve, la filiation légitime suppose que le lien soit établi sur les deux branches simultanément àprincipe d’indivisibilité de la filiation légitime. La filiation naturelle est divisible, elle s’établit et se prouve séparément à l’égard du père et à l’égard de la mère.
La loi du 3 janvier 1972 énonce un principe de vérité de la filiation. La filiation découle en principe de la vérité biologique, mais les progrès scientifiques sont subordonnés à l’intérêt supérieur de l’enfant. Or, dans certains cas, il peut être contraire à l’intérêt de l’enfant d’établir son véritable lien biologique, en brisant par ailleurs l’affection qui existe entre l’enfant et la personne qui l’a élevé comme son père.
Silence de la loi de 1972 sur la PMA. Il a fallu attendre les lois bioéthiques de 1994 pour que soient abordées les questions relatives à la PMA.
La réforme du 4 juillet 2005 : La loi du 4 novembre 2004 a habilité le Gouvernement a utiliser la procédure des ordonnances pour réformer le droit de la filiation à Ordonnance du 4 juillet 2005 portant sur la filiation. La ratification n’est intervenue qu’en 2009. La mise en œuvre est intervenue en 2006. L’objectif était de redonner à la filiation une lisibilité perdue. On a aussi voulu coller à la situation sociologique. On a posé un principe total d’égalité de non-discrimination. L’ordonnance est entrée en vigueur avec l’application de la loi nouvelle immédiate même pour les enfants nés avant.
Loi du 17 mai 2013 : Elle ouvre la possibilité aux couples homosexuels de se marier et donc d’adopter. Art 6-1 : Pour le mariage et la filiation adoptive, les droits et obligations sont les mêmes pour les couples hétérosexuels et homosexuels. L’article prévoit une exclusion pour la filiation biologique.



Titre 1
Règles communes à l’établissement des filiations biologiques

            Chapitre 1 – Dispositions générales
Section 1 – Principes généraux du droit de la filiation et règlement des conflits de lois
Paragraphe 1 : Principe de la vérité biologique
Le lien de filiation juridique doit correspondre à la vérité biologique. La loi ne le formule pas expressément, mais il fonde implicitement l’ensemble de notre droit actuel. En effet, il n’est pas souhaitable d’admettre des filiations fictives. On considère que c'est a priori contraire à l’intérêt de l’enfant et du ou des vrais parents, et source de conflit. On retient essentiellement un critère matériel : la procréation.
Art 7 de la Convention Internationale De l’Enfant : On doit dans la mesure du possible avoir la connaissance de ses parents et être élevé par eux.
Pour démontrer le lien biologique, on a recours à des tests scientifiques comparatifs (arrêt de principe, 1ère chambre civile en 2005) est de droit en matière de filiation. En dehors d’une autorisation du juge, aucun laboratoire en France ne fera une analyse.
Paragraphe 2 : Principe d’égalité
Art 310 : Tous les enfants dont la filiation est légalement établie ont les mêmes droits et les mêmes devoirs.
I – Champ d’application du principe d’égalité
Art 310-1 : liste de l’établissement légal d’une filiation, sans référence à la situation juridique des parents à 4 modes d’établissements répartis en 2 :
- 3 cas extrajudiciaires : par l’effet de la loi (lorsque certains conditions sont réunies, le lien de filiation est automatiquement établi), par une reconnaissance volontaire, par une possession d’Etat constatée par un acte notarié.
- par jugement : Art 310-1 alinéa 2.
Art 310-2 : En présence d’un enfant issu de relations incestueuses, le double lien de filiation ne peut pas être établi. On ne veut pas que le caractère incestueux puisse être découvert par son acte de naissance.
Conséquence : L’enfant perd la vocation successorale.
Art 342 alinéa 3 : Possibilité de l’action à fin de subside (pension alimentaire). Le père incestueux peut être condamné à entretenir son enfant.

II – Contenu et force du principe d’égalité
Art 310 : principe d’égalité de droit entre tous les enfants quel que soit le statut juridique des parents. Les enfants entrent dans la famille de chacun de ses parents. Ce principe a une force considérable, en 2005 a disparu la notion de légitime et de naturel. Le principe d’égalité est un des fondements majeurs de 2005.
Cependant, ce principe d’égalité peut sembler incomplet, factice. Si on peut facilement admettre une égalité quant aux conséquences de la filiation, il n’en est pas de même en matière d’établissement ou de contestation de la filiation. Il s’agit alors de questions liées au statut du couple. Un couple marié est tenu à certaines obligations (communauté de vie, fidélité), donc le père est automatiquement le mari. Ces obligations du mariage peuvent être une finalité voulue d’avoir des enfants et l’établissement de la filiation. Pour le PACS et l’union libre : pas d’obligation de fidélité, liberté sexuelle.
Paragraphe 3 : Des conflits de lois
Art 311-14 à 311-18 pour connaître la loi applicable pour la filiation. Un élément d’extranéité peut entrer en concurrence. Conflit entre des lois étrangères et celles de la France.

Section 2 – Les preuves et présomptions
En 1804, il est difficile de préciser quand l’enfant a été conçu. Le législateur a posé des présomptions qui s’approchent de la nécessité biologique.
Paragraphe 1 : L’objet des présomptions
Art 311 : 2 présomption :
            Art 311 alinéa 1 : la période légale de conception (PLC)
            Art 311 alinéa 2 : la présomption de meilleur moment
I – La période légale de conception (PLC)

-180 jours

Naissance

PLC

-300 jours

≈ 10 mois

≈ 6 mois
Une grossesse dure par rapport à la période légale de conception. Art 311 alinéa 1 : toute conception se situe entre le 180e jour et le 300e jour qui précède la naissance.

Conception : 121 jours
 






Une grossesse peut durer entre 6 mois et 10 mois selon la loi. En 1972, ces présomptions étaient simples, avant elles étaient irréfragables.


