Théorie Générale du Droit Constitutionnel

Théorie Générale du Droit Constitutionnel

Théorie Générale du Droit Constitutionnel

I - Définition du droit constitutionnel

A- La place du droit constitutionnel parmi les disciplines juridiques

Le droit constitutionnel est une discipline de droit public interne.

Le droit public fixe le statut et règlemente les relations entre les personnes publiques (Etat, collectivités locales, Etablissements publics), d’une part, et entre les personnes publiques et les personnes privées, d’autre part.

A l’intérieur de l’Etat, le droit constitutionnel se situe au niveau le plus élevé, puisque la norme constitutionnelle est la norme suprême. Au dessous du droit constitutionnel se situe le droit administratif et financier.

B- L’objet du droit constitutionnel

Le droit constitutionnel est une matière de formation relativement récente, ce nom lui vient de la pratique inaugurée aux Etats Unis en 1787, puis en France en 1791, et généralisée ensuite, qui consiste à réunir les règles de droit concernant les organes essentiels de l’Etat (parlement, gouvernement, élections etc.), dans un texte solennel appelé « constitution ».

Pendant longtemps, le droit constitutionnel s’est limité à l’étude des constitutions. Or la constitution ne rend pas compte de toutes les règles de droit concernant les institutions politiques. Celles-ci sont contenues, également dans les lois ordinaires, les décrets et les règlements du gouvernement, dans les coutumes, les principes généraux du droit…etc. C’est pourquoi, le droit constitutionnel moderne étudie, non seulement les constitutions, mais également les institutions politiques.

Le mot « politique » est la « connaissance de tout ce qui a rapport à l’art de gouverner un Etat et de diriger ses relations avec les autres Etats ».

Le mot « institution » est ce qui est crée par la volonté de l’Homme et donc ce qui a été institué par l’homme (ex : gouvernement, personnalité juridique, mariage…etc.)

Le terme « institutions politiques » désigne essentiellement les institutions politiques de l’Etat.

II- Les transformations du droit constitutionnel

Au lendemain de la seconde guerre mondiale, l’influence de la science politique américaine et les bouleversements institutionnels ont provoqué le développement de la recherche en science politique, partout en Europe. Aujourd’hui la science politique est devenue le complément indispensable du droit constitutionnel.

Parallèlement, depuis une quarantaine d’années, la constitution n’est plus seulement une « idée » mais également et surtout une « norme », c'est-à-dire une règle juridique obligatoirement sanctionnée, dont les effets se font sentir sur les citoyens et sur les juges. Les constitutionnalistes désignent ce phénomène sous le titre de « juridicisation du droit constitutionnel ».

A- Le droit constitutionnel et la science politique

Le droit constitutionnel étudie le gouvernement des peuples, autrement dit les institutions et les règles de droit qui régissent le pouvoir politique (sa conquête, son exercice et sa perte et son action sur le pouvoir de ceux qui ne l’exercent pas), il dit ce qui doit être. Il se distingue de la science politique qui, utilisant les méthodes sociologiques (englobant ainsi d’autres disciplines, tel que la sociologie politique, les comportements sociaux liés aux phénomènes politiques, l’histoire, l’histoire des idées politiques), est amenée à dire ce qui est.

D’un autre point de vue, science politique et droit constitutionnel ont en commun de s’intéresser au pouvoir politique, et par conséquent aux institutions politiques qui en sont les instruments.

Parallèlement à l’intégration de la dimension sociologique, la recherche en droit constitutionnel se préoccupe de plus en plus de garantir un meilleur respect des droits de l’Homme inscrits dans les textes constitutionnels. C’est la partie de cette discipline qu’il est convenu d’appeler aujourd’hui : le droit constitutionnel des droits de l’Homme.

B- La judiciarisation du droit constitutionnel

Depuis le début des années quatre-vingts, la nouvelle tendance doctrinale soutient que le droit constitutionnel moderne doit être conçu comme un droit de la constitution sanctionné par un juge.

Conçu comme un droit, le droit constitutionnel actuel repose sur l’interprétation de la jurisprudence constitutionnelle. Pour l’étudier, les constitutionnalistes doivent employer un vocabulaire juridique.

Conçu comme un droit de la constitution, le droit constitutionnel moderne évolue vers l’autonomie.

Enfin, le droit constitutionnel moderne est conçu comme un droit sanctionné par un juge constitutionnel. En droit comparé, celui-ci s’entend comme un juge dont l’existence, la composition et les attributions sont prévues et garanties par la constitution, et dont les décisions ne peuvent être remises en cause que par le pouvoir constituant.

Chapitre I : La constitution

Aujourd’hui, tous les Etats, de tendance démocratique ou autocratique, possèdent une constitution. Certains Etats, comme les Etats Unis, sont toujours régis par leur constitution d’origine. D’autres ont connu de nombreux changements constitutionnels dans leur histoire. Depuis son indépendance le Maroc a connu six constitutions.

Mais, quel que soit l’impact des textes constitutionnels sur la régulation de la vie politique, trois conceptions de la constitution se dégagent.

1- La conception neutre, objective ou juridique

Selon cette conception, la constitution est définie comme : « l’ensemble des règles relatives au mode de désignation, à l’organisation et au fonctionnement du pouvoir politique. Elle est le canal par lequel le pouvoir passe de son titulaire : l’Etat, à ses agents d’exercice : les gouvernants ». Lorsque le pouvoir politique est institutionnalisé, l’Etat en devient le titulaire. Mais il ne peut exercer ses fonctions que par l’intermédiaire de ses organes, lesquels existent en vertu de son statut qui est sa constitution.

2- La conception politique

Cette conception assimile la constitution à la forme d’organisation politique qui garantit les libertés individuelles en traçant des limites à l’activité des gouvernants (article 16 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen) : « toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution ».

3- La conception sociale

L’Etat est un projet d’organisation sociale dont la constitution définit les modalités d’organisation du pouvoir ; elle doit être adaptée au but assigné à ce pouvoir.

