Les sources du droit musulman
Chapitre I. Le Coran
Chapitre II. La Sunnah
Chapitre III. La Sunnah des compagnons de Mahomet
Chapitre IV. La Sunnah des Gens de la maison du Prophète
Chapitre V. Les lois révélées avant Mahomet
Chapitre VI. La coutume
Chapitre VII. L'effort rationnel (ijtihad)
Chapitre VIII. Les outils de l'ijtihad
Chapitre IX. Les règles et les adages juridiques
Le lecteur trouvera dans cette partie les sources des normes qui servent à guider le musulman dans ses rapports aussi bien avec les autres qu'avec Dieu. Il s'agit du Coran, de la Sunnah de Mahomet, de ses compagnons et des gens de sa maison, des lois révélées avant Mahomet, de la coutume et de l'effort rationnel.
Remarques préliminaires
Après avoir déterminé qui fait la loi, à savoir Dieu, le musulman se demande: où se trouve cette loi? C'est le problème des sources du droit musulman.
La détermination de ces sources constitue la tâche première de la science des fon- dements du droit musulman. C'est à ces sources que le musulman se réfère pour régler ses attitudes envers Dieu et les autres humains, afin d'être en conformité avec la volonté divine. Sans une telle conformité, le musulman cesse d'être musulman.
Le Coran dit:
Ô les croyants! Obéissez à Allah, et obéissez au Messager et à ceux d'entre vous qui détiennent le commandement. Si vous êtes en contestation sur quelque chose, portez votre litige devant Dieu et le Messager, si vous croyez en Allah et au Jour dernier. Ce sera bien mieux et de meilleure interprétation (4:59).
Dieu prescrit donc au musulman d'obéir en premier lieu au Coran, et ensuite à Ma- homet, son messager, et enfin à ceux qui détiennent l'autorité (c'est-à-dire les con- naisseurs en matière de religion, et non pas forcément l'autorité étatique).
Les juristes musulmans se plaisent à rappeler qu'avant d'envoyer Mu'adh Ibn-Jabal (d. 639) pour exercer la fonction de juge et enseigner la religion au Yémen, Maho- met lui demanda comment il entendait donner ses sentences. Il répondit: "D'après le Livre de Dieu". Et si tu n'y trouves rien? Il répondit: "Je suivrai la Sunnah du messager de Dieu". Et si tu n'y trouves rien? Il répondit: "Je m'efforcerai autant que possible de raisonner".
Les ouvrages qui traitent des fondements du droit musulman classent les sources en deux catégories en fonction de leur origine:
- Les sources transmises. On trouve ici avant tout les sources à caractère révélé: le Coran, la Sunnah et les normes révélées avant l'islam. Viennent ensuite les sources non révélées: le consensus, la coutume et l'avis des compagnons de Ma- homet.
- Les sources rationnelles. Il s'agit des procédés de déduction des normes, à sa- voir l'analogie (qiyas), la préférence juridique (istihsan), la présomption de con- tinuité (istishab), etc.
Salim Rustum Baz, commentateur de la Majallah, estime que les sources du droit sont au nombre de quatre: le Coran, la Sunnah, le consensus (ijma') et l'analogie
(qiyas)1. Des auteurs considèrent certaines sources rationnelles comme des instru- ments de logique ou des principes juridiques au service d'autres sources. C'est le cas surtout de l'analogie. Pour ces auteurs, les sources seraient au nombre de trois: le Coran, la Sunnah et l'effort rationnel (ijtihad). La majorité des auteurs, cepen- dant, passent en revue les différentes sources, par ordre d'importance, sans trop s'intéresser à la question de méthodologie, tout en signalant les contestations dont elles font l'objet de la part d'une telle ou telle autre école. Tous ces auteurs com- mencent par le Coran, considéré comme la première source du droit musulman.
Les sources du droit musulman peuvent être classées d'après leur support formel comme suit:
- Le Coran, les exégèses et les ouvrages qui relatent les contextes dans lesquels les versets coraniques ont été révélés (asbab al-nuzul).
- Les différents recueils de Sunnah, et leurs exégèses.