II – La présomption du meilleur moment
Art 311 alinéa 2 : la conception doit être située au moment le plus favorable aux intérêts de l’enfant à l’intérieur de la période légale de conception. On souhaitait à l’enfant de se privilégier être enfant légitime (ex : lors de la mort du conjoint). Le contrôle de l’intérêt de l’enfant est fait par le juge, mais cette appréciation est délicate en cas de conflit de filiation. L’intérêt de l’enfant peut ne pas correspondre au principe de vérité biologique de la filiation. La personne qui s’est occupée de l’enfant et qui a créé des liens est une situation difficile.
III – La force des présomptions relatives à la conception
Art 311 alinéa 3 : dans ce domaine, la preuve contraire peut être apportée pour combattre les présomptions relatives à la période légale de conception (présomption simple donc contestable). Il est possible de prouver que la grossesse a duré moins de 6 mois ou que la date choisie pour le meilleur moment ne correspond pas à la réalité. Cela relève de la levée du secret médical. Or, on a une expertise par le juge pour cette levée pour apporter des preuves médicales.
Paragraphe 2 : Les présomptions fondées sur la possession d’état
La possession d’état est une donnée sociologique et affective qui fait présumer une situation juridique : la filiation. C'est l’apparence d’un état qui repose ou un ensemble de faits qui vont être équivalents à un titre juridique. Ainsi, un enfant élevé par un couple est présumé être l’enfant de ce couple. Juridiquement, la notion n’est pas très bien vue.
I – Les éléments de la possession d’état
Art 311-1 : La possession d’état s’établie par une réunion suffisante de faits qui indiquent un rapport de lien de filiation et de parenté entre un individu et la famille à laquelle il dit appartenir.
Art 311-1 alinéa 2 précise les éléments, l’ordonnance de 2005 ajoute un élément mais reste inchangé depuis sa création.
La possession d’état se caractérise par 3 éléments : le nomen (porter le nom de celui dont il est issu), le tractatus(traitement, ceux qui se présentent comme parents se comportent comment parents et l’enfant obéit à ces parents. Ex : éducation, élève, entretient), et la fama (la notoriété, l’entourage, la société, l’administration, service public considèrent que l’enfant est celui du couple).
Les différents éléments ne sont pas exigés de façon cumulative. C'est une liste indicative. Il peut y avoir d’autres éléments, la liste n’est pas limitative. Le juge doit regarder si suffisamment d’éléments existent ou non.
II – Les caractères de la possession d’état
Art 311-2 : caractère de continuité de la possession d’état. La possession d’état ne produit d’effet que si elle persiste dans le temps. Les faits continuent et perdurent dans le temps. C'est la durée qui donne la réalité de la possession d’état. La jurisprudence avait ajouté certains caractères avec la réforme de 2005. La loi précise que la possession d’état doit être paisible, publique et non-équivoque. Les textes n’exigent pas une cohabitation continue ni permanente du parent avec l’enfant. Un doute sérieux s’élève quand la possession d’état a été établie par violence, voix de fait ou quand elle rattache un enfant à la fois au mari et l’amant de la mère (décision de 1989). Lors de possessions d’état successives, l’enfant ayant eu une possession d’état avec plusieurs hommes à la suite : soit le juge estime que la possession d’état est équivoque donc pas de conséquence juridique, soit la jurisprudence tient compte le plus souvent de la possession d’état actuelle.
Paragraphe 3 : La preuve de la filiation
Art 310-3 : 3 preuves possibles : acte de naissance, acte de reconnaissanceetacte de notoriété constatant la possession d’état
I – L’acte de naissance
Art 55 et suivants : toute naissance sur le territoire français donne lieu à une déclaration de l’OEC du lieu de naissance dans les 3 jours de l’accouchement. C'est une démarche d’information de l’autorité publique d’existence d’une nouvelle personne.
La déclaration incombe au père ou à toute personne ayant assisté à l’accouchement. Dans la pratique, la majorité des maternités proposent de fournir les documents administratifs pour faire la déclaration réalisée par le responsable administratif de la maternité auprès des services d’état civil.
Art 56 in fine : suite à la déclaration, un acte de naissance sera dressé immédiatement. L’Art 57 prévoit le contenu de l’acte : le jour, le lieu, l’heure, le sexe, les prénoms, le choix du nom de famille, l’identité des parents de l’enfant, etc. rédigé par l’OEC.
On prouve la naissance et la filiation par cet acte.
II – L’acte de reconnaissance
La reconnaissance est un acte juridique, une déclaration de volonté par laquelle la personne revendique être le père ou la mère de l’enfant. C'est une forme de revendication.
La reconnaissance est volontaire mais pas obligatoire. Elle est faite à un moment quelconque, pas de délai à respecter. La reconnaissance peut donc intervenir avant la naissance (reconnaissance prénatale) ou beaucoup plus tard.
La reconnaissance a un caractère personnel, c'est-à-dire que pour soi-même (ex : les grands-parents ne peuvent pas reconnaître pour leur fils). Pas de condition de capacité pour reconnaître l’enfant. Un mineur peut reconnaître son enfant. Un majeur sous tutelle ou curatelle le peut dans un moment de lucidité.
La loi limite la reconnaissance à 3 formes :
   - figure dans l’acte de naissance : Au moment de la déclaration, le père ou la mère déclare l’enfant et dit qu’il revendique la paternité/maternité. Déclaration = avertir reconnaissance. La reconnaissance figure en marge de l’acte.
   - figure dans un acte plus général reçu par l’OEC : très rare. Ex : acte de mariage.
   - par acte authentique (notarié) : ex, testament.
Avant 2005, on pouvait le faire par déclaration devant juge.
L’acte de reconnaissance devra comporter les énonciations de l’Art 62.
III – L’acte de notoriété constatant la possession d’état
àArt 317 et 171
L’acte de notoriété est délivré par le juge d’instance du lieu de naissance ou de domicile des parents. Cet acte (pas jugement) est délivré sur la déclaration de 3 témoins et, si le juge l’estime nécessaire, par tout document qui atteste la réunion suffisante des faits de la possession d’état. Si le juge a un doute, il peut ordonner une enquête ou instruction. Ni l’acte ni le refus de la délivrer ne sont sujets à recours (Art 317 in fine).
Depuis 2005, chacun des parents ou l’enfant lui-même peut demander au juge que cet acte soit délivré à l’exclusion des autres personnes. Le décès du parent prétendu ne s’oppose pas à l’acte de notoriété et sa délivrance si les éléments de faits suffisant sont constatés.
La délivrance de l’acte ne peut être demandée que dans un délai de 5 ans à compter de la fin de la revendication de la possession d’état (Art 317) ou du décès du parent (avant c'était 30ans). Délai plus court pour garantir le statut d’état civil et une stabilité dans la succession de l’enfant. Cette protection se trouve à l’Art 330 relatif à l’action de constatation de la possession d’état introduite par toute personne intéressée dans un délai de 10 ans.
Art 317 alinéa 4 : la filiation établie par possession d’état constatée dans l’acte de notoriété est mentionnée en marge de l’acte civil de naissance de l’enfant.