La constitution sociale qui définit les buts de l’Etat peut être implicite. Ses auteurs expriment souvent leur projet de société dans un préambule ou dans une déclaration des droits annexée à la constitution politique.

 Section I- La notion de constitution

Il convient de prime abord d’exposer les différentes formes de constitutions qui mettent en évidence une distinction essentielle entre la constitution au sens formel et la constitution au sens matériel.

Au sens formel, la constitution est définie comme un texte spécial élaboré et révisé selon une procédure solennelle. Au sens matériel, elle est définie comme l’ensemble des règles relatives au fonctionnement des institutions politiques (forme de l’Etat, organisation des pouvoirs publics).

Sous-section 1- Les formes de constitutions

On distingue traditionnellement constitutions écrites et constitutions coutumières. Cette distinction doit, en réalité, être nuancée car les constitutions coutumières contiennent presque toujours une part d’écrits et, inversement, les constitutions écrites sont toujours interprétées par la coutume.

• Les constitutions coutumières

Les règles relatives à l’organisation politique résultent de l’usage, des coutumes, des précédents, sans jamais être codifiées dans un texte officiel. Jusqu’au 18ème siècle l’organisation politique des Etats était presque uniquement coutumière (celui de l’Angleterre)

• Les constitutions écrites

Tout d’abord, la constitution étant un renouvellement du pacte social, il importe d’en proclamer les clauses dans une forme solennelle, afin que chacun connaisse les prérogatives qu’il cède au corps national, et ses droits naturels imprescriptibles.

Selon un second argument, la constitution écrite est moyen d’éducation morale et politique qui élève l’individu au rang de citoyen.

Avec l’apparition des pays en voie de développement, l’adoption d’une constitution apparait comme un moyen de former un Etat souverain. Ainsi, la notion de constitution s’oriente vers une signification politique, en ce ses qu’elle est associée à l’établissement d’une certaine forme de gouvernement. Le gouvernement démocratique à base de souveraineté nationale.

• La coutume constitutionnelle

La coutume constitutionnelle est constituée par les usages et pratiques nés de la vie politique et qui parfois complètent et souvent ou contredisent le texte constitutionnel.

La doctrine range la coutume constitutionnelle parmi les sources du droit positif et admet qu’à ce titre elle peut modifier ou même abroger des dispositions de la constitution, car elle peut corriger et adapter le texte constitutionnel aux circonstances.

Sous-section 2- La constitution au sens formel

La rédaction de la constitution extériorise la puissance particulière qui s’attache à ses dispositions.

A- La forme solennelle de la constitution

On distingue à cet égard entre constitution souple et constitution rigide. « On dit qu’une constitution est rigide lorsqu’elle est dotée d’une certaine immutabilité du fait des procédures particulières dont l’observation est requise pour sa modification (on ne peut y toucher que dans des formes autres que celles valables pour la confection des lois ordinaires)

Il y a, au contraire, constitution souple lorsque aucune forme spéciale n’est prévue pour sa révision, sans qu’il y ait lieu d’ailleurs de s’attacher au fait qu’elle est écrite ou coutumière ».

1- La constitution souple

La constitution souple est celle qui peut être modifiée par le parlement dans les mêmes formes que les lois ordinaires (l’Angleterre et d’Israël).

2- La constitution rigide

C’est celle qui ne peut être modifiée qu’en vertu d’une procédure spéciale, différente, de celle du vote des lois ordinaires (nécessité de faire élire une assemblée spéciale pour réviser la constitution, nécessité d’un référendum populaire pour approuver la révision constitutionnelle opérée par le parlement, nécessité de majorités spéciales au parlement pour voter cette révision, modalités particulières d’initiative et de révision des textes portant révision …).

Elle garantit contre l’arbitraire et assure la stabilité quotidienne en mettant la constitution à l’abri des pouvoirs publics et lui assurer une intangibilité par le biais de la supra-légalité constitutionnelle : la constitution doit être au dessus de tous, tous doivent lui être subordonnés (suprématie formelle de la constitution)

B- L’adoption de la constitution

Les constituions doivent être élaborées par le pouvoir constituant. Il existe divers procédés de leur établissement.

1- Le pouvoir constituant

Le pouvoir constituant apparaît de deux façons : il est soit originaire soit institué.

 Le pouvoir constituant originaire intervient lorsqu’il n’y a pas ou n’y a plus de constitution en vigueur, chaque fois que se fonde un Etat nouveau.

• Un Etat nouveau se fonde lorsqu’il y a création sur un territoire déterminé d’un Etat, alors qu’il n’y en avait pas un auparavant. C’est le cas des pays anciennement colonisés.

• Un Etat nouveau se fonde lorsque des Etats jusque-là, indépendants décident de se fédérer. Ils remettent, en général le soin d’élaborer le projet de constitution à une assemblée constituante sous réserve d’une ratification ultérieure par une majorité qualifiée d’entre eux. C’est le cas de la Belgique.

• Un Etat nouveau se fonde, lorsqu’un régime politique s’effondre complètement à la suite d’une révolution ou d’une guerre. Ce fut l’exemple de la Russie en 1917.

 Le pouvoir constituant institué, ou pouvoir de révision est celui dont l’aménagement et le fonctionnement sont prévus par la constitution antérieure. C’est par lui que le pouvoir constituant originaire ouvre la porte à une éventuelle révision de son œuvre et prévoit, dans le corps même de celle-ci la manière dont elle pourra être modifiée.

2- Les procédés d’établissement des constitutions

 Les procédés autoritaires d’établissement des constitutions écrites

• L’octroi monarchique : Le souverain possède en droit tous les pouvoirs, mais il déclare concéder à la nation une charte qui va régir l’exercice du pouvoir. En fait, il y est contraint par la conjoncture politique.

• Le pacte monarchique : Le pacte résulte de l’accord du Roi et des chambres. Ce pacte est un contrat entre le peuple et le Roi. En l’appelant au trône, le peuple, représenté par une assemblée, lui dicte les conditions auxquelles il acceptera de la reconnaître comme souverain.

