mardi 18 septembre 2018

Cours de Droit Constitutionnel pdf

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Cours de Droit Constitutionnel





Cours de Droit Constitutionnel

Le Droit Constitutionnel fait partie de la branche du droit public.
Mais qu’est-ce que le droit ?
Il peut être considéré comme un ensemble de règles de conduite socialement édictées et sanctionnées qui s’imposent à l’ensemble de la société.
Qu’est-ce que le Droit Public ?
Il s’oppose au Droit Privé. En effet le Droit Privé régit les relations entre les entreprises, entre les particuliers, alors que le Droit Public règle le fonctionnement de toutes les institutions, constitue l’ensemble des règles régissant les relations entre les administrations ou entre les administrations et les administrés.
C’est au temps de l’empire romain que l’on voit apparaître la première définition et le premier exemple de ce que l’on appelle aujourd’hui le droit public. Le Droit romain est le premier qui systématise les différentes branches du droit : le Droit Public se rapporte au droit commun, ils distinguent le Droit Public du Droit Privé et du Droit des Gens qui s’applique aux nations (les règles qui font fonctionner les relations entre Etats) et également du Droit Naturel (il s’applique à tous les être vivants)
Qu’est-ce que le Droit Constitutionnel ?
L’expression de Droit Constitutionnel est apparue en France une quinzaine d’années avant la Révolution. On peut considérer qu’elle désigne un droit ou une faculté qui appartient à une personne ou à une collectivité en vertu de la constitution (l’ensemble des règles de droit et l’ensemble des règles juridique qui se rattachent à la constitution d’un Etat et sont également destinées à encadrer le jeu des acteurs politique dans le sens étymologique de polis, en grec, la cité)
Les organes de l’Etat, c’est-à-dire le Président de la République, le Gouvernement et les Citoyens ont un pouvoir qui est dicté par la constitution mais se trouve aussi limité par elle. Ce n’est qu’à partir de 1971 que le citoyen acquière une place importante dans la société aux côtés des autres organes étatiques. En effet, auparavant le citoyen était uniquement sollicité pour les suffrages et avait des droits de part la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen et grâce au Préambule de 1946 (qui n’a qu’une valeur de recommandation). A partir de 1971, le Conseil Constitutionnel déclare toute l’importance de ces textes, affirmant par la même occasion la place prépondérante du citoyen.



Le Droit Constitutionnel a pour origine l’institutionnalisation de la vie politique. Le pouvoir politique est un phénomène inérant à la vie sociale, une organisation qui gère les relations entre les différents éléments de la société. Il s’agit de plus d’un certain type de pouvoir qui assure la sécurité des membres de l’Etat. Cela rejoint la conception du Contrat Social développée aux XVIIème et XVIIIème siècles par Rousseau, Hobbes et Locke. Cette théorie explique dans quelle mesure l’Homme en est venu à sortir de l’Etat de Nature pour confier une partie de sa liberté à l’Etat Souverain en échange de sa protection, de sa sécurité, tout en étant soumis à un certain nombre de règles visant à conserver la paix entre les citoyens, que l’Homme ne soit plus « un loup pour l’Homme » comme le dit Hobbes dans le Léviathan. Cette sécurité qu’offrait l’Etat a pris des formes différentes suivant les époques. Le pouvoir politique reste néanmoins consubstantiel à toute société.
L’institutionnalisation signifie que les Etats ont mis en place des structures et des mécanismes visant à organiser l’exercice de ce pouvoir. Ainsi le pouvoir politique s’incarne dans l’Etat et la forme étatique est la forme universelle que revêt le pouvoir politique dans la cité. En outre, cet Etat, en tant que forme organisée du pouvoir politique dispose d’un certain nombre de caractéristiques qu’il est le seul à détenir : la population, le territoire, le pouvoir de contraindre, et la souveraineté.

PARTIE I : Théorie générale du Droit Constitutionnel
TITRE 1 : L’Etat
La notion d’Etat a toujours suscité d’assez fortes réaction quant à son emprise sur la société. C’est pour cela que chaque Etat connaît des crises et que chacun se demande quelle est sa place, s’il ne se désengage pas de plus en plus, et s’il ne devrait pas intervenir de manière plus significative dans la société.
« L’Etat est le plus froid des monstres froids » Nietzsche
« Une organisation de la classe possédante pour la protéger de la classe non possédante » Engels
De plus si la constitution concerne un Etat, que penser de la Constitution Européenne ? Un ensemble d’Etat ce n’est pas un Etat au sens strict du terme.
Il conviendrait de s’interroger sur les différentes formes que l’Etat peut revêtir.
Chapitre 1 : La Notion d’Etat
On peut définir l’Etat comme un Etat Providence, un Etat Gendarme, un Etat Police, un Etat de Droit, …
La complexité de la notion d’Etat vient du fait qu’il est tout à la fois une idée, une notion, un fait, une abstraction mais aussi et avant tout une organisation.
Approche sociologique : « L’Etat est une institution qui, sur un territoire déterminé, revendique avec succès pour son propre compte, le monopole de la violence physique légitime » Max Weber
L’Etat repose donc sur la reconnaissance du caractère légitime de ce monopole, une relation d’obéissance où les dominés se soumettent à l’autorité de ceux qui dominent.
Section 1 : Eléments constitutifs
A)   La Population
Il ne peut pas y avoir d’Etat sans population. Il s’agit de l’élément humain qui constitue l’Etat. On peut qualifier la population de différentes façon, selon différentes catégories juridiques. La plus logique serait la nation.