            Chapitre 2 – L’établissement de la filiation
Section 1 – L’établissement par l’effet de la loi
Art 311-25 : l’établissement se fait de manière différente à l’égard de la maternité ou de la paternité.
Paragraphe 1 : L’établissement de la maternité
Art 311-25 : la filiation est établie à l’égard de la mère par la désignation de celle-ci dans l’acte de naissance. Si la mère a donné son identité au moment de la déclaration alors écrite dans l’acte de naissance, la filiation est établie. De manière traditionnelle, le principe veut et reste que la mère est la femme qui accouche. « Mater semper certa est » : la mère est toujours certaine. La gestation est le critère pour la maternité. Le problème est la PMA. C'est un don d’ovocytes donc biologiquement et génétiquement ce n’est pas le sien mais juridiquement elle est sa mère puisqu’elle accouche. La preuve de cet accouchement est la déclaration de la naissance avec l’acte. Avant 2005, ce mode existait mais uniquement pour les femmes mariées. Depuis 2005, toutes les femmes sont concernées.
L’accouchement sous X est possible. Une femme a le droit de demander le secret de son admission et de son identité. Environ 700 à 800 enfants nés sous X. Pendant 2 mois, ils ont le statut de pupille de l’Etat. La femme peut demander à reprendre l’enfant pendant ce délai. Après les 2 mois, l’enfant peut être placé en vue de son adoption. Cela fait échec à tout autre établissement de la filiation (Art 352). Le père fera établir sa paternité judiciairement (jugement). Critique : égalité hommes/femmes. Chaque personne doit assumer et revendiquer sa sexualité personnellement.
Que se passe-t-il si le père fait une reconnaissance prénatale avant un accouchement sous X ?
àArrêt de principe de la Cour de cassation du 7 avril 2006 : casse l’arrêt de la Cour d’appel de Nancy qui privilégie la filiation adoptive ; la reconnaissance prénatale est valable et le lien de filiation est établi. L’enfant a été restitué au père biologique.
àCA de Rennes du 25 décembre 2014 : rejet de la demande du père tendant à l’annulation de l’admission à titre de pupille de l’Etat.





Paragraphe 2 : L’établissement de la paternité
L’établissement de la paternité suppose un analyse en 3 étapes : application de la présomption de paternité, écarter la présomption de paternité, faire ressurgir la présomption l’établissement de la filiation.
I – La présomption de paternité
Art 312 : L’enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari. Cette présomption de paternité est la base de notre droit de la filiation (maxime romaine). La présomption pater is est : le père est présumé être le mari. Cette présomption de paternité est limitée au couples mariés car ça découle de deux obligations légales du mariage : obligation de communauté de vie et de fidélité. Or, ni le partenaire pacsé ni le concubin ne sont tenus par l’obligation de fidélité. Ils ne sont donc pas concernés par la présomption de paternité.
L’Art 312 prévoit deux hypothèses : soit l’enfant est conçu pendant le mariage, soit il est né pendant le mariage.
- Pour un enfant conçu pendant le mariage, il suffit de comparer le mariage avec la date de la période légale de conception. Si la période légale de conception coïncide avec la date du mariage, on présume que le mari est le père.
- Pour l’enfant né pendant le mariage, il est toujours présumé du mari. Si l’enfant naît dans les 6 premiers mois c'est qu’il a été conçu avant le mariage et donc avant l’obligation de fidélité et de communauté de vie. Par faveur pour l’enfant, on considère que le mari est le père.
II – La mise à l’écart de la présomption
àArt 313
            A. En cas d’absence du nom du mari dans l’acte de naissance de l’enfant
Hypothèse où le couple marié vit séparément. La femme a un amant et met au monde un enfant. La déclaration de naissance et l’acte de naissance n’indiqueront pas le nom du mari en qualité de père. Jusqu’en 2009, on exigeait l’absence du nom du mari et l’absence de possession d’état à l’égard du mari.
            B. En cas de séparation judiciaire
Lorsque l’enfant est conçu pendant une situation judiciaire, lorsque le mari et l’épouse sont en instance de divorce ou de séparation de corps, la présomption de paternité est écartée. Lorsque l’enfant est né plus de 300 jours après la date soit de l’homologation de la convention (divorce par consentement mutuel) soit de l’ordonnance de non-conciliation, et moins de 180 jours depuis le rejet définitif de la demande en divorce ou de la réconciliation, la présomption de paternité est écartée.
III – Rétablissement de la présomption de paternité
Art 314 et 315 : La présomption de paternité peut être rétablie dans 3 hypothèses : le rétablissement de plein droit par la possession d’état, par une action en justice pour prouver que le mari est le père, en faisant une reconnaissance par le mari.

            A. Rétablissement de plein droit par la possession d’état
àArt 314
Le rétablissement de plein droit des effets de la présomption de paternité suppose deux conditions : l’enfant n’a pas déjà une filiation établie à l’égard d’un tiers et l’enfant doit avoir à l’égard du mari une possession d’état.
La mari s’adresse alors à l’OEC et va demander à ce qu’il y ait mention faite en mare de l’acte de naissance (rectification par voie d’actualisation).
            B. Rétablissement judiciaire
La présomption de paternité écartée en vertu de l’Art 313 peut retrouver sa force lorsque le mari prouve devant le juge qu’il est le père de l’enfant. L’Art 315 prévoit cette possibilité et fait un renvoi à l’Art 329 qui concerne les actions en justice.
Ex : Couple en instance de divorce se retrouve aux êtes de famille pour faire plaisir aux enfants. Rapport sexuel qui a donné lieu à la naissance d’un enfant. Séparés de fait, la mère ne veut pas reconnaître le père. Désormais, on exige la preuve biologique. Le demandeur va solliciter le juge pour obtenir la prescription d’un examen comparatif génétique.
Le problème en pratique est qu’on ne peut pas contraindre une personne à accepter un prélèvement (Art 16-11). Si on ne peut pas réaliser cet examen génétique comparé, ce seront les juges du fond qui apprécieront. L’absence de certitude scientifique n’arrête pas le droit.
L’Art 16-11 troisièmement  prévoit qu’un prélèvement sur un mort n’est possible que si l’intéressé a accepté de son vivant.
L’Art 329 permet à chacun des époux de demander en justice le rétablissement des effets de la présomption de paternité pendant toute la minorité de l’enfant. L’action est aussi ouverte à l’enfant pendant les 10 années qui suivent sa majorité (Art 329 alinéa 2).
            C. Reconnaissance par le mari
àArt 315 in fine
Depuis 2009, un mari peut reconnaître un enfant alors que sa présomption de paternité avait été initialement écartée. N’est-ce pas un moyen ouvert à des reconnaissances mensongères ?