• Les décrets des dictateurs : Etablissent en général une organisation du pouvoir sous la forme d’un décret ou d’une ordonnance dont on peut contester la légitimité.

• Le plébiscite constituant : C’est le mode normal d’établissement des constitutions autoritaires. On fait intervenir le peuple en lui demandant, soit de ratifier un coup d’Etat, soit un blanc seing pour l’établissement de la constitution future.

 Les procédés démocratiques d’établissement des constitutions écrites

• La Convention : Désigne une assemblée est le nom d’un procédé originaire des Etats Unis. Il a d’abord été utilisé pour assemblée constituante (convention de Philadelphie). Les membres de la Convention se consacrent entièrement au travail constituant, échappant aux pressions qui risquerait de les opposer s’ils devaient en même temps gouverner le pays.

Aujourd’hui, le terme convention aux USA a une signification différente. C’est une réunion des délégués d’un parti politique dont le rôle est de choisir le candidat ou les candidats du parti dans les grandes confrontations électorales.

• L’assemblée constituante gouvernante : Trois cas de l’assemblée constituante à l’état pur. Dans les autres cas on trouve le travail de l’assemblée constituante complété par un référendum.

– 1789 : l’assemblée nationale constituante s’est formée à partir des Etats Généraux et a d’une part gouverné le pays et d’autre part élaboré une constitution (la constitution de 3 septembre 1791).

– 1848 : après la chute de Louis Philippe, le gouvernement provisoire a établi une constitution.

– 1871 : L’assemblée nationale élue en 1871 ne l’avait pas été initialement pour établir une constitution, mais pour ratifier le traité de paix qui devait être conclu. Ce n’est qu’ensuite que s’est posée la question du remplacement de l’Empire par un nouveau régime. Les membres de l’Assemblée ont alors admis qu’ils possédaient le pouvoir constituant. Ils devaient aboutir aux trois lois constitutionnelles de 1875.

• Le référendum : vote portant sur une question à laquelle il est possible de répondre par « oui » ou par « non ». Expression directe de la volonté générale qui est généralement précédée par une phase préliminaire dans laquelle on établit le projet.

C- La révision des constitutions

D’une part le statut de l’Etat ne saurait prétendre à une immutabilité absolue , et les changements nécessaires doivent être apportés selon une procédure préétablie, une procédure spéciale met la constitution à l’abri des atteintes du législateur ordinaire.

1- La limitation du pouvoir de révision

Cette limitation peut porter sur le temps, l’objet ou les circonstances.

2- L’initiative de la révision

Ce peut être le pouvoir exécutif, les assemblées, le peuple concurremment avec ses représentants ou, enfin l’exécutif et le législatif.

3- La procédure de la révision

La procédure procède du principe du « Parallélisme des formes et des compétences » où la constitution est révisée selon la même procédure exigée pour son établissement.

Une seconde solution (plus sage) consiste à rendre la révision plus difficile que l’abrogation des lois ordinaire.

Sous-section 3- La constitution au sens matériel

A- Le contenu de la constitution :

1- Les règles relatives à la technique gouvernementale :

Il s’agit des règles indiquant à qui, dans l’Etat, appartient l’exercice de la puissance publique, la procédure (énoncé et la répartition des fonctions) selon laquelle sont désignés les gouvernants

2- Les règles étrangères à l’aménagement du Pouvoir :

Souvent on trouve dans la constitution des dispositions qui n’ont qu’un rapport indirect avec l’organisation de l’Etat (règles relatives au contentieux des élections ou à l’amortissement de la dette publique) ou à l’organisation des pouvoirs publics (règles relatives au statut de personnes, à l’exercice de certaines industries, dispositions sociales comme la législation du travail, dispositions économiques).

3- Les déclarations de droits :

Au lieu d’insérer les principes qui doivent dicter la conduite du législateur dans la constitution, l’autorité constituante leur consacre un document spécial dit déclaration des droits, énonçant l’existence d’un domaine réservé au profit de l’individu face à l’Etat.

4- Les lois organiques :

On appelle lois organiques des lois ordinaires qui traitent des questions relatives aux institutions constitutionnelles. Jusqu’à présent la doctrine considérait que si les lois organiques complètent la constitution, elles n’en font pas partie et demeurent par conséquent des lois ordinaires. Il faut semble-t-il réviser cette conception et réserver aux lois organiques une place spéciale entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires. Cette théorie se justifie du point de vue formel, par le fait que l’élaboration et la modification des lois organiques obéissent à une procédure particulière.

B- Objet de la constitution

La constitution organise :

L’exercice du pouvoir en désignant les personnalités ou collèges qui décident pour l’Etat et fixe leurs compétences et les modalités de leur exercice.

Elle indique quelle doctrine d’organisation sociale et politique représentent les gouvernants en identifiant l’idée de droit qui sera l’idée d’œuvre de l’institution étatique.

 La constitution désigne les chefs et aménage l’exercice de leurs fonctions : Il faut un titre pour gouverner et ce titre c’est la constitution qui définit les conditions dans lesquelles il peut être acquis. La constitution est pour les gouvernants à la fois le fondement de leurs prérogatives et la loi de leur fonction. Elle établit leur légitimité, fonde leur autorité et enfin détermine leur compétence.

 La constitution indique l’idée de droit animatrice de l’institution étatique : Les rouages politiques ne se suffisent pas, ils sont commandés par une idée où sont traduites les exigences sur le plan constitutionnel.

 Section II- L’autorité de la constitution

La suprématie de la constitution signifie que celle-ci possède une valeur juridique supérieure à toutes les autres normes, ce qui ne peut être réalisée et garantie que si les violations à cette suprématie sont sanctionnées d’un contrôle de constitutionnalité.

I- La suprématie de la constitution

Dans les régimes démocratiques, la constitution est la loi de l’Etat et des citoyens. Elle est à la tête de la hiérarchie des normes juridiques et constitue la pièce fondamentale du principe de la légalité.