Mais y a-t-il une coïncidence entre l’Etat et la nation ?
Il n’en existe pas de définition universelle. Sociologiquement c’est une société culturelle formée d’individus qui ne se connaissent pas et ne sont pas reliés ni par la parenté ni par une initiation spécifique (propre aux sociétés traditionnelles)
« la Nation est un ensemble d’Hommes concourant à former un Etat et qui en sont la substance humaine » Carré de Malberg
Pour en avoir une conception objective, la Nation se caractérise par un groupement humain dans lequel les individus sont reliés les uns aux autres par la langue, la religion, la culture, etc. Ou pour en avoir une conception plus subjective, elle prend en compte la volonté des personnes qui constituent ce groupement humain de vivre ensembles par le biais d’une histoire commune et le désir de construire un futur commun.
La coïncidence entre l’Etat et la Nation est difficile à discerner puisqu’il existe de nombreux peuples qui apparemment constituent une même nation, qui sont écartelés entre différents Etats. Ainsi il n’y a parfois pas de coïncidence entre l’Etat et la Nation comme le montre les exemples de l’ex-Yougoslavie, de l’Afrique redessinée après la décolonisation sans prendre en compte les différentes ethnies, du partage de l’Allemagne en deux Etats distincts, ou même de la France avec le problème du nationalisme Corse. Dans cette perspective d’absence de coïncidence entre les deux, on peut considérer que l’Etat-Nation subit une double tension : tout d’abord une tension interne qui réclame l’affirmation des particularismes régionaux, et ensuite une tension externe due à la mondialisation qui remet en cause la souveraineté de l’Etat.
La population qui vit sur un territoire peut appartenir à la Nation ou lui être étrangère. Ainsi la Nationalité est un lien qui uni une personne à son Etat et les règles de son attribution sont déterminées par l’Etat en question. Dans une perspective de construction européenne, il y a une tentative de limiter cette différenciation, et un principe de non discrimination entre les populations des Etats membres de l’Union Européenne.
Au-delà de la nationalité on trouve la citoyenneté qui peut être définie comme le lien politique qui uni la nation, la population d’un Etat, à celui-ci. Elle permet l’exercice de droits civiques et politiques.
B)    Le Territoire
Il s’agit de l’assise physique de l’Etat qui prend en compte le territoire terrestre, le territoire maritime et le territoire aérien. C’est l’une des particularités de l’Etat qui font qu’il est en droit d’exercer son pouvoir, sa souveraineté ; on peut donc le considérer comme un élément objectif et essentiel de la constitution de l’Etat. Néanmoins certains territoire du monde ne font l’objet d’aucune attribution étatique comme l’antarctique.
C’est une zone qui est en principe stable, continue et délimité. Pourtant le territoire l’Etat peut connaître des mutations comme durant la guerre de sécession aux Etats-Unis ou, plus proche de nous, comme la Yougoslavie, la Tchécoslovaquie, l’ex-URSS. A travers la notion de territoire s’exprime celle de la souveraineté. Cette notion est elle aussi amenée à évoluer avec la Construction Européenne qui contribue à l’effacement des frontières entres les pays membres par la création d’un marché intérieur (le contrôle des Etats membres sur les marchandises se trouve limité lui aussi)
C)    Le pouvoir de contraindre ou le « monopole de la violence légitime »
L’Etat à le pouvoir de fixer des règles de comportement et d’en imposer le respect. Il dispose pour cela d’un appareil organisé- la force publique -qui lui permet de faire suivre ses décisions par toute la population, sur l’ensemble du territoire. Ainsi c’est bien un monopole de l’Etat de pouvoir exiger par la force le respect des règles imposées grâce à la police, à la gendarmerie et à l’armée puisqu’il est interdit de se faire justice soi-même. Il s’agit d’un pouvoir régalien au même titre que celui de pouvoir battre sa monnaie. En ce qui concerne la France, c’est un Etat de Droit ce qui suppose qu’elle à un recours à la force limité par les droit du citoyen mais aussi par des règles supranationales ; son pouvoir politique ne peut pas se muer en un pouvoir arbitraire. Ce sont des règles fixées par l’Etat lui-même et auquel il consent à se plier.
On peut donc en déduire qu’un Etat qui voit cet élément essentiel lui échapper se trouve fragilisé puisque un Etat n’est pas viable à long terme sans cette légitimité ; c’est l’une des conditions sine qua non de la paix civile.
Il existe différents types de légitimités que Max Weber a ordonnées en fonction de types idéaux que l’on ne rencontre pas à l’Etat pur dans les faits. Cette grille de lecture nous permet d’identifier et de reconnaître les différents pouvoirs. Pour lui il existe quatre l légitimité
-    la légitimité traditionnelle ou théocratique : le titulaire du pouvoir est désigné par une règle coutumière. L’obéissance due par les gouverné s’adresse à une personne sélectionnée par la tradition et suscite le respect des pairs.



-    La légitimité charismatique repose sur la possession par un chef de qualités qui lui confèrent un ascendant sur les autres et qui le font apparaître comme un être hors du commun. Le fondement de cette autorité n’est plus la coutume mais l’émotion, la croyance partagée et les qualités exceptionnelles du chef. Cette légitimité va susciter des disciples ou des partisans.
-    La légitimité légale ou rationnelle. Il ne s’agit plus de croyance mais ici le pouvoir du chef repose sur des règles abstraites et impersonnelles qui s’appliquent par l’intermédiaire d’institutions et d’organes (la constitution détermine le pouvoir du chef de l’Etat)
-    La légitimité démocratique. Le consentement du peuple est la source légitime du pouvoir souverain (dans ce cas c’est le peuple qui devient souverain). Dans une démocratie on applique le principe suivant : « le gouvernement du peuple par le peuple et pour le peuple » article 3 de la constitution de 1958 : la souveraineté nationale appartient au peuple.