- Les biographies de Mahomet comme complément à la Sunnah de Mahomet.
- Les ouvrages sur les fondements du droit en tant que méthode de déduction des normes.
- Les traités généraux, les décisions judiciaires ('amal), les recueils des fatwas (opinions religieuses) et les monographies rédigés par les juristes classiques ou contemporains.
- Les textes législatifs que les États musulmans ont adoptés en s'inspirant du droit musulman dans des domaines particuliers, notamment en matière de droit de la famille et de droit successoral.
On remarquera ici que les sources formelles classiques sont toutes rédigées en langue arabe, la langue du Coran, mais on trouve des traductions de certaines de ces sources. En ce qui concerne le Coran et la Sunnah, seule la langue arabe fait foi. Aussi, tout juriste qui s'occupe du droit musulman doit impérativement com- prendre la langue arabe.
Le Coran
Le Coran est la première source du droit musulman. Des mouvements musulmans contemporains le considèrent même comme leur Constitution. Mais cet ouvrage ne se lit pas comme on lit un roman ou un ouvrage juridique normal. Ce chapitre a pour but de faciliter sa lecture par des non-musulmans. Je m'efforcerai de citer les versets coraniques là où c'est nécessaire pour que le lecteur puisse se rendre compte du contenu du Coran et lui éviter de devoir y retourner à chaque moment.
Ce chapitre doit être complété par le premier chapitre de la partie III en ce qui con- cerne les versets abrogés, et ceux abrogeants. D'autre part, le lecteur trouvera à la fin du livre une table analytique juridique du Coran, dont les normes sont classées sous douze rubriques.
II. Coran source du droit
1) Caractère obligatoire du Coran
Un professeur musulman écrit:
Il n'y a pas de divergences entre les musulmans que le Coran est imposable à tous (hujjatun 'ala al-jami'), et qu'il constitue la première source du droit mu- sulman. Cela découle du fait qu'il provient de Dieu. La preuve qu'il provient de Dieu est son inimitabilité. Si l'on admet qu'il provient de la part de Dieu - en raison de son inimitabilité -, tout le monde devient obligé de le suivre2.
Les auteurs contemporains qui réclament le retour au droit musulman invoquent de nombreux versets coraniques qui démontrent l'obligation pour un croyant de se soumettre à ce droit. Nous citons ici certains versets tirés d'un ouvrage contempo- rain3. De tels ouvrages se trouvent par centaines dans les librairies du monde arabe.
Ô les croyants! Obéissez à Allah, et obéissez au Messager et à ceux d'entre vous qui détiennent le commandement. Si vous êtes en contestation sur quelque chose, portez votre litige devant Dieu et le Messager, si vous croyez en Allah et au Jour dernier. Ce sera bien mieux et de meilleure interprétation (4:59).
N'as-tu pas vu ceux qui prétendent croire à ce qu'on a fait descendre vers toi et à ce qu'on a fait descendre avant toi? Ils veulent prendre pour juge le Démon, alors que c'est en lui qu'on leur a commandé de ne pas croire. Mais le Diable veut les égarer très loin, dans l'égarement (4:60).
Nous n'avons envoyé de Messager que pour qu'il soit obéi, par la permission d'Allah (4:64).
Sur toi Nous avons fait descendre le Livre avec la vérité, pour confirmer le Livre qui était là avant lui et pour prévaloir sur lui. Juge donc parmi eux d'après ce qu'Allah a fait descendre. Ne suis pas leurs passions, loin de la vérité qui t'est venue. À chacun de vous Nous avons assigné une législation et un plan à suivre (5:48).
Voici un livre que nous avons fait descendre sur toi, afin que - par la permission de leur Seigneur - tu fasses sortir les gens des ténèbres vers la lumière, sur la voie du Tout Puissant, du Digne de louange (14:1).