A- Les fondements de la suprématie de la constitution :

 La constitution assure au regard des particuliers un renforcement de la légalité : si tout acte contraire ou violant la loi doit être considéré comme dépourvu de valeur juridique.

 La supériorité de la constituions s’oppose à ce que l’organe investi d’une compétence en délègue l’exercice à un autre. On ne peut déléguer qu’un pouvoir dont on peut disposer, or les gouvernants n’ont pas un droit sur leur fonction, elle leur est confiée en considération des garanties particulières qu’offrent leur mode de nomination et leur statut. C’est pourquoi la pratique des décrets-lois, politiquement nécessaire, est condamnable juridiquement.

B- Les manifestations de la suprématie de la constitution

La classification hiérarchique des règles ou normes juridiques s’opère selon le critère :

• Organique ou formel qui fonde la classification des normes sur les organes qui les émettent et sur les formes de leur élaboration. Leur hiérarchie s’identifie à celle de leurs auteurs, c'est-à-dire les personnes juridiques et leurs organes qui créent les règles en respectant certaines formes et procédures.

Les règles et normes juridiques émanant des personnes privées, physiques ou morales, sont soumises aux règles établies par les personnes publiques.

Sauf les exceptions admises pour les actes les plus élevés de la puissance publique (La constitution, la loi, certains décrets et arrêtés réglementaires), les actes unilatéraux, actes émanant d’une seule personne, ne peuvent pas modifier les actes conventionnels, actes émanant de deux ou plusieurs volontés, auxquelles cette personne.

Les règles émanant d’un même organe ou d’organes différents peuvent être hiérarchisées entre elles selon le degré de complexité des formes de leur élaboration et de leur adoption. Ainsi la loi organique est supérieure à la loi ordinaire, la constitution est supérieure à la loi, la loi au règlement.

• Matériel qui permet de classer les normes juridiques d’après leur matière, leur contenu, leur objet. On distingue alors les règles générales et impersonnelles et les règles ou normes individuelles.

Les règles individuelles sont subordonnées aux règles générales émanant du même organe, d’organes supérieurs ou inférieurs. Toutefois, ce principe ne vaut que pour l’avenir puisque les règles juridiques ne peuvent pas, sauf exception, avoir d’effet rétroactif.

II- La sanction à la suprématie de la constitution ou le contrôle de la constitutionnalité des lois.

« A quoi sert de rédiger un texte destiné à poser des limites aux volontés des gouvernants si nulle procédure n’est prévue pour réprimer les violations de ce texte ».

A- Le contrôle par un organe politique

Le contrôle de la constitutionnalité des lois a été envisagé par les révolutionnaires français, mais son installation se heurtait à cette idée qu’il était impossible d’élever à côté du législateur souverain une autorité supérieure. L’idée n’en sera admise qu’avec la constitution du 4 octobre 1958 qui a crée le conseil constitutionnel.

B- Le contrôle par un organe juridictionnel

C’est la forme qui assure le plus de garanties car le juge par son statut est indépendant des autorités politiques. Le contrôle de la constitutionnalité des lois par un organe juridictionnel est exercé soit par voie d’action soit par voie d’exception.

1- Le contrôle par voie d’exception devant le juge de droit commun :

Le juge exerce le contrôle à l’occasion d’un litige, qui lui est soumis : le plaideur qui désire éviter l’application de la loi soulève l’exception d’inconstitutionnalité. Le juge ne peut donc se saisir d’office, il n’annule pas la loi mais la déclare seulement inapplicable en la cause.

Le contrôle de constitutionnalité est exercé par voie d’exception par tous les tribunaux, de n’importe quel rang. La Cour suprême statue en dernier ressort sur la constitutionnalité des lois dont les tribunaux inférieurs ont jugé.

2- Le contrôle par voie d’action devant un juge spécialisé :

Les particuliers et les autorités ont le droit dans un certain délai après la promulgation de la loi de saisir le juge compétent de l’inconstitutionnalité de la loi. Le juge peut alors prononcer l’annulation de la loi et sa décision vaut « Erga omnes », à l’égard de tous. La spécialisation du juge donne davantage de prestige à ses décisions. Le contrôle peut être confié à :

 Une juridiction suprême de l’ordre judiciaire : Suisse.

 Une juridiction située en dehors de l’ordonnancement judiciaire de droit commun : Italie, Allemagne fédérale.

Chapitre II : L’Etat

Historiquement, le terme « Etat » est relativement récent. Il n’est entré dans la terminologie politique qu’au 16ème siècle.

L’Etat est, aujourd’hui, une catégorie universelle et une notion complexe. A l’intérieur de ses frontières, il est le siège suprême du pouvoir. Il se forme à partir du moment où le pouvoir central réussit à prendre le pas sur les multiples féodalités qui existent, à une étape donnée de l’histoire d’un pays. A l’extérieur de son territoire, il joue également un rôle primordial, car la vie politique internationale est faite de relations entre les Etats.

Section 1- La notion d’Etat :

 Au point de vue sociologique : l’Etat est une espèce particulière de société politique résultant de fixation sur un territoire déterminé d’une collectivité humaine relativement homogène régie par un pouvoir institutionnalisé comportant le monopole de la contrainte organisée (de la force armée).

 Au point de vue juridique : personne morale titulaire de souveraineté.

 Dans un sens plus étroit et concret : ensemble des organes politiques, des gouvernants par opposition aux gouvernés.

 Selon la conception marxiste : l’Etat est un appareil d’oppression au service de la classe dominante ; instrument de la bourgeoisie en vue de l’exploitation de prolétariat

En fait si l’Etat est, avant tout, une idée, ses éléments constitutifs sont d’ordre, aussi bien juridique, sociologique que politique.