Remarque : cette grille de lecture n’est pas fermée et stricte puisqu’on peut retrouver chez un même Homme politique plusieurs de ces légitimité.
Dans notre système, la légitimité démocratique coexiste avec d’autres principes d’essence libérale : l’Etat de Droit et le Droit fondamentale. Le principe démocratique assure la légitimité du pouvoir et la paix démocratique. Mais cette légitimité démocratique ne garantie pas la liberté face au pouvoir puisque sa fonction n’est pas de limiter ce pouvoir mais de le fonder. C’est le rôle de ces deux principes de s’attacher à fixer les limites à la puissance de l’Etat.
Les droits fondamentaux sont les Droits de l’Homme, les reconnaître c’est reconnaître la justiciabilité de ces droits (le pouvoir de les faire invoquer et protéger). Dans une démocratie il faut cette justiciabilité pour constituer un véritable Etat de Droit.
L’Etat de Droit est un concept issu de la philosophie allemande : l’Etat doit s’accomplir dans et par le Droit, et le Droit doit s’accomplir dans et par l’Etat. C’est un système dans le quel les structures étatiques  vont mettre en place un droit auquel l’Etat lui-même accepte de se plier. Ce qui montre que nous sommes dans un Etat de Droit, c’est que les institutions sont réglementées par la constitution, qu’il y a la primauté de la loi (on ne passe que par la loi pour faire fonctionner le gouvernement), la séparation des pouvoir qui constitue un élément essentiel de l’Etat de Droit (sinon l’Etat est fragilisé et l’unité des pouvoir laisse une place grande ouverte à l’arbitraire)
D)    La souveraineté
Seul l’Etat possède la souveraineté. Avoir la souveraineté veut dire que l’Etat ne reconnaît aucun pouvoir concurrent ou supérieur. La notion de souveraineté a été inventée par Jean Bodin au XVIème s ; selon lui il y a deux types de souveraineté : la souveraineté interne et la souveraineté externe.
La souveraineté interne est l’expression non subordonnée du pouvoir de l’Etat sur le territoire ; c’est-à-dire que sa volonté prédomine celle des individus et des groupes. Son pouvoir est illimité et originaire (il ne tient son pouvoir que de lui-même) : on dit à cet égard qu’il a la compétence de ses compétence, et c’est le seul qui ait cet attribut. Pourtant l’Etat se trouve limité par des conventions internationales de tout ordre ; malgré cela il reste souverain puisqu’il signe des traités et manifeste donc sa liberté et qu’il a la compétence de ses compétences. Contrairement à l’Etat, l’Union Européenne n’a qu’une compétence d’attribution (un transfert important de compétences), des pouvoirs qui ont été légués par les pays membres qui restent souverains même si leur souveraineté se trouve réduite par l’Union Européenne. L’Etat qui affirme sa souveraineté doit appliquer l’Etat de Droit et protéger les Droits Fondamentaux des citoyens.
La souveraineté externe signifie que l’Etat n’est soumis sur la scène internationale à aucune obligation qu’il n’ait librement consentie. D’un point de vue judiciaire les Etats sont égaux. En droit international il y a un principe qui remet en question le caractère absolu de la souveraineté des Etats : le parta sunt servanta. On assiste à une érosion des attributs de cette souveraineté. Assurer sa défense est par exemple l’un des attributs principaux d’un Etat, or après la seconde guerre mondiale on voit apparaître des alliances militaires telles que l’OTAN qui restreignent la liberté des Etats. Il existe aussi une souveraineté Economique qui se trouve altérée notamment en ce qui concerne les PMA, PVD qui ont besoin du FMI pour assurer la subsistance de leurs pays. Dans ce domaine d’aide aux autres pays il existe le devoir d’ingérence qui admet que d’autres Etats ou Organisations internationales interviennent dans un Etat quand sont en jeu des valeurs et des principes humains importants.
La signature et la ratification de différents traités par les européens ont conduit l’attribution de leurs compétences à des organes supranationaux, effaçant quelque peu pour chaque pays les domaines importants (immigration, économie, …) sans les faire disparaître complètement.
Quelle est la limité au-delà de laquelle les Etats membres de l’Union Européenne ne pourront plus être considérés comme internationalement souverains ? Les Etats restent de nos jours bien présents individuellement sur la scène internationale. Le déplacement du pouvoir de décision unilatérale de l’Etat vers des modalités d’exercice en commun de la décision est l’un des aspects les plus visibles de la relativisation de la souveraineté de l’Etat membre de l’Union Européenne. C’est là que se constitue la complexité puisque l’Etat se caractérise par la perméabilité de son ordre juridique à des normes issues d’institutions dans lesquelles il est représenté mais où il exerce en commun des compétences avec les autres Etats membres. L’Etat est certes souverain mais il doit prendre en compte des règles juridiques propre à l’ensemble auquel il adhère. La construction européenne a eu des incidences sur la souveraineté de l’Etat ; en 1992, lorsque le traité de Maastricht a été signé il a fallu vérifier qu’il était conforme à la constitution (article 54 : réunion du Conseil Constitutionnel Européen pour discuter de la possible ratification de la loi). Le problème de souveraineté a entraîné le changement de la constitution française, l’ajout d’un article ‘’de la citoyenneté européenne’’ pour articuler la citoyenneté française avec la citoyenneté européenne. L’Union Européenne provoque également une altération de la souveraineté de l’Etat par rapport à ses frontières.