Section 2 – Etablissement par reconnaissance et par possession d’état
Paragraphe 1 : Etablissement par reconnaissance
Art 316 : L’établissement par reconnaissance est un mode d’établissement par défaut, si la filiation n’est pas établie par l’effet de la loi. L’acte de reconnaissance a une double fonction : il sert à établir la filiation (mode d’établissement) et à prouver la filiation (mode de preuve). La reconnaissance vise aussi bien la maternité que la paternité. Pour la paternité, la reconnaissance est le mode d’établissement pour tous les hommes qui ne sont mariés.
Art 316 : L’auteur de la reconnaissance a été informé du caractère divisible du lien de filiation.
Art 57-1 : Si l’OEC porte mention de la reconnaissance en marge de l’acte de naissance, il doit avertir par lettre recommandée avec accusé de réception l’autre parent. Cela permettait, avant la réforme, d’informer un père séparé de la mère de la naissance de l’enfant et donc de la possibilité pour lui de reconnaître l’enfant.
Paragraphe 2 : Etablissement par possession d’état
Ce 3e mode d’établissement de la présomption de paternité est rare car il est subsidiaire. La possession d’état est un mode d’établissement aussi bien paternel que maternel. L’acte de notoriété sera la preuve de la filiation. Ex : Un couple non marié qui attend un enfant mai le père ne fait pas de reconnaissance à la naissance mais s’est toujours occupé de l’enfant. Si ce père vient à décéder, la filiation peut être établie par l’acte de notoriété qui prouvera que le défunt est le père de l’enfant.
L’Art 317 alinéa 2 prévoit une hypothèse spécifique de décès : décès du père avant la déclaration de naissance. Si les faits sont suffisants, le juge peut délivrer l’acte de notoriété.






Section 3 – La PMA et la filiation juridique
Art L. 2141-1 du code de la santé publique (Art 311) : La PMA s’entend des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, le transfert d’embryon et l’insémination artificielle, ainsi que toute technique d’effets équivalents permettant la procréation en dehors du processus naturel.
Paragraphe 1 : Le domaine autorisé de la PMA
La PMA est autorisée à la demande d’un couple hétérosexuel vivant, en âge de procréer et souffrant d’une stérilité constatée ou en cas de risque de transmission d’une maladie grave en cas de processus naturel.
Art 311-20 : La PMA qui fait intervenir un tiers donneur nécessite le consentement du couple demandeur qui doit être donné devant notaire ou juge.
Paragraphe 2 : Conséquences de la PMA
Il n’y a pas de changement à l’égard de la maternité : la mère est bien celle qui accouche.
Quant à la paternité, il n’y a pas de problème si la vérité biologique est respectée. Lorsqu’on a une PMA avec tiers donneur, difficulté.
àArt 311-20 : le consentement préalable à la PMA interdit toute action en établissement ou contestation de filiation.
Si le couple est marié, l’indication du nom de la mère mariée et celui du mari suffit pour l’établissement de la filiation. A titre exceptionnelle, il faut prouver que l’enfant n’est pas né d’une PMA ou prouver que le consentement préalable a été privé d’effet.
Si le couple n’est pas marié :
- si le concubin reconnaît l’enfant, la reconnaissance est valable et ne peut plus par la suite être contestée (même exception que le couple marié).
- si le concubin ne reconnaît pas l’enfant :
            - s’il y a eu tiers donneur, on ne pourra jamais agir en justice pour établir la filiation du tiers donneur
            - le concubin qui a donné son consentement va engager sa responsabilité envers la mère et l’enfant, il peut être condamné à verser des dommages-intérêts. La mère ou l’enfant majeur peuvent agir en justice pour établir sa paternité. L’Art 311-20 parle de responsabilité du père envers la mère et l’enfant.
La PMA : Adoption du conjoint possible ? Quelques juridictions ont refusé en se fondant sur la fraude au droit français. La Cour de cassation s’est prononcée dans un avis du 22 septembre 2014 : l’adoption par l’épouse d’une mère homosexuelle dans la mesure où les conditions de l’adoption sont remplies est possible.
Art 16-8 : La GPA est interdite de manière d’ordre public en droit français à tourisme procréatif. Cf. Cours Droit des personnes.



Chapitre 3 – Actions relatives à la filiation
Section 1 – Principes généraux
Paragraphe 1 : Les limitations et interdictions à l’action en justice
Art 318 : Interdiction de toute action lorsqu’il s’agit d’un enfant qui n’est pas né viable.
Art 320 : Une filiation légalement établie empêche l’établissement d’une autre filiation concurrente, tant qu’elle n’a pas été contestée en justice. On ne peut pas avoir juridiquement deux filiations concurrentes en même temps. Ce n’est plus le cas pour la filiation adoptive.
Art 322 : Une action peut être exercée par les héritiers dans le cadre d’une succession.
Art 323 : On ne peut pas renoncer à une action relative à la filiation.

Paragraphe 2 : Compétence et portée d’une décision judiciaire
Art 318-1 : Le TGI en formation collégiale est seul compétent en matière de filiation.
Art 319 : Si la même affaire doit donner un procès au civil et au pénal, on doit d’abord avoir la décision civile (le civile tient le pénal en l’état).
Art 324 : La décision de justice va être opposable à tous, même aux personnes qui ne sont as parties à l’instance.
Art 321 : Le délai de prescription normal en matière de filiation est de 10 ans à compter du jour où la personne a été privée de l’état civil qu’elle réclame ou à compter du jour où elle a commencé à jouir de l’état qui lui est contesté. Le délai de 10 ans est suspendu pendant la minorité de l’enfant s’il est demandeur. Toutes les fois où les actions ne sont pas enfermées par la loi dans des délais spécifiques, les actions se prescrivent à 10 ans, et non plus 30 ans.