IV. Exégèses du Coran (tafsir)
1) Sens de l'exégèse
Les questions que nous venons d'étudier montrent la difficulté à comprendre le Coran par un musulman moyen. Pour faciliter une telle compréhension, les savants religieux musulmans ont essayé d'interpréter ses passages obscurs. On utilise à cet égard le terme tafsir, mentionné une seule fois dans le verset 25:33: "Ils ne t'appor- teront aucune parabole, sans que Nous ne t'apportions la vérité avec la meilleure interprétation". On utilise aussi le terme ta'wil, mentionné dans 15 versets par le Coran pour désigner aussi bien l'explication d'un texte obscur que l'interprétation des rêves (notamment dans l'histoire de Joseph)2. Des auteurs cependant distin- guent entre ces deux termes:
- Tafsir: explication ou précision provenant des deux textes sacrés, à savoir le Coran et la Sunnah. En droit positif, on parle d'interprétation législative ou au- thentique, c'est-à-dire provenant du législateur lui-même, que ce soit à l'intérieur de la loi elle-même ou à travers le message explicatif de la loi. À ce titre, elle n'est pas susceptible d'erreur.
- Ta'wil: interprétation grâce à un effort rationnel (ijtihad). Elle est le fait de re- chercher au-delà du sens apparent un autre sens probable et acceptable, mais qui reste susceptible d'erreur.
L'interprétation peut être juste, probable et viciée. Pour qu'une interprétation soit juste, il faut qu'elle remplisse les conditions suivantes:
- Le terme doit être susceptible d'interprétation, ce qui n'est pas le cas des termes à sens expliqué (mufassar) ou définitif (muhkam).
- Le sens qu'on veut attribuer au terme doit être certain, ou au moins probable.
Chapitre II. La Sunnah
La Sunnah est considérée par les musulmans en général comme la deuxième source du droit musulman après le Coran. Khallaf écrit à cet égard:
Les musulmans reconnaissent, à l'unanimité, que les dires et les actes du Pro- phète ou ceux approuvés par lui, dont l'objectif est d'instaurer une loi ou de donner l'exemple et dont la transmission est sûre ou fiable, ont force de loi…
Cela veut dire que les prescriptions dégagées de la Sunnah ont force de loi comme celles mentionnées dans le Coran1.
On verra plus loin que l'unanimité dont parle Khallaf n'existe pas dans ce domaine. L'affirmation de Khallaf doit, par conséquent, être comprise comme une condam- nation de toute personne qui nie la valeur normative de la Sunnah.
I. Description formelle de la Sunnah
1) Définition
Le Coran mentionne le terme Sunnah 16 fois pour désigner la conduite de Dieu ou celle des hommes. Les traductions du Coran utilisent le terme "règle" ou "coutume" comme dans le passage suivant:
En vérité, ils ont failli t'inciter à fuir du pays pour t'en bannir. Mais dans ce cas, ils n'y seraient pas restés longtemps après toi. Telle fut la règle (Sunnah) appli- quée par Nous à Nos messagers que nous avons envoyés avant toi. Tu ne trou- veras pas de changement en Notre règle (17:76-77).
Les juristes musulmans utilisent le terme Sunnah pour désigner l'ensemble des dires, des faits et des approbations implicites ou explicites attribués à Mahomet, voire aussi à ses compagnons. Parfois, on remplace ce terme par celui de hadith, mais celui-ci indique généralement un récit oral.
Par extension, le terme Sunnah désigne aussi l'orthodoxie musulmane, par opposi- tion à la bid'ah et shi'ah, le schisme. De ce fait, on parle de Ahl al-Sunnah, ou sun- nites, qui forment la majorité des musulmans, par opposition à Ahl al-Shi'ah ou chi'ites, les partisans de 'Ali (d. 661).
2) Recueils de Sunnah
Les musulmans se sont efforcés déjà du vivant de Mahomet de l'imiter dans ses gestes et de suivre ses préceptes. Ce besoin se serait traduit par un effort de re- cherche et de préservation orale et écrite de ces gestes et préceptes. Mais, d'après un récit attribué à Mahomet, celui-ci aurait interdit d'écrire la Sunnah, afin qu'il n'y ait pas de confusion avec le Coran. Ce n'est qu'à un stade ultérieur, que Mahomet serait revenu sur cette interdiction. Certains compagnons de Mahomet se seraient alors mis à enregistrer les paroles de Mahomet. Après sa mort, des personnes ont commencé à recueillir le témoignage de ceux qui l'ont connu et l'ont accompagné. Il fallait pour ce faire aller à la recherche de ces compagnons dans les différentes contrées. Une véritable chasse au trésor a été ainsi engagée.