Section 2 : Les fondements d’un Etat
L’Etat est la structure du pouvoir politique la plus moderne. Les Etats sont apparus à l’issu d’une évolution assez longue.
Comment cette forme particulière d’organisation du pouvoir politique s’est-elle mise en place ?
Haurrioux, Carré de Malberg, Duguit, Kelsen sont à l’origine de la hiérarchie des normes.
L’Etat est un phénomène naturel qui trouve son explication dans la théorie du Contrat Social :
-    Selon Thomas Hobbes, l’Etat de Nature est un état périlleux puisque comme il n’y a pas de règles, chacun dispose d’un pouvoir illimité sur tout être et toute chose. L’Homme est conduit à affronter autrui. L’Homme étant doté de raison, contrairement à l’animal, va vouloir sortir de l’Etat de Nature et signer un contrat dans lequel il abandonne tous les Droits qu’il détenait. Ce pouvoir extérieur est issu d’une volonté commune qui va désormais leur reconnaître une certaine paix civile
Le Léviathan est une personne collective, souveraine. La charte du corps politique et sa constitution procèdent de la volonté des hommes qui deviennent des citoyens par le contrat qu’ils concluent entre eux.
-    John Locke a également un point de vue sur le Contrat Social. Il y a un Etat de Nature dans lequel les Hommes sont égaux et libres, soumis à un Droit naturel qui leur interdit de léser et de nuire à autrui (des règles immanentes qui n’ont pas été proclamées par les Hommes). Ce Droit naturel permet aux Hommes d’acquérir et de disposer de ce qui leur appartient par leur travail. L’Etat de Nature ne permet pas de garantir cette propriété faute de lois communes, faute d’un juge pour l’appliquer et faute d’une autorité pour mettre en œuvre la sentence du juge. En conséquence le Contrat Social ne doit pas avoir pour effet de diminuer les droits que chacun détient de l’Etat de Nature mais plutôt de les consolider et d’en améliorer la protection (Un position naturaliste qui dit que des droits sont présents avant les Hommes et qu’il suffit juste de reconnaître). Il y a donc un aménagement du pouvoir politique : le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif (agir de manière discrétionnaire et non arbitraire) et le pouvoir fédératif (celui de faire la guerre, d’organiser). Dans le cadre du Contrat Social, les citoyens disposent du droit de résister, de ne pas obéir si les différentes instances du gouvernement ne respectent pas les termes du Contrat.



-    Jean Jacques Rousseau considère que l’Homme est naturellement bon et vertueux, qu’il est corrompu par la vie en société. Le contrat social va permettre aux Hommes d’unir leurs forces et de les faire converger vers une association politique à première vue paradoxale, car selon Rousseau il faut trouver une forme d’association qui défende la personne et les biens de chaque associé et par laquelle chacun s’unissant à tous n’obéisse qu’à lui-même et reste aussi libre qu’avant. Chacun des futurs associés abandonnera donc tous les droits qu’il détient de l’Etat de Nature à sa nouvelle communauté. De ce Contrat Social naît une personne publique qui est le souverain de l’Etat dont les membres fondent le peuple et les citoyens. La loi va s’imposer puisqu’elle est le reflet de la volonté générale qui est issue de la communion des citoyens. Cette communion peut uniquement viser le bien du corps social dans son entier et non pas de façon individuelle.
Chapitre 2 : Les formes de l’Etat
Les Etats ont des critères communs, ces Etats connaissent des formes distinctes. On peut surtout distinguer deux formes : les Etats composés et les Etats unitaires.
Section 1 : Les Etats composés
Dans la catégorie des Etats composé on retrouve plusieurs formes d’Etats (régionaux, fédéraux,…)
A)    La Confédération
Tout d’abord, la Confédération. C’est une forme d’Etat qu’on ne retrouve pratiquement plus dans notre société internationale actuelle. Il s’agit d’une association d’Etats qui par le biais d’un traité décident d’exercer par l’intermédiaire d’organes commun un certain nombre de compétence et qui tentent d’unifier leurs politiques dans divers domaines (cela semble être le modèle de l’Union Européenne par exemple). Chaque Etat membre conserve la plénitude de ses compétences, de sa personnalité juridique, de sa souveraineté. Cela veut dire que ce traité ne crée pas un nouvel Etat et n’attribue pas une nationalité commune aux ressortissants des Etats membres, lesquels demeurent nationaux et citoyens de leur Etat particulier. Il n’établit pas de territoire commun se limitant à permettre la libre circulation de chacun sur l’ensemble des territoires des Etats confédérés et à mettre en place des institutions rudimentaires au service de buts limités. La confédération bénéficie d’une compétence d’attribution et il ne s’agit donc que d’une association d’Etats qui ne peut agir que dans la limite des domaines dictés par la Constitution.
La confédération américaine de 1771 représentait treize Etats confédérés qui déclarèrent leur indépendance ; il ne s’agissait ici qu’une phase de transition avant l’acquisition de l’indépendance américaine de 1787 et la formation des Etats-Unis d’Amérique, des Etats Fédéraux cette fois.
Il en va de même pour la Suisse qui fut une confédération de 1815 à 1948.