Section 2 – Actions en établissement du lien de filiation
Paragraphe 1 : Etablissement judiciaire de la maternité
Que la mère soit mariée ou non, son lien de filiation avec l’enfant peut être établi soit pas une action en constatation de possession d’état, soit par une action de recherche de maternité.
I –Action en constatation de possession d’état
àArt 330
Si le juge des tutelles a refusé de délivrer l’acte de notoriété  ou si le délai de 5 ans pour le réclamer est écoué, il est alors possible de saisir le TGI pour faire constater judiciairement la possession d’état. L’Art 330 précise que cette possession d’état peut être constatée à la demande de tout intéressé dans un délai de 10 ans à compter du jour où cette personne aura été privée de l’état qu’elle réclame. La loi de 2009 a ajouté l’hypothèse du décès du prétendu parent.
II – Action en recherche de maternité
àArt 325
Si la mère a accouché sous X, l’action en recherche de maternité est en théorie possible. Il faut prouver qu’on est bien l’enfant de telle femme.
Paragraphe 2 : Etablissement judiciaire de la paternité
3 cas :
- Action en constatation de la possession d'état : Art 330 (idem que pour la maternité)
- Possibilité d’un rétablissement des effets de la présomption de paternité prévus à l’Art 315 qui renvoie à l’Art 329. Il faut rapporter la preuve biologique.
- Art 327 : La paternité hors mariage peut être judiciairement déclarée. Le TGI peut établir un lien de filiation entre un enfant et un homme célibataire, concubin ou pacsé, mais aussi à l’égard d’un homme marié qui aurait eu un enfant adultère. Cet homme n’a pas utilisé la reconnaissance ni la possession d'état. Le père ne veut pas assumer le lien juridique.
L’action en justice est réservée à l’enfant (Art 327 alinéa 2), mais pendant sa minorité c'est sa mère qui agira. L’enfant devenu majeur peut encore agir pendant 10 ans si sa mère n’a pas agi (Art 321). L’enfant devra faire la preuve de la vérité biologique.
L’Art 331 permet au TGI, lorsqu’il se prononce sur le lien de filiation, de traiter des conséquences matérielles. Le TGI va se prononcer sur l’exercice de l’autorité parentale et trancher le problème de l’attribution du nom de famille. Il va se prononcer sur la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant.
Arrêt de la CA de Pau du 6 décembre 2013 : condamnation de la mère à payer des dommages-intérêts au père pour les préjudices subis. Les magistrats refusent de reconnaître un préjudice matériel. Le préjudice est fondé sur la conception de l’enfant. à Mensonge sur sa situation personnelle.

Section 3 – Actions en contestation de filiation
Distinction entre l’action en contestation de filiation et l’action de nullité de l’acte établissant la filiation. On peut remettre en cause la validité de l’acte (vice du consentement). L’acte est nul et la filiation va disparaître. Si l’acte établissant la filiation est nul, il y a d’autres moyens d’établir la filiation. Art 202 : La nullité du mariage n’entraîne pas la nullité de la filiation à mariage putatif.
La réforme de 2005  simplifié et rationalisé les choses.
Le premier objectif d’agir en contestation de la filiation est de faire tomber un lien de filiation contraire à la vérité biologique (intérêt moral et matériel). Le deuxième objectif est de faire tomber une filiation fausse pour établir une filiation réelle (Art 320).
Si l’action en contestation aboutit, la décision aura un effet rétroactif.
Le régime juridique mis en place depuis la réforme de 2005 repose sur une distinction : selon que le titre de l’enfant est ou non conforme à la possession d'état. Le titre de naissance peut être l’acte de naissance ou la reconnaissance.
   - Lorsque la possession d'état est conforme au titre depuis au moins 5 ans à compter de l’établissement de la filiation, toute action en contestation sera impossible (Art 333 alinéa 2), sauf par le ministère public en cas de fraude.
   - Lorsque la possession d'état aura duré moins de 5 ans, l’action en justice est possible. L’action est réservée à l’enfant, aux parents juridiques et aux prétendus parents. L’action se prescrit dans les 5 ans qui suivent la fin de la possession d'état ou le décès du parent dont le lien de filiation est contesté. Tout mode de preuve est admis.
   - En l’absence de titre conforme à la possession d'état, la filiation peut être contestée par tout intéressé pendant un délai de 10 ans à compter soit de la naissance soit de la reconnaissance (Art 334). Art 321 : A sa majorité, l’enfant peut agir pendant 10 ans.
Art 335 : Si la filiation est établie par possession d'état seule (acte de notoriété), la possession d'état peut être contestée dans un délai de 10 ans à compter de la délivrance de l’acte de notoriété. Toute personne intéressée peut agir et apporter tout mode de preuve. Avant la réforme de 2009, le délai était de 5 ans.
Art 336 : Une filiation légalement établie peut être contestée par le ministère public si des indices dans les actes montrent que la filiation est invraisemblable ou en cas de fraude à la loi.
Si on a un homme qui a 30 ans et qui fait une reconnaissance d’un homme de 20 ans.
Couples stériles qui ne peuvent pas avoir recours à certaines pratiques et qui vont à l’étranger avant de revenir en France.
Art 336-1 (issu de la loi de 2009) : lorsqu’il y a un conflit entre l’identité d’un homme ayant fait une reconnaissance prénatale et un autre homme qui est déclaré comme étant le père à la naissance, l’OEC établit l’acte de naissance en fonction des indications du déclarant et informe le procureur de la République du conflit de paternité, et ce dernier élève le conflit sur le fondement de l’Art 336.
Art 337 : Si l’action en contestation aboutit, elle aura un effet rétroactif. Cependant, l’art permet au juge de maintenir des relations entre le « parent » qui a vu sa filiation contestée et l’enfant.
Titre 2 – La filiation adoptive