I- L’idée d’Etat :

Georges Burdeau insiste sur le caractère fictif de cette institution : « Si personne n’a jamais vu l’Etat, qui pourrait nier cependant qu’il soit une réalité ». « Les hommes ont inventé l’Etat pour ne pas obéir aux hommes ».

Il s’apprécie également de manière différente, selon qu’on se place du point de vue du droit interne de chacun des Etats ou du point de vue du droit international public.

A- L’Etat en droit interne

En droit interne, l’Etat est envisagé comme une personne morale de droit public. Il est, de ce fait, indépendant de la somme de gouvernants et des gouvernés, soumis à son autorité, et dispose du pouvoir de créer le droit.

1- L’Etat, personne morale de droit public

Il est nécessaire d’envisager d’abord la notion de personnalité morale, pour ensuite, analyser ses implications sur l’institution étatique.

a- La notion de personnalité morale :

La personnalité morale est une construction juridique qui consiste à considérer certains groupements comme des personnes juridiques ou sujets de droit, distincts des membres qui les composent et titulaires de droits et d’obligations.

La personnalité morale est une notion dont la détermination du contenu et l’intérêt juridique est d’autant nécessaire qu’elle se retrouve, aussi bien en droit privé qu’en droit public.

La personne morale est formée d’hommes qui ont un lien commun constitué par l’existence d’un intérêt collectif, qui poursuivent un but et qui disposent d’une organisation (organes de direction et de gestion) à même de leur assurer la participation à la vie juridique.

L’attribution de la personnalité morale exige l’intervention de l’autorité publique, législative ou réglementaire. Celle-ci peut la conférer à une catégorie de groupements ou à un groupement déterminé.

« Le pouvoir est institutionnalisé en ce sens qu’il est transféré de la personne des gouvernants qui n’en ont plus que l’exercice, à l’Etat qui en devient désormais le seul propriétaire ».

b- Les conséquences de la notion de personnalité morale sur l’institution étatique

Elle lui fait disposer de ressources propres, notamment budgétaires.

Elle affirme son unité et établit le principe d’une action concertée entre les multiples organes (gouvernement et parlement, exécutif et législatif) chargés de faire rayonner son influence.

De même, elle marque la volonté d’humaniser les relations complexes, hiérarchisées et centralisées qui se tissent à l’intérieur de cette organisation et fondent ses rapports avec son environnement.

Elle implique la soumission de l’Etat qui est subordonné aux règles de droit.

2- L’Etat et le droit :

Pour les positivistes, il ne saurait exister d’antagonisme entre l’Etat et le droit, le droit étant la création de l’Etat. Cette thèse a été critiquée par les juristes qui lui opposent l’existence du droit dit naturel, objectif ou rationnel ; droit antérieur et supérieur à l’Etat. Entre le droit naturel et l’Etat, des antagonismes peuvent surgir.

Le droit ressort du domaine supérieur des idées, l’Etat de celui des faits puisqu’il consiste dans l’aménagement de la puissance matérielle. L’Etat est subordonné au droit qui est la norme de référence. Mais cette subordination est accidentelle car elle dépend de la dualité des organes de l’Etat.

Pour les marxistes l’Etat est comme le produit de la classe économiquement dominante. Il est un moyen de la répression qu’elle mène par le biais de l’Etat. C’est pourquoi Marx condamne droit et Etat, moyens d’asservissement des individus, placés, de par leur condition économique, dans une situation de dépendance.

Libéral ou autoritaire, l’Etat est le créateur du droit. L’Etat libéral est soumis, comme les gouvernés, au droit qu’il produit. Celui-ci limite ses pouvoirs et met à sa charge des obligations envers les citoyens, dont le respect et l’accomplissement sont susceptibles, le cas échéant, d’être sanctionnés par les juridictions.

A l’opposé l’Etat totalitaire, aristocratique ou populaire, n’est pas soumis au droit qu’il produit. Au contraire, le droit, les juridictions et les citoyens sont soumis à son pouvoir. Nul ne peut exiger de droits à son encontre.

B- L’Etat en droit international public

A l’intérieur de son territoire, l’Etat est souverain en ce sens qu’il est la collectivité suprême disposant de la plénitude du pouvoir politique, sujette à des limitations imposées par « la nécessité d’établir une certaine éthique dans les relations internationales ».

1- L’Etat souverain en droit international classique

En droit international, la souveraineté étatique comporte de multiples implications :

 1ère implication : L’Etat est le principal acteur de droit international, il apparaît seul sur la scène internationale ; il est seul habilité à représenter ses habitants.

 2ème implication : Les Etats sont juridiquement égaux. Cette égalité résulte de la formation abstraite de la règle de droit international qui ignore les éléments de distinction tenant à la force ou la grandeur physique des Etats.

 3ème implication : La théorie de la souveraineté exige d’un Etat de ne pas intervenir dans les affaires des autres Etats, de respecter leurs territoires et leurs compétences exclusives.

 4ème implication : Chaque Etat est soumis aux règles de droit international public. Cela étant, celles-ci ne s’appliquent aux Etats que dans la mesure où ils acceptent de s’y soumettre.

2- Les limites à la souveraineté internationale de l’Etat

Les restrictions à la souveraineté étatique sont d’ordre juridique et politique.

 Les limites d’ordre juridique sont imposées par le droit international général. Il s’agit des restrictions prévues par l’article 2 de la charte des Nations Unies; les restrictions imposées par la nécessité des relations diplomatiques, les restrictions relatives au traitement des étrangers et à la protection de leurs biens, les restrictions relatives à la haute mer ; et enfin les restrictions en matière de désarmement pour instaurer une certaine sécurité.

 Les limites d’ordre politique, on peut citer le droit d’intervention humanitaire au profit des Etats (notamment par les ONG) ; l’institution de zones d’exclusion aériennes à l’intérieur des frontières étatiques de l’Etat ; l’atteinte au droit des peuples à disposer d’eux-mêmes à travers un droit de regard indirect sur le système socio-économique et la vérification du respect des droits de l’homme ; l’injonction à un Etat souverain de livrer certains de ses ressortissants à la justice d’un autre Etat contrairement aux règles du droit international général ; les restrictions à la souveraineté des Etats liées à la politique d’ajustement structurel menée par le Fonds Monétaire International…etc.