L’Union Européenne est en fait une organisation sui generis (unique et dont on ne peut trouver aucun autre exemple) qui ressemble à une confédération, à tel point que la plupart des Etats membres redoutent l’arrivée à un système d’Etats Fédéraux
B)    L’Etat Régional
Il s’agit d’une forme d’Etat qui est à la charnière des formes simples et des formes complexes ; c’est en effet un intermédiaire entre l’Etat Unitaire et l’Etat Fédéral. Il se caractérise par la reconnaissance d’une autonomie politique réelle qui est destinée aux entités régionales. Ces entité régionales ont un pouvoir normatif autonome, peuvent donc légiférer dans le cadre de la région. L’Etat Régional entend prendre en compte certaines spécificités (linguistiques, géographiques, historiques, …). La structure étatique reste unitaire contrairement aux Etats Fédéraux. Les deux plus grands exemples de cette forme d’Etat sont l’Italie et l’Espagne ; dans ces pays les collectivités bénéficient d’un droit à l’autonomie qui est consacré par la Constitution et que l’Etat doit s’attacher à mettre en œuvre.
1)    Le Régionalisme Italien
§1. Le principe de l’autonomie
La Constitution italienne du 27 décembre 1947, tout en établissant un Etat unitaire, reconnaît simultanément une forte autonomie politique et administrative aux entités infra étatiques que sont les régions.
Selon l’article 5 : « la République, une et indivisible, reconnaît et favorise les autonomies locales. Elle réalise la plus ample décentralisation administrative dans les services qui dépendent de l’Etat, elle adopte les principes et méthodes de sa législation aux exigences de l’économie et de l’administration »
L’article 117 énumère les compétences exclusives de l’Etat d’une part et d’autre part elle énumère les compétences concurrentes. Les matières non-énumérées dans la Constitution reviennent à la responsabilité des Etats. Cette évolution revient à une évolution vers un certain fédéralisme. Dans le cadre de la Constitution on distingue deux types de région : celles qui ont un statut spécial qui sont des régions qui ont un fort particularisme compte tenu de leur histoire (leur autonomie était déjà reconnue avant la constitution de 1947) ou de leur situation géographique (Sicile, Sardaigne, …)  de celles qui ont un statut ordinaire. Les premières élections régionales n’ont lieu que dans les années 1970 dans les régions ordinaires ce qui donne lieu à un transfert de compétences de la part de l’Etat vers les régions. Les régions sont devenues des vecteurs institutionnels privilégiés. Malgré toutes ces évolutions, l’Italie n’est pas devenue pour autant un Etat Fédéral ; pour conserver une certaine unité, la Cour Constitutionnelle se réfère régulièrement à l’article 5 en établissant un lien entre la reconnaissance des autonomies locales et la proclamation de l’unité et de l’indivisibilité de la République.
Pour empêcher les conflits entre Etat et régions, la Cour fait application du principe de coopération loyal et réciproque.
§2. Les institutions politiques
Chaque entité régionale comprend un Conseil Régional élu pour 5 ans au suffrage universel direct. Le Conseil Régional exerce un pouvoir législatif et réglementaire propre à la région. Chaque région peut donc adopter des lois régionales. Néanmoins ces régions n’ont pas de pouvoir constituant, c’est-à-dire que ces lois régionales doivent être appliquées dans le respect de la constitution. Les régions peuvent participer aux lois qui sont adoptées par l’Etat.
§3. Le contrôle de l’autonomie des régions
Ce contrôle se fait par un contrôle de constitutionalité et par un contrôle administratif. Tout contrôle préalable du gouvernement sur la loi régionale a été supprimé en 2001 et seul le contrôle de constitutionalité persiste. Le gouvernement a seulement la possibilité de saisir la Cour Constitutionnelle dans les 60 jours qui suivent la publication de la loi, s’ils estiment que la loi régional est en dehors du domaine de compétence de la région
2)    L’Exemple Espagnol
§1. Le principe de l’autonomie
Il est défini dans la Constitution espagnol de 1978 qui reconnaît et garanti le droit à l’autonomie des régions. Cette disposition permet aux composantes de l’Etat de s’ériger en communautés autonomes. On constate qu’il y a comme en Italie des particularismes entre les différentes provinces et une dialectique entre l’unité, l’autonomie et la solidarité qui sont les fondements de l’ordre constitutionnel espagnol. Le tribunal constitutionnel a souligné en 1981 que l’autonomie fait référence à un pouvoir limité ; il faut faire une distinction entre l’autonomie et la souveraineté puisque chaque entité qui est dotée d’autonomie n’est en fait qu’une partie d’un tout, l’Etat Régional. La Constitution précise que les communautés se forment à partir de provinces limitrophes qui ont des caractéristiques communes. Elle prévoit aussi plusieurs possibilités d’accès à l’autonomie qui débouchent sur des autonomies variables. Le Tribunal Constitutionnel a été conduit à résoudre un certain nombre de litiges entre les communautés autonomes et l’Etat ; il y eut alors une interprétation extensible des compétences de l’Etat : selon une décision de 2001, l’Etat dispose d’une compétence générale en matière de sécurité politique alors que les communautés autonomes peuvent seulement intervenir pour l’organisation matérielle des services de police
Pour un exemple de litige : le Pays Basque revendique un statut de libre association avec l’Etat ce qui risque de déboucher sur une sécession.
§2. Les institutions politiques
En Espagne, le Parlement, nommé les Cortes, est composé de deux chambres : le Congrès des députés qui représentent les citoyens et le Sénat qui est qualifié de chambre de représentation territoriale. En matière législative, les compétences du Sénat sont limitées car il ne dispose que d’un droit de véto suspensif (son opposition peut être surmontée par le Congrès des députés par un vote par la majorité absolue des membres du Congrès des députés).