            Chapitre 1 – Adoption plénière
L’adoption plénière permet de rattacher définitivement un enfant par un lien de filiation à une personne qui en fait la demande. Son régime a récemment fait l’objet de modifications par la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de même sexe.
Section 1 – Conditions requises pour l’adoption plénière
Les conditions requises pour l’adoption plénière sont prévues aux Art 343 et suivants.
Paragraphe 1 : Conditions concernant la personne de l’adoptant
L’adoption plénière est possible pour une personne seule ou pour un couple (Art 346). Une personne peut également adopter l’enfant de son conjoint.
I – L’adoption individuelle
La personne seule qui demande une adoption plénière doit être âgée de plus de 28 ans. Le candidat à l’adoption doit demander le consentement de son conjoint.
Lorsqu’il s’agit d’adopter l’enfant de son conjoint, la condition d’âge n’est pas exigée. L’adoption plénière de l’enfant du conjoint n’est permise que dans quatre hypothèses (Art 345-1) :
- lorsque l’enfant n’a de filiation légalement établie qu’à l’égard de ce conjoint
- lorsque l’enfant a fait l’objet d’une adoption plénière par ce seul conjoint et n’a de filiation établie qu’à son égard
- lorsque l’autre parent que le conjoint s’est vu retirer totalement l’autorité parentale
- lorsque l’autre parent que le conjoint est décédé et n’a pas laissé d’ascendants au premier degré ou lorsque ceux-ci se sont manifestement désintéressés de l’enfant.
II – L’adoption conjugale
L’adoption conjugale est ouverte sans condition d’âge. Cependant, si les adoptants ont tous les deux moins de 28 ans, leur mariage doit avoir duré plus de 2 ans. L’adoption plénière ne peut être sollicitée par des époux séparés de corps.
Paragraphe 2 : Conditions concernant la personne de l’adopté
L’adopté doit avoir moins de 15 ans sauf s’il a été accueilli avant d’atteindre cet âge par des personnes ne remplissant pas les conditions pour l’adoption ou s’il a fait l’objet d’une adoption simple avant d’atteindre l’âge de 15 ans.
Si l’enfant a plus de 13 ans, il doit consentir personnellement à son adoption.
Il existe 3 catégories d’enfants adoptables : les pupilles de l’Etat, les enfants déclarés judiciairement abandonnés conformément à l’Art 350 et les enfants pour lesquels les père et mère ou le Conseil de famille ont valablement consenti à l’adoption.

I – Les pupilles de l’Etat dont les parents n’ont pas consenti à l’adoption
Les pupilles de l’Etat dont les parents n’ont pas consenti à l’adoption constituent la majorité des enfants adoptés (Art 349). Ils ont été confiés aux services de l’aide sociale à l’enfance. Ils sont reconnus adoptables par un arrêté du Président du Conseil général. Le consentement à l’adoption est donné par le Conseil de famille des pupilles.
Les pupilles de l’Etat se divisent en plusieurs catégories (Art 224-4 CASF) :
   - les enfants dont la filiation n’est pas établie ou est inconnue et qui ont été accueillis par les services de l’aide sociale à l’enfance depuis plus de deux mois
   - les enfants expressément remis au service depuis plus de deux mois alors même que leur filiation est établie et connue
   - les enfants orphelins de père et de mère confiés aux services de l’aide sociale à l’enfance depuis plus de deux mois
   - les enfants expressément remis au service depuis plus de six mois par leur père ou leur mère alors même que leur filiation est établie et connue mais dont l’un des parents n’a pas fait connaître au service, pendant ce délai, son intention d’en assurer la charge
   - les enfants dont les parents ont fait l’objet d’un retrait de l’autorité parentale et qui ont été confiés aux services de l’aide sociale à l’enfance
   - les enfants déclarés judiciairement abandonnés en application de l’Art 350
II – L’enfant déclaré judiciairement abandonné
Les enfants déclarés judiciairement abandonnés conformément à l’Art 350 sont ceux dont les parents se sont manifestement désintéressés pendant l’année qui précède la demande en déclaration judiciaire d’abandon. Ils constituent une partie des pupilles de l’Etat.
Les parents sont considérés comme s’étant manifestement désintéressés de leur enfant lorsqu’ils n’ont pas entretenu avec lui les relations nécessaires au maintien de liens affectifs (Art 350 alinéa 2).
L’abandon ne peut être déclaré par le TGI lorsque, au cours de l’année précédant l’introduction de la demande, un membre de la famille demande à assumer la charge de l’enfant (Art 350 alinéa 4). Cette demande doit être jugée conforme à l’intérêt de l’enfant.
III – Les enfants pour lesquels les père et mère ou le Conseil de famille ont valablement consenti à l’adoption
Le consentement à l’adoption est donné par le père ou la mère (Art 348 alinéa 1er) ou par un seul d’entre eux si la filiation n’est établie qu’à son égard (Art 348-2). Le dissentiment vaut refus. Ce consentement doit être donné par acte authentique devant un notaire français ou étranger, ou devant les agents diplomatiques ou consulaires français ou reçu par le service de l’aide sociale peut être rétracté dans les deux mois (Art 348-3 alinéa 2).
Si l’enfant adoptable a moins de 2 ans, il doit obligatoirement être remis au service de l’aide sociale à l’enfance ou à un organisme autorisé pour l’adoption (Art 348-5).
Le tribunal peut passer outre le refus des parents s’il estime que celui-ci est abusif c'est-à-dire lorsque les parents se sont désintéressés volontairement de l’enfant au risque de compromettre sa santé ou sa moralité (Art 348-6 alinéa 1er), de même en cas de refus abusif du Conseil de famille (Art 348-6 alinéa 2).






Paragraphe 3 : Les conditions tenant aux rapports entre l’adopté et l’adoptant
Le ou les adoptants doivent avoir au moins 15 ans de plus que l’adopté. En cas d’adoption de l’enfant du conjoint, la différence exigée n’est que de 10 ans mais le tribunal peut décider de prononcer l’adoption même si la différence d’âge est inférieure en présence de « justes motifs » (Art 344 alinéa 2).
L’adoption eut être intrafamiliale, c'est-à-dire prononcée entre membres d’une même famille. Un époux a la possibilité d’adopter les enfants de son conjoint (Art 345-1-1° ; voir supra).