 Un nouvel ordre mondial reposant sur « le souci d’instaurer une police internationale, une sorte d’ordre public international qui empêcherait les fauteurs de trouble de mal faire pourrait être réducteur de la souveraineté étatique.

II-Les éléments constitutifs de l’Etat :

Pour que l’Etat apparaisse, en droit interne comme en droit international, trois éléments sont suffisants, mais nécessaires : un territoire, une population et un pouvoir politique organisé.

A- Le territoire :

L’Etat ne peut exister sans territoire, celui-ci étant nécessaire à l’exercice efficace de l’autorité publique. L’idée de territoire et donc de frontières date du 16e siècle et coïncide avec la naissance du concept d’Etat.

Le territoire joue un rôle irremplaçable dans l’exercice de la fonction politique :

 Le territoire est un facteur d’unité et de cohésion du groupe social qui y voit un patrimoine collectif et non la propriété des chefs constituant un élément de conditionnement spirituel de la collectivité. « A quoi sert que le territoire soit national si les cœurs sont apatrides ».

 Le territoire est une condition d’indépendance d’un pouvoir politique, maître dans son domaine délimité. Il est, juridiquement, le cadre de sa compétence : ceux qui y vivent sont subordonnés à la réglementation qu’il pose. A l’inverse, les autorités ne peuvent exercer leur pouvoir en dehors des frontières de l’Etat.

 Le territoire est un moyen d’action de l’Etat sur la direction des activités du groupe. Il est également un moyen d’exercice de l’autorité sur les individus, car qui tient le sol tient les hommes qui vivent.

Le droit de l’Etat sur son territoire (sur le sol, la mer territoriale et sur la couche atmosphérique située au-dessus du sol) est un droit réel institutionnel.

B- La population :

L’Etat ne peut exister sans population. Les liens qui unissent les membres de celle-ci, le but qu’ils s’agissent ainsi que les sentiments qu’ils éprouvent à l’égard de leurs dirigeants, en font une nation.

1- Le concept de nation

Deux éléments contribuent à la définition du concept de nation : la solidarité sociale et le but social.

 La solidarité sociale :

La nation se détermine par la race, la langue, la religion, le passé commun de l’habitat, mais elle repose davantage sur « le sentiment d’une solidarité qui unit des individus dans leur volonté de vivre ensemble ».

Cette solidarité sociale se manifeste par le patriotisme des membres de la communauté où dans la majorité des cas les liens de sang ou de sentiment soient sacrifiés pour la partie.

 Le but social : La solidarité se fonde sur le passé commun pour former une représentation de l’avenir commun « la nation c’est continuer à être ce que l’on a été ». La nation est le support indispensable de l’Etat. Lorsque la communauté nationale est suffisamment solide, le pouvoir peut se détacher du chef pour s’incarner dans l’Etat, titulaire du pouvoir abstrait.

2- Le problème national dans les Etats nouveaux

Dans les Etats nouveaux, c’est l’Etat qui doit faire la nation. Or, comme l’Etat ne peut naître que d’un effort national, le drame politique s’enferme dans un cercle vicieux. Dans ces pays, faute de conscience politique des groupes, divisés par les rivalités tribales, les dirigeants se basent sur leur prestige personnel et la confiance de leurs fidèles pour créer les conditions indispensables à l’établissement du pouvoir étatique (Etat Katangais » à l’intérieur du Congo ex-belge, celui du Biafra au sein du Nigeria).

C- Un pouvoir politique organisé

Dans l’Etat, l’organisation du pouvoir suppose son institutionnalisation et sa légitimité. La légitimité est « la qualité que présente un pouvoir d’être conforme à l’image du pouvoir qui est jugée valable dans la société considérée ».

1- L’institutionnalisation du pouvoir

L’institutionnalisation du pouvoir signifie « qu’il est transféré de la personne des gouvernants qui n’en ont plus que l’exercice, à l’Etat qui en devient désormais le propriétaire ».

Dans les tribus archaïques, le pouvoir était incarné dans un homme, le plus fort, le plus sage ou le plus habile. Mais le pouvoir individualisé présente une absence de continuité (le pouvoir disparaît avec son titulaire) et un défaut de légitimité (le titulaire du pouvoir peut l’utiliser arbitrairement).

Cette situation était préjudiciable pour les gouvernants (instabilité) et pour les gouvernés (victimes des lattes pour le commandement). La conscience politique de ces derniers étant devenue exigeante, sous la pression de l’évolution, réclamait un pouvoir qui puisse survivre à ses titulaires.

Ainsi, ils ont inventé l’Etat, titulaire abstrait et permanent dont les gouvernants ne sont que les agents passagers. L’Etat est une explication, une justification et une utilisation du phénomène social qu’est le pouvoir.

2- La légitimité du pouvoir

L’autorité des gouvernants ne peut se fonder sur la force, et le pouvoir doit être légitime selon que le pouvoir est:

 traditionnel (gouvernement du prince).

 Charismatique (gouvernement du chef qualifié par son prestige).

 rationnel (gouvernement d’autorités investies par la loi).

Dans les trois cas, la légitimité est l’expression d’une qualification : l’autorité apparaît qualifiée pour l’exercice de la fonction gouvernementale. On admet aujourd’hui que le critère de cette qualité consiste dans la convergence des aspirations du groupe et des objectifs du pouvoir.

Section II- Les formes de l’Etat

La forme de l’Etat vise la consistance du pouvoir dont l’Etat est le titulaire, la forme du gouvernement est déterminée par la manière dont sont désignés les agents d’exercice de ce pouvoir et par la façon dont il est mis en œuvre. La forme d’Etat peut-être envisagée du point de vue politique (Etat libéral, Etat socialiste, Etat communautaire, …etc.) et juridique (dépend de sa structure : l’Etat peut ainsi être unitaire ou composé).

I- La forme politique de l’Etat

Politiquement, la forme de l’Etat est illustrée par son régime politique, c'est-à-dire par la manière dont il est gouverné.

A- L’Etat totalitaire

L’Etat totalitaire donne la primauté à la société sur l’individu qui lui est totalement assujetti. Il repose sur un parti-unique et n’admet aucune opposition organisée.

 Le parti unique dirigé par le dictateur, monopolise l’activité politique. Il est animé d’une idéologie à laquelle il confère une autorité absolue et qui, par suite, devient la réalité officielle de l’Etat qui monopolise les moyens de force et de persuasion.

 La terreur par l’application centralisée, méthodique de la violence non prévisible (non prévisible pour les victimes de la terreur, mais également pour les couches supérieures, et même pour ceux qui manipulaient la terreur), non seulement dans un état d’urgence, mais même dans une situation normale ».

 L’isolement de l’individu est réalisé par la destruction des anciennes structures (famille, Eglise, corps intermédiaires) et par la mobilisation de la population, dès l’enfance, au sein du parti et de ses organisations satellites qui quadrillent l’ensemble de la vie sociale et professionnelle.

 Le totalitarisme, peut revêtir la forme de totalitarisme populaire ou absolu (U.R.S.S. stalinienne et Chine populaire), dans lequel le pouvoir et le peuple se confondent, ou un totalitarisme aristocratique dans lequel les rênes de l’Etat sont entre les mains d’une minorité qui se présente comme une élite.

B- L’Etat libéral

Le libéralisme est une doctrine économique dont les fondements sont le marché, l’initiative privée et la libre concurrence sur la base de la liberté reconnue et garantie et la limitation des gouvernants, le libéralisme politique présente de nombreux points communs avec l’idéal démocratique.

1- L’aménagement de la liberté :

Les libertés civiles comprennent « la sureté », c'est-à-dire la protection contre les arrestations arbitraires, l’inviolabilité du domicile, la liberté de correspondance, la liberté d’aller et de venir, la liberté familiales (droit de droit d’éduquer librement ses enfants, etc.).

Les libertés publiques comprennent la liberté de la presse et des autres moyens d’expression (livres, Radio, Télévision), la liberté des spectacles, la liberté de réunion, de manifestation et d’association.

2- La limitation des gouvernants :

 Les institutions libérales limitent les gouvernants grâce au système représentatif et à la séparation des pouvoirs. D’une part, les élections obligent les gouvernants à tenir compte de la volonté des citoyens qui les ont élus et qui peuvent ne pas les réélire, et la séparation des pouvoirs limite la liberté d’action du gouvernement par l’intervention du parlement et celle du parlement par l’intervention du gouvernement. Le libéralisme politique institue la diversité d’opinions qui s’oppose au dogmatisme idéologique considérant une seule opinion comme la vérité absolue. Le libéralisme politique limite enfin l’idée qu’on se fait de la sagesse et de l’infaillibilité des gouvernants.

Par la séparation du pouvoir politique et du pouvoir économique, le libéralisme rejoint d’idéal démocratique.

3- Libéralisme et démocratie libérale

De la jonction du libéralisme politique et économique est née la démocratie libérale Elle exprime le mode de désignation des gouvernants, le fondement de légitimité de leur pouvoir.

Il en résulte en premier lieu la prééminence de la politique sur l’économique. Il en résulte en second lieu le dessaisissement des institutions publiques, Etat et collectivités décentralisées, des activités économiques. Le libéralisme politique et le libéralisme économique sont indissociables, ils convergent tous les deux vers la démocratie libérale.

C- L’Etat dans les pays du tiers monde

Dans la grande majorité des Etats du tiers monde, l’essentiel du pouvoir est exercé par l’exécutif qui instaure un pouvoir fort.

Du point de vue juridique, on distingue les régimes de droit qui fonctionnent sur la base d’une constitution et les régimes de fait qui n’ont pas officiellement de constitution. Cette distinction se recoupe avec celle que fait la science politique entre les régimes civils et les régimes militaires.

1- Les régimes de droit ou régimes civils :

Ces régimes consacrent l’autorité excessive du chef de l’Etat. Le présidentialisme adopté dans les pays d’Amérique latine, d’Afrique et d’Asie, conduit à une véritable dictature au profit du président.

2- Les régimes de fait ou régimes militaires :

Ils reposent sur les deux principes de l’unité (implication de la plus grande partie de l’armée) et de la hiérarchie (confier le pouvoir au chef).

Le chef est entouré d’une junte ; organisme composé, au minimum des 3 chefs d’Etat-major : armée de terre, aviation et marine. Dans les Etats ou seule compte l’armée de terre la junte, composée d’une demi-douzaine de généraux ou d’officiers supérieurs, exerce les pouvoirs constituant, législatif et exécutif.

II- Les formes juridiques de l’Etat

Du point de vue juridique, la classification des formes d’Etat procède de la structure interne du pouvoir, selon qu’il a un titulaire unique (Etat unitaire) ou qu’il se rattache à des centres multiples de puissance (Etat composé).

A- L’Etat unitaire

« L’Etat unitaire est celui qui ne possède qu’un seul centre d’impulsion politique et gouvernementale. Le pouvoir politique, dans la totalité de ses attributs et de ses fonctions y relève d’un titulaire unique qui est la personne juridique Etat. L’Etat unitaire n’exclut pas une certaine décentralisation des collectivités locales qui leur confère une autonomie contrôlée par le pouvoir central.

B- Les Etats composés

1- La confédération d’Etats

La confédération d’Etats est un groupement de caractère international, car les Etats membres conservent leur indépendance. S’il existe une autorité centrale (par exemple l’ancienne Diète de la confédération germanique), ces décisions doivent être prises à l’unanimité. La confédération d’Etat n’existe plus aujourd’hui.