§3. Le contrôle de l’autonomie des régions
Contrairement à l’Italie, le contrôle exercé sur les actes législatifs ou administratifs des communautés autonomes est un contrôle juridictionnel et à postériori. Les lois qui sont immédiatement exécutés une fois adoptées peuvent être déférées par le chef du gouvernement, le gouvernement lui-même, le défenseur du peuple ou par 50 député, 50 sénateur face au Conseil Constitutionnel. Les actes administratifs peuvent également subir un contrôle de constitutionalité dans trois hypothèses :
-    le cas où une communauté autonome empiète sur les compétences du gouvernement d’une autre communauté
-    le cas où soit l’Etat régional ou central, soit la communauté refuse de prendre une mesure sous prétexte qu’elle révèle de la compétence de l’autre.
-    Le cas où un acte administratif porte atteinte aux droits fondamentaux qui sont édictés par la constitution
Outre ce contrôle de constitutionalité, les actes des communautés autonomes peuvent faire l’objet d’un contrôle de légalité entrepris par un juge ordinaire.
C) L’Etat Fédéral
Il s’agit d’une forme étatique qui donne lieu à des situations politiques assez différentes. Il ne constitue qu’un cas particulier d’une forme d’organisation plus vaste, forme qui est réductible néanmoins à quelques principes majeurs susceptibles d’englober des phénomènes politiques différents.
L’Etat fédéral est traditionnellement défini comme un Etat composé d’autre Etats, à savoir des Etats Fédérés. Les entités qui composent l’Etat fédéral sont appelées abusivement des Etats puisqu’ils n’ont pas de souveraineté et dépendent de l’Etat fédéral ; il serait plus juste de les appeler des entités infra étatiques.
Ces entités ont un certain nombre de compétences qui restent limitées puisqu’elles s’exercent dans le cadre de règles fixées par la Constitution de l’Etat fédéral.
1)    Les Fondements de l’Etat Fédéral
Les fondements de ce type d’Etat sont un ensemble de valeurs, d’idées, que l’on retrouve chez certain penseur qui se sont efforcés d’établir l’équilibre entre un gouvernement central et les autorités locales.
Tocqueville : De la Démocratie en Amérique (1835) : selon lui, l’Etat fédéral est une forme de société dans laquelle plusieurs peuples se fondent réellement en un seul quant à certains intérêts communs et restent séparés en seulement confédérés pour toutes les autres. Des entités vont se réunir pour bénéficier ensemble des avantages d’un Etat unique tout en conservant à chacune de ses composantes sa spécialité.
2)    L’organisation de l’Etat Fédéral
L’acte fondateur d’un Etat fédéral est la Constitution et non le traité comme dans une confédération.
Selon la théorie de Georges Scelle on peut dégager, dans un effort de systématisation, des critères communs : la superposition, l’autonomie, la participation.
§1. La superposition d’ordres juridiques
Il s’agit de l’ordre juridique de l’Etat fédéral et de celui des Etats fédérés. Les Etats fédérés disposent de certains attributs de l’Etat : ils disposent d’une Constitution et d’organes juridiques propres.
Les citoyens sont soumis à la fois à un Droit élaborée par l’Etat fédéral et par un autre Droit élaborée cette fois par l’Etat fédéré. Les Etats fédérés peuvent se voir reconnaître par la Constitution fédérale un certain nombre de compétences matérielles et une certaine souveraineté juridique ; c’est-à-dire que les Etats fédéré ne possèdent pas la plénitude de leurs compétences comme il en irait d’un Etat souverain. Le Droit élaboré par l’Etat fédéral bénéficie du principe de la primauté sur les Etats fédérés. Dans cette démarche, des conflits de règles peuvent surgir, et l’intervention du juge constitutionnel est indispensable puisqu’il est le garant de l’équilibre fédéral.
§2. Le principe de l’autonomie
Le principe d’autonomie signifie que les Etats fédérés disposent d’une sphère de compétence propre dans laquelle l’Etat fédéral ne peut pas s’immiscer. Ce principe d’autonomie peut se décliner en différentes étapes permettant de voir comment il est appliqué par l’Etat fédéré. Cette autonomie permet à ces structures de définir leurs limites, de déterminer leur indépendance ou leur rattachement à une autre autorité politique ; ce principe permet à ces entités de se doter de règles constitutives de fonctionnement, permet de gérer l’économie de l’entité, … Il s’agit d’une autogestion, d’une autodétermination et d’une auto-organisation ce qui représente les principes mêmes de l’autonomie.
Le principe de subsidiarité permet de modeler et de répartir les compétences en fonction de l’efficacité de chaque ordre juridique.
Cette autonomie apparaît tant sur le plan constitutionnel que sur le plan administratif.
-    l’autonomie constitutionnelle : les Etats fédérés disposent de leur propre Constitution, ce qui leur donne un pouvoir d’autonomie, d’auto-organisation (dans un cadre définit par la Constitution de l’Etat fédéral et qui respecte le principe de primauté). Malgré cette autonomie, on constate une certaine uniformité dans chaque région par rapport aux autres : aux USA, un président choisit par 50 députés ; un gouvernement par Etat et une chambre bicamérale.