Section 2 – La procédure d’adoption plénière
L’adoptant doit obtenir un agrément lorsqu’il désire adopter un enfant pupille de l’Etat (Art 351 et suivants). Ensuite, il doit accueillir l’enfant dans son foyer pour que le jugement d’adoption puisse éventuellement être prononcé.
Paragraphe 1 : L’agrément
S’il veut adopter un enfant pupille de l’Etat, un enfant remis à un organisme autorisé pour l’adoption ou un enfant étranger, le futur adoptant doit engager une procédure d’agrément, à moins qu’il ne s’agisse d’une personne à qui l’aide sociale à l’enfance avait confié la garde de l’enfant.
L’agrément se fait auprès du service de l’aide sociale à l’enfance du département de résidence de la personne souhaitant adopter un enfant pupille de l’Etat. Il est valable 5 ans. L’agrément est donné par le responsable du service de l’aide sociale à l’enfance du département après avis d’une commission d’agrément, dans un délai de 9 mois à compter de la date à laquelle la personne confirme sa demande d’agrément (Art L. 225-2 alinéa 2 CASF). Tout refus doit être motivé (Art L. 225-4 CASF). L’agrément est accordé en considération « des conditions d’accueil offertes par le demandeur sur les plans familial, éducatif et psychologique » (Art R. 225-4 CASF). Il est valable 5 ans (Art L. 225-2 alinéa 2 CASF).
L’adoption peut être prononcée sans agrément dans plusieurs cas :
   - lorsqu’il existe entre l’enfant et les personnes à qui le service de l’aide sociale à l’enfance l’a confié pour en assurer la garde des liens affectifs établis qui justifient la mesure d’adoption (Art L. 225-2 alinéa 1er CASF)
   - lorsque l’aptitude des adoptants à accueillir l’enfant a « été régulièrement constatée dans un Etat autre que la France, en cas d’accord international engageant à cette fin ledit Etat » (Art L. 225-2 alinéa 1er CASF)
   - lorsque l’agrément a été refusé ou n’a pas été délivré dans le délai légal si le tribunal « estime que les requérants sont aptes à accueillir l’enfant et que celle-ci est conforme à son intérêt » (Art 353-1 alinéa 2).
Paragraphe 2 : Le placement en vue de l’adoption
Le placement en vue de l’adoption au foyer de l’adoptant consiste dans la remise effective de l’enfant aux futurs adoptants.
Le placement empêche les parents par le sang de demander la restitution de l’enfant.



Paragraphe 3 : Le jugement d’adoption plénière
Le TGI du lieu où demeure le requérant est compétent pour prononcer l’adoption à condition que le demandeur demeure en France.
La requête est présentée soit par la personne seule, soit par le couple qui désire adopter l’enfant, dans les 6 mois au moins du début du placement de l’enfant au foyer des adoptants.
Le magistrat vérifie si les conditions posées par la loi sont remplies et si l’adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant. Il juge également si l’adoption ne risque pas de compromettre la vie familiale en présence d’autres descendants. La décision prononçant l’adoption n’est pas motivée.
La procédure est purement gracieuse et doit demeurer secrète. Les débats ont lieu en chambre du Conseil. Le dispositif du jugement ne doit pas mentionner le nom d’origine de l’enfant. Le jugement est prononcé en audience publique.
Le jugement peut se limiter à prononcer une adoption simple à condition que le requérant en soit d’accord.
Les parents par le sang peuvent attaquer le jugement prononçant l’adoption par la voie de la tierce opposition pendant 10 ans en cas de dol ou de fraude imputable aux adoptants personnellement. La loi du 17 mai 2013 a précisé que « constitue un dol la dissimulation au tribunal du maintien des liens entre l’enfant adopté et un tiers, décidé par le JAF sur le fondement de l’Art 371-4 ». Les parties à l’instance peuvent contester le jugement par la voie de l’appel qui leur est ouvert dans les 15 jours. Il est également ouvert aux tiers auxquels la décision a été notifiée. Le pourvoi en cassation leur est ouvert dans les conditions du droit commun.
La décision est transcrite sur les registres de l’état civil du lieu de naissance de l’adopté. Cette formalité doit s’effectuer dans les 15 jours de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée, à la requête du procureur de la République.

Section 3 – Les effets de l’adoption plénière
L’adoption confère une nouvelle filiation à l’adopté (Art 355 et suivants). « L’adopté a, dans la famille de l’adoptant, les mêmes droits et les mêmes obligations qu’un enfant né dans ou hors mariage » (Art 358).
L’adoption plénière opère une rupture totale des liens de l’adopté avec sa famille d’origine : perte de son nom d’origine et de toute vocation successorale dans sa famille par le sang, disparition de l’obligation alimentaire. L’acte de naissance est annulé. En revanche, les empêchements à mariage subsistent.
L’adopté prend le nom de l’adoptant. En cas d’adoption de l’enfant du conjoint ou d’adoption d’un enfant par deux époux, l’adoptant et son conjoint ou les adoptants choisissent, par déclaration conjointe, le nom de famille dévolu à l’enfant : soit le nom de l’un d’eux, soit leurs deux noms accolés dans l’ordre choisir par eux, dans la limite d’un nom de famille pour chacun d’eau (Art 357 alinéa 2). Cette faculté de choix ne peut être exercée qu’une seule fois. Si les adoptants avaient déjà des enfants, l’adopté portera le même nom que ses frères et sœurs (Art 357 alinéa 4). Lorsque les adoptants ou l’un d’entre eux portent un double nom de famille, ils peuvent, par une déclaration écrite conjointe, ne transmettre qu’un seul nom à l’adopté (Art 357 alinéa 6). En l’absence de déclaration conjointe de choix de nom, l’enfant prend le nom de l’adoptant et de son conjoint ou de chacun des deux adoptants, dans la limite du premier nom de famille pour chacun d’eux, accolés selon l’ordre alphabétique.
L’adopté a dans sa nouvelle famille les mêmes empêchements à mariage, la même vocation successorale, les mêmes créances et obligations alimentaires que s’il avait été un enfant né du mariage.
L’autorité parentale est exercée par le ou les adoptants.
L’adoption plénière est irrévocable. Elle fait entrer l’adopté définitivement dans la famille de l’adoptant.

            Chapitre 2 – Adoption simple
L’adoption simple est beaucoup moins exigeante dans ses conditions et moins radicale dans ses effets que l’adoption plénière. Certaines règles relatives à l’adoption plénière sont cependant applicables à l’adoption simple (Art 361).
Section 1 – Les conditions de l’adoption simple
Paragraphe 1 : Les conditions concernant la personne de l’adoptant
Comme l’adoption plénière, l’adoption simple peut être opérée par un couple ou par une personne seule.
Les conditions tenant à l’âge de l’adoptant, à la durée du mariage ou à l’autorisation du conjoint sont les mêmes que pour l’adoption plénière (Art 361).
L’adoption simple est particulièrement adaptée pour l’enfant du conjoint dans la mesure où elle ne le coupe pas de sa première famille. Les limitations prévues pour l’adoption plénière à l’Art 345-1 ne sont pas applicables à l’adoption simple (cf. supra).
Paragraphe 2 : les conditions concernant la personne de l’adopté
L’âge de l’adopté est indifférent (Art 360 alinéa 1er).
Toute personne peut faire l’objet d’une telle adoption, qu’elle soit mineure ou majeure.
Dès lors que l’adopté atteint l’âge de 13 ans, il doit consentir personnellement à son adoption (Art 360 alinéa 3). Le consentement des père et mère ou du Conseil de famille est cependant nécessaire dans les mêmes conditions que pour l’adoption plénière.
Paragraphe 3 : les conditions tenant aux rapports entre l’adopté et l’adoptant
L’adoptant doit avoir au moins plus de 15 ans que l’adopté (Art 344 et 361).
Adoptant et adopté peuvent être déjà liés par un lien de parenté.
La loi du 17 mai 2013 a ajouté l’Art 360 alinéa 4 qui prévoit que « l’enfant précédemment adopté par une seule personne, en la forme simple ou plénière, peut l’être une seconde fois, par le conjoint de cette dernière, en la forme simple ».