2- L’Etat fédéral

L’Etat fédéral est une association d’Etats soumis pour partie à un pouvoir unique et pour partie conservant leur indépendance. Cette délicate conciliation est accomplie par le jeu de deux principes :

 Le principe de la participation : consiste dans la collaboration des Etats associées à l’élaboration des décisions applicables à l’union toute entière ; et ce par leur participation aux institutions communes, dans lesquelles ils ont voix délibérative.

 Le principe de l’autonomie : consiste en ce que les Etats associés conservent chacun une certaine indépendance dans la gestion de ses affaires. Ils disposent de l’autonomie gouvernementale qui se traduit par le fait qu’ils ont leur législation, leur gouvernement et leur système juridictionnel propres.

Section III- Les fonctions de l’Etat

Le rôle de l’Etat est de sauvegarder le bien commun c'est-à-dire, de veiller sur les intérêts matériels et moraux de sa population, à l’intérieur et l’extérieur de son territoire. Pour le remplir, il assure trois fonctions : politique, juridique et sociologique tout en se limitant à ne pas s’immiscer dans les domaines réservés à la liberté, individuelle ou collective, des citoyens telles les activités familiales, religieuses, professionnelles, culturelles, etc.…

I- Les fonctions politiques de l’Etat

Pendant une période d’environ deux siècles d’évolution, l’Etat est passé par plusieurs étapes. On distingue trois conceptions :

A- « L’Etat gendarme »

Tout le long du 19° siècle et jusqu’à la veille de la première guerre mondiale, l’Etat n’intervenait que si son action était indispensable pour assurer un minimum de règles de la vie sociale, limitant son rôle au maintien de l’ordre à l’intérieur par la sauvegarde de l’ordre public et à l’extérieur par la défense du territoire. A cet effet, il disposait de l’armée, de la police, de la justice, du pouvoir législatif et assumait les responsabilités de la politique étrangère et la diplomatie.

B- « L’Etat providence »

Depuis la première guerre mondiale, les interventions de l’Etat se sont particulièrement accentuées surtout dans la vie sociale, trois raisons sont avancées :

 Les nécessités et les conséquences de la guerre sur les populations civiles ;

 La propagation des idées socialistes ;

 Les bouleversements économiques et sociaux consécutifs à la guerre.

C- L’Etat directeur

Depuis la fin de la seconde guerre mondiale, les Etats dans les sociétés occidentales, dirigent les économies de leurs pays, en contrôlant directement par leurs budgets ou par ceux de toutes les personnes publiques, autour de la moitié du revenu national et des dépenses nationales.

D-L’Etat fonctionnel

A partir du début des années soixante les sociétés industrielles ont connu une véritable mutation, tant quant à la nature des régimes que quant à l’objet même de la politique. L’Etat agit au développement en compensant les nuisances, physiques et morales, que celui-ci provoque d’une part, les progrès réalisés par les techniques de production laissent entrevoir la substitution d’une économie de la rareté.

D’autre part, la relative élévation du niveau de vie conjuguée avec l’effet uniformisant des mass média tend à faire disparaître les antagonismes sociaux où le principe moteur est la croissance économique.

Dans cette perspective, l’objet de la politique n’est plus la lutte pour la conquête du pouvoir, mais la mise en œuvre de celui-ci conformément aux impératifs du développement (aide pour les personnes du troisième âge, mesures en faveur des mères célibataires, égalité des salaires, protection du petit commerce, de l’artisanat, de petites exploitations agricoles).

Le rôle de l’Etat est alors, non plus de créer une société nouvelle, mais d’assurer le développement de celle qui existe. C’est en ce sens que l’Etat peut-être qualifié de fonctionnel, car il tire sa légitimité.

II- Les fonctions juridiques de l’Etat

Nées avec l’époque libérale et a accompagné la séparation des pouvoirs, on les distingue selon leurs caractères juridiques.

A- La fonction législative :

La fonction législative consiste, à établir les lois, c'est-à-dire les dispositions générales et impersonnelles. Confier la totalité de la fonction législative à un même organe (parlement) serait à la fois trop puissant et paralysé par l’économie de la tâche.

La fonction législative doit être partagée entre parlement et gouvernement. Elle ne doit plus se définir uniquement par le critère organique, mais également par le critère matériel, c'est-à-dire selon la nature du contenu des normes émises.

B- La fonction exécutive :

La fonction exécutive consiste à administrer les pays et à exécuter les lois, dispositions générales et impersonnelles au moyen d’actes juridique individuels, organiquement, elle est confiée au gouvernement chargé d’appliquer les décisions du parlement.

Certains auteurs, comme Maurice Duverger, soutiennent que le gouvernement exerce quatre pouvoirs : d’un pouvoir d’exécution, d’un pouvoir de consultation (recueillir des avis de certaines personnes dans différents domaines), d’un pouvoir de contrôle (observer la régularité et l’opportunité d’une loi) et d’un pouvoir de décision (prendre des décisions juridiques génératrices de règles de droit).

C- La fonction juridictionnelle

L’exercice de la fonction juridictionnelle consiste à prendre des mesures individuelles en vue de trancher les litiges.

1- Le pouvoir d’interprétation

Souvent, les textes sont obscurs, ambigus ou lacunaires. Devant toujours « dire le droit », les juges ne peuvent pas s’abriter dernière les caractères que présentent les règles juridiques pour refuser de juger. Aussi sont-ils amenés à préciser leur sens ou à combler leurs lacunes en s’inspirant des traditions, des travaux préparatoires et des principes généraux du droit.

2- Le pouvoir de décision exécutoire

Les tribunaux disent et appliquent le droit. Leurs jugements sont obligatoires et exécutoires, et que les pouvoirs publics doivent les exécuter, le cas échéant par la force.

3- L’autorité de la chose jugée

Les jugements définitivement rendus par les tribunaux ont « autorité de la chose jugée ». Autrement dit, une fois les voies de recours épuisées, nul ne peut plus les modifier ou les remettre en cause, sauf dans le cas du recours en révision.