-    L’autonomie législative : la clé des répartitions des compétence peut être de deux ordres : soit la Constitution énumère les compétence attribuées à l’Etat fédéral, c’est-à-dire que toutes les autre matières restantes sont laissées aux Etats fédérés et dans ce cas la Constitution énumère succinctement les matières qui relèvent de l’Etat fédéral  (politique étrangère, défense nationale, émission de monnaie, …), soit la Constitution donne une liste d’attribution confiée aux Etats fédérés et l’Etat fédérale interviendra seul dans les autres domaines. Il peut également y avoir des compétences dites concurrentes, qui sont exercées par les deux entités. On peut retrouver ces compétences concurrentes dans la loi allemande qui dit que : « les landers ont le pouvoir de légiférer aussi longtemps et pour autant que la Fédération ne fait pas usage de son droit de légiférer. » La Fédération a le droit de légiférer lorsque cela est rendu nécessaire par la réalisation de conditions de vie équivalentes sur le territoire fédéral ou de la sauvegarde de l’unité politique et juridique dans l’intérêt de l’ensemble de l’Etat.
§3. Le principe de participation
Le principe de participation signifie que les Etats Fédérés doivent pouvoir participer au pouvoir fédéral. Ce principe peut revêtir différentes formes : il peut être fonctionnel, ce qui signifie que les représentants des diverses composantes se réunissent pour traiter ensemble d’un problème commun, ou elle peut être institutionnelle, ce qui est le cas pour une institution fédérale qui assure la participation permanente des différentes composantes au sein du pouvoir fédéral (le Sénat aux USA). Cette participation concerne tous les domaines : les établissements de révision de la Constitution fédérale, l’ensemble de la législation, l’exécution des lois, la fonction juridictionnelle.
Les Etats Fédérés ont un pouvoir constituant, c’est-à-dire que dans un système fédéral, la modification de la Constitution Fédérale requière l’intervention des Etats Fédérés. Ils participent également au pouvoir législatif. C’est par cette seconde chambre que le pouvoir fédéré s’exprime ; le bicamérisme est inérant. En conséquence, la loi fédérale doit trouver sa source dans la volonté des citoyens (la première chambre) mais aussi dans la volonté des Etats Fédérés (seconde chambre). L’étendu des pouvoirs de cette seconde chambre est variable ; on peut considérer qu’aux Etats-Unis il s’agit d’un bicamérisme égalitaire car le Sénat dispose de pouvoir équivalent, voir plus important que la chambre des représentants. Les Etats Fédérés participent au pouvoir exécutif indirectement (en prenant part à la désignation des titulaires du pouvoir exécutif fédéral) et directement (en assurant leur représentation au gouvernement fédéral).
En Allemagne, le chancelier fédéral invite plusieurs fois par an les ministres qui président les landers à des réunions de concertation afin d’évoquer des points économiques et sociaux importants.


Section 2 : L’Etat Unitaire
L’Etat unitaire constitue la forme la plus simple et la plus répandue.
L’Exemple de la France :
La France est un Etat Unitaire déconcentré et décentralisé. L’Etat français est issu du jacobinisme (toutes les décisions sont prises au niveau de Paris). Le modèle de la France unitaire a été construit autour du pouvoir royale et par lui-même. Les décrets adoptés pendant la nuit du 4 août 1789 ont aboli les privilèges territoriaux au profit des villes ou provinces. Derrière cette abolition il y a une volonté d’unifier la Nation Française.
L’apogée du centralisme se situe sous le régime napoléonien. Sous ce régime on prône l’uniformité des règles et des territoires. La Constitution de 1792 proclame que la République est ‘’Une et Indivisible’’. L’Etat Unitaire comporte sur son territoire une organisation politique et juridique unique dotée des attributs de la souveraineté. L’Etat Unitaire, pour mieux fonctionner peut faire l’objet de deux types d’aménagements qui ne sont pas exclusif l’un de l’autre : la déconcentration et la décentralisation.
La Déconcentration :
Elle a été pensée au moment où on a remarqué que l’Etat ne pouvait pas fonctionner dans un système hyper centralisé. Elle consiste à déléguer des pouvoirs de décision de l’Etat à des autorités locales qui sont nommées par lui. Ces autorités locales restent soumises au pouvoir hiérarchique des ministres. Il s’agit d’un déplacement du pouvoir de décision. « C’est toujours le même marteaux qui frappe mais l’on en a raccourci le manche ». Ces autorités locales qui représentent l’Etat ne sont pas là pour exécuter les décisions étatiques mais elles sont là pour recevoir un pouvoir de décision. Cela ne les empêche pas d’être soumis à un contrôle hiérarchique.
(=>un déplacement du pouvoir)
La Décentralisation :
Elle consiste à transférer les pouvoirs de décision de l’Etat vers d’autres personnes morales de droit public que sont les collectivités territoriales. Ces collectivités sont administrées par des autorités élues et sont soumises à un contrôle de légalité. Ces entités agissent selon un principe d’autonomie. Cela signifie que le contrôle de l’Etat est différent de celui qui est exercé dans le cadre de la déconcentration. Dans le cadre de la décentralisation, le contrôle de l’Etat n’est pas hiérarchique. Les collectivités territoriales sont là pour créer et gérer des services publics. Elles ne peuvent pas édicter des lois contrairement aux Etats Fédérés. Seul l’Etat a le pouvoir de légiférer. Ces collectivités territoriales sont soumises à un contrôle juridictionnel.
(=>un transfert du pouvoir)
La Constitution de 1958 de la 5ème République contenait simplement un nombre limité de disposition qui étaient consacrées aux collectivités territoriales. Il faut se reporter aux lois de décentralisation votée en mai 1981 et mars 1983. Ce fut l’une des premières préoccupations du gouvernement Pierre Mauroy (Premier Ministre de François Mitterrand). L’article 72 énumère les catégories de collectivités territoriales. Parmi ces collectivités on retrouve la commune, le département, et le territoire d’Outre Mer (la Région et les territoires particuliers sont définis plus tard).