II. Sunnah deuxième source du droit
La Sunnah est considérée comme la deuxième source du droit musulman. Les ju- ristes musulmans ont dû légitimer le recours à cette source, comme ils l'ont fait pour le Coran et les autres sources dont nous parlerons plus loin.
Chapitre III. La Sunnah des compagnons de Mahomet
Après la mort de Mahomet, un certain nombre de ses compagnons se sont occupés du fiqh, donnant des fatwas aux musulmans ou fonctionnant comme juges. Leurs décisions ont été rapportées dans les recueils de la Sunnah de Mahomet ou dans des recueils séparés. On s'est demandé quelle est la valeur normative de leurs décisions. La première question qui se pose est la détermination des compagnons de Maho- met.
I. Détermination des compagnons
Les compagnons de Mahomet se compteraient par milliers et il est impossible de citer tous leurs noms. Abu-Zar'ah Al-Razi (d. 878) avance le chiffre de 114000 compagnons. Et lorsqu'on lui demanda de qui il s'agissait, il répondait: des habi- tants de la Mecque, de Médine et ceux séjournant entre ces deux villes, quelques groupes de nomades ainsi que ceux qui ont assisté à son discours d'adieu. De nom- breux ouvrages inventorient ces compagnons. Ainsi, l'historien Ibn-al-Athir (d. 1233) donne les noms de 7554 compagnons dans son livre Asad al-ghabah fi ma'ri- fat al-sahabah, et Ibn-Hajar (d. 1449) en désigne 12267 dans son ouvrage Al- isabah fi tamyiz al-sahabah. Ces compagnons sont classés en 12 catégories selon l'antériorité de leur adhésion à l'islam et leur participation aux batailles de Maho- met. Cette classification est basée sur le verset suivant:
Ils ne seront point égaux ceux qui auront attendu et ceux qui, parmi vous, auront fait dépense et combattu avant le succès. Ces derniers seront plus hauts en hié- rarchie que ceux qui auront fait dépense et combattu après le succès (57:10).
Les meilleurs compagnons sont les premiers Califes: Abu-Bakr (d. 634), suivi de 'Umar (d. 644) (sauf chez les chi'ites), suivi de 'Uthman (d. 656), suivi (ou précédé pour certains) par 'Ali (d. 661). Le dernier des compagnons est mort en l'an 718 ou 729.
Les musulmans se sont aussi intéressés aux suivants des compagnons (al-tabi'un) et les suivants des suivants et qui, de toute évidence, sont innombrables. Ceux-ci font partie des chaînes de transmission de récits et il importait de les identifier. Il s'agit des gens qui ont eu contact avec les compagnons de Mahomet. Ces suivants étaient dispersés dans toutes les contrées conquises par l'islam. L'an 765 constitue la date limite des suivants des compagnons, et l'an 835 la date limite des suivants des suivants. Les compilateurs de récits cherchent donc appui sur les dires de ces trois catégories: compagnons, suivants et suivants des suivants pour déterminer la chaîne de transmission. Les rapporteurs venant après ces trois catégories forment un groupe regardé avec plus de rigueur.
Chapitre IV. La Sunnah des Gens de la maison du Prophète
Les chi'ites rejettent la Sunnah des compagnons du Prophète1 et ne prennent en considération que la Sunnah des Gens de la maison (Ahl al-bayt) du Prophète comme source du droit.
I. Infaillibilité des Gens de la maison du Prophète
L'obligation de suivre la Sunnah des Gens de la maison du Prophète est basée sur le Coran:
Allah ne veut que vous débarrasser de toute souillure, ô Gens de la maison (du Prophète), et vous purifier pleinement (33:33).