Section 2 – La procédure de l’adoption simple
Le placement au foyer de l’adoptant n’est pas nécessaire.
L’agrément est toujours indispensable en cas d’adoption d’un enfant pupille de l’Etat.
La procédure débute par le dépôt d’une requête par l’adoptant.
Le tribunal vérifie si les conditions de l’adoption ont été respectées et si l’adoption est opportune. Le tribunal vérifie également si, en présence d’autres descendants, l’adoption ne risque pas de compromettre la vie familiale.
La finalité de l’adoption ne doit pas être étrangère au but de l’institution.
Les voies de recours contre le jugement sont également l’appel, la cassation et la tierce opposition, dans les mêmes conditions que pour l’adoption plénière.
Section 3 – Les effets de l’adoption simple
Les effets de l’adoption simple ne sont pas rétroactifs : ils remontent au moment du dépôt de la requête. L’adopté reste dans sa famille d’origine en même temps qu’il entre dans la famille de l’adoptant.
Paragraphe 1 : La situation de l’adopté dans sa famille d’origine
L’adopté reste dans sa famille d’origine. Il y conserve ses droits successoraux (Art 364 alinéa 1er). Il garde son nom d’origine, sauf si une demande contraire est faite au juge.
Les parents par le sang ne sont plus tenus à l’obligation alimentaire envers cet enfant sauf s’il ne reçoit rien de la part de l’adoptant.
La famille d’origine personne l’autorité parentale sur l’enfant mais peut obtenir un droit de visite. Si l’adoptant décède, les véritables parents ne trouveront pas leur autorité parentale. Le droit commun de la tutelle s’appliquera.
Les prohibitions à mariage s’appliquent entre l’adopté et sa famille d’origine (Art 364 alinéa 2).
Paragraphe 2 : La situation de l’adopté dans la famille de l’adoptant
L’adopté peut ajouter le nom de l’adoptant au sien (Art 363 alinéa 1er). Lorsque l’adopté et l’adoptant, ou l’un d’entre eux, portent un double nom de famille, le nom de l’adoptant est ajouté à celui de l’adopté dans la limite d’un nom pour chacun d’eux. Le choix appartient à l’adoptant. L’adopté âgé de plus de 13 ans doit consentir par écrit au choix du nom d’origine conservé et à l’ordre des deux noms. En cas de désaccords ou à défaut de choix, l’enfant portera son premier nom d’origine ainsi que le premier nom de l’adoptant (Art 363 alinéa 2). En l’absence de choix des adoptants ou en cas de désaccord entre eux ou à défaut d’accord de l’adopté de plus de 13 ans, seul doit être conservé le premier nom de l’adopté (Art 363 alinéa 2).
En cas d’adoption par les deux époux, l’enfant portera son nom d’origine ainsi que le nom de l’un des deux adoptants, dans la limite d’un nom pour chacun d’eux (Art 363 alinéa 3). Si l’adopté porte un double nom de famille, les adoptants choisissent le nom conservé ainsi que l’ordre des noms, à condition de recueillir le consentement personnel de l’adopté âgé de plus de 13 ans. En l’absence de choix des adoptants ou en cas de désaccord entre eux ou à défaut d’accord de l’adopté de plus de 13 ans, le nom de l’adopté sera le premier nom de l’adopté selon l’ordre alphabétique auquel s’ajoutera en seconde position le premier nom des adoptants selon l’ordre alphabétique (Art 363 alinéa 3).
En cas d’adoption simple de l’enfant du conjoint, le nom de l’adoptant est ajouté ou substitué au nom d’origine de l’enfant adopté, sous réserve de son consentement s’il est majeur ou âgé de plus de 13 ans.
À la demande de l’adoptant, le tribunal peut décider que :
   - l’adopté ne portera que le nom de l’adoptant. En cas d’adoption par deux époux, le nom de famille substitué à celui de l’adopté peut, au choix des adoptants, être soit celui de l’un d’eux, soit leurs deux noms accolés dans l’ordre choisi par eux et dans la limite d’un seul nom pour chacun d’eux
   - l’enfant adopté par le conjoint de son parent conservera son nom d’origine.
Cette demande peut également être formée postérieurement à l’adoption. Le consentement de l’adopté est nécessaire s’il est âgé de plus de 13 ans.
La procédure de changement de prénom d’un enfant mineur dans le cadre d’une adoption simple a été récemment simplifiée : le tribunal qui prononce l’adoption modifie les prénoms de l’enfant sur la demande du ou des adoptants (Art 361 et 357 alinéa 3).
L’adopté a le droit de percevoir des aliments de la part de l’adoptant et lui en doit également. Il est soumis aux empêchements à mariage découlant de son entrée dans une nouvelle famille. Il est considéré comme un enfant né du mariage : il a dans la succession de l’adoptant la même vocation successorale qu’un enfant né du mariage. Il a la qualité d’héritier réservataire vis-à-vis de ses parents adoptifs mais pas à l’égard de ses grands-parents adoptifs qui peuvent l’exclure de leur succession.
Si l’adopté décède en présence de descendants, la dévolution successorale se fera selon le droit commun. S’il meurt sans postérité, les adoptants possèdent un droit de retour sur les biens qu’ils avaient donné à l’adopté ; de même pour les biens reçus de ses père et mère qui retournent dans la famille d’origine de l’adopté. Le reste de la succession se partage par moitié entre les deux familles.
Section 4 – La révocation de l’adoption simple
La révocation de l’adoption simple peut être prononcée à la demande de l’une des deux parties. Les griefs peuvent être reprochés à l’adopté comme à l’adoptant.
Les motifs doivent être graves se sont appréciés par le juge.
La révocation de l’adoption simple est sans effet sur la modification du prénom (Art 370-2).

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