En 1982, une loi de décentralisation est adoptée et l’article 1 de cette loi dispose que les communes, les départements et les régions s’administrent librement par des conseils élus ; les lois déterminent la répartition des compétences entre les communes, les départements, les régions et l’Etat ainsi que la répartition des ressources publiques qui résultent des nouvelles règles de la fiscalité. En conséquence, cette loi de décentralisation supprime la tutelle administrative et financière de l’Etat sur les actes des collectivités territoriales au profit d’un contrôle de légalité exercé à postériori par les préfets et les tribunaux administratifs. Les actes des collectivités territoriales sont exécutables de plein droit et ne sont attaquables qu’à postériori.
La loi du 10 juillet 1982 charge les chambres régionales des comptes du jugement des comptes, du contrôle des actes budgétaires et de l’examen de la gestion des collectivités territoriales et des établissements publics locaux. 
D’autres législations vont être adoptées pour compléter ces lois ; l’ensemble de ces lois comporte trois points essentiels :
-    redéfinition des droits et des libertés des collectivités territoriales au travers de la transformation du contrôle de leurs actes par l’Etat
-    Les lois de décentralisation ont eu pour conséquence le transfert massif de compétences et de moyens financiers de l’Etat vers les collectivités territoriales.
-    La reconnaissance de l’action économique des collectivités territoriales.
Cette loi mettait un terme à deux siècles de centralisation. Cependant, la superposition de trois niveaux d’administration est critiqué : on préconise le renforcement de la région au détriment des départements et d’autres préconisent le regroupement des communes.
La loi constitutionnelle de 2003 a enrichi la Constitution quant au pouvoir des collectivités territoriales. Grâce à cette révision, il est inscrit dans l’article 1 que l’organisation de la République est décentralisée. Cette révision de la Constitution permet la reconnaissance constitutionnelle des collectivités territoriales et leur donne une plus grande importance. Dans l’article 72, les collectivités territoriales bénéficient d’une garantie de leur autonomie fondée sur le principe de libre administration. Cette autonomie connaît des limites qui découlent du principe d’indivisibilité de la République.
I) Le principe de libre administration
Pour être effective, la libre administration suppose que les collectivités territoriales puissent disposer d’instruments tant juridiques que financiers, de manière à leur assurer une certaine autonomie de décision. Cette autonomie de décision est limitée par le contrôle exercé par l’Etat et par la nécessité de maintenir l’unité du pouvoir normatif qui est une conséquence du caractère unitaire de l’Etat. Le principe de libre administration n’implique pas l’existence d’un pouvoir normatif autonome en dehors du domaine de compétence du législateur.
Les compétences réglementaires que ces autorités détiennent leur permettent de prendre des mesures à portée générale et impersonnelles qui leur sont confiées par le législateur.
Le Conseil Constitutionnel a validé la disposition permettant à la collectivité territoriale de Corse de demander au législateur à être habilité à fixer des règles adaptées aux spécificités de l’île. Le Conseil considère que le principe de libre administration permet au législateur de conférer à une catégorie de collectivité territoriale le soin de définir, dans les limites des compétences qui leur sont dévolues, certains modèles d’application d’une loi.
D’après une révision de 2003, les collectivités peuvent être habilitées à déroger, à titre expérimental, pour un objet et une durée limité, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’ensemble des compétences. Ce droit à l’expérimentation est encadré par une loi organique et il ne peut en aucun cas aboutir à remettre en question les conditions essentielles de l’exercice des libertés publiques ni à remettre en question un droit constitutionnellement garanti.
L’Etat doit respecter l’autonomie financière des collectivités : elles disposent d’un niveau de ressources suffisant leur permettant d’exercer pleinement leurs compétences. Elles conservent une marge d’appréciation dans l’utilisation de ces ressources (article 72-2)
Afin de garantir ce principe de libre administration, le Conseil Constitutionnel a jugé que le respect de ce principe implique que les collectivités territoriales bénéficient d’Assemblées élues.
En 1988, on définit le statut de la Nouvelle Calédonie et le Conseil Constitutionnel détermine au cas par cas les conditions dans lesquelles la liberté de gestion des collectivités territoriale est assurée. Le Conseil Constitutionnel a été amené à déterminer la sphère de compétence propre aux collectivités territoriales. Pourtant, le contrôle du juge constitutionnel reste limité car il paraît difficile de dégager un critère précis de répartition des compétences. Il faut en réalité établir une coopération entre l’administration centrale qui s’occupe de l’intérêt national et l’administration locale qui s’occupe des matières locales.
Le développement des relations entre les collectivités qui est consécutif au transfert des compétences comporte le risque de voir s’établir des tutelles aussi bien financières que techniques au sein des collectivités. Le législateur à l’occasion d’une des lois de 1983 a posé le principe de l’interdiction de l’établissement ou de l’exercice d’une tutelle d’une collectivité sur une autre. Ce principe va être réaffirmé par une loi constitutionnelle de 2003 avec une nuance : le constituant a rajouté : « lorsque l’exercice d’une compétence nécessite le concours de plusieurs collectivités territoriales, la loi peut autoriser l’une d’entre elle ou un de leur groupement à organiser les modalités de leur action commune ». Autre rapport : la possibilité de mettre en place les expérimentations : « les collectivité ou ensembles de collectivité peuvent déroger aux lois et règlements afin de tester les mesures nouvelles ».
L’autonomie financière des collectivités permet de garantir le principe de libre administration.
Malgré tous ces principes portant sur la libre administration, nous restons dans un Etat Unitaire.
II) La préservation du caractère unitaire de