Chapitre V. Les lois révélées avant Mahomet
Les auteurs musulmans considèrent les lois révélées avant Mahomet (shar' man qablina: loi de nos prédécesseurs) comme une source du droit pour les musulmans. Ces lois ne sont prises en considération que dans la mesure où elles sont rapportées par le Coran ou la Sunnah de Mahomet. Il ne s'agit donc pas d'une source indépen- dante du Coran.
I. Nécessité de croire à tous les prophètes
1) Dieu envoie les prophètes
Les musulmans croient que Dieu a envoyé à chaque nation un prophète pour qu'il la guide dans la voie du bien, le dernier étant Mahomet. Le châtiment est lié à la violation d'une norme connue. Pas de peine sans loi. Et cette loi ne peut venir que de Dieu:
Nous avons envoyé dans chaque communauté un Messager, (pour leur dire): "Adorez Allah et écartez-vous du Démon". Alors Allah en guida certains, mais il y en eut qui ont été destinés à l'égarement (16:36).
Nous n'avons jamais puni un peuple avant de lui avoir envoyé un Messager (17:15).
Nous ne faisons pas périr de cité avant qu'elle n'ait eu des avertisseurs, à titre de rappel, et Nous ne sommes pas injustes (26:208-209).
Chapitre VI. La coutume
La coutume ('urf) est définie ainsi: "Ce qui s'est implanté dans les âmes et que les gens de bonnes mœurs dans une région musulmane donnée ont accepté à condition qu'il ne contredise pas un texte de la shari'ah"1.
Les auteurs musulmans établissent une distinction entre une règle coutumière et une règle acquise par le consensus des docteurs de la loi (ijma'):
- Une norme basée sur le consensus est le produit de l'opinion des spécialistes; la norme basée sur la coutume est une norme acceptée par le public en général.
Chapitre VII. L'effort rationnel (ijtihad)
En plus des sources susmentionnées, dites sources transmises (masadir naqliyyah), les juristes musulmans classiques et contemporains accordent une place importante à l'ijtihad.
Étymologiquement, l'ijtihad signifie la production d'un effort. Sur le plan juridique, il est défini ainsi: "L'action de tendre toutes les forces de son esprit jusqu'à leur extrême limite, afin de pénétrer le sens intime de la shari'ah (Coran et Sunnah) pour en déduire une règle conjecturale (qa'idah dhanniyyah) applicable au cas concret à résoudre".
Il faut ici garder à l'esprit que le droit musulman dénie à l'homme le droit de légifé- rer. Par conséquent, le rôle du raisonnement humain qui sous-tend l'ijtihad n'est pas de créer des normes, mais de déduire du Coran et de la Sunnah de nouvelles normes respectueuses de ces deux sources. Il s'agit pour le juriste de procéder par analogie, d'examiner la raison de la loi religieuse, de préférer une norme sur une autre norme, de combler une lacune en tenant compte de l'intérêt général, etc.
La négation du pouvoir législatif de l'homme va jusqu'à se demander si on a le droit de recourir à l'effort rationnel comme moyen de déduction. Aussi, la première question qui se pose est celle de la légitimation du recours à l'effort rationnel.
Chapitre VIII. Les outils de l'ijtihad
Le mujtahid qui se trouve face à un problème et ne dispose pas de norme expresse dans le Coran et la Sunnah doit faire un effort intellectuel pour l'établissement d'une telle norme. Il se sert alors de plusieurs outils dont nous parlerons dans ce chapitre. Le plus important est l'analogie.
I. L'analogie (qiyas)
1) Définition de l'analogie
Le terme qiyas, analogie, signifie l'estimation ou l'appréciation par la raison hu- maine de la valeur d'une parole, d'une action ou d'une chose.
Sur le plan juridique, l'analogie est définie comme suit: constatation dans une ques- tion à résoudre de l'existence de la raison qui a motivé, dans le passé, l'application d'une qualité légale à une question dûment résolue, et se servir de cette identité de raison pour établir une analogie (similitude légale) entre la question résolue anté- rieurement et celle dont la solution est demandée, afin de qualifier légalement cette dernière en lui appliquant, par analogie, la qualité que la loi avait admise comme formant le caractère légal de la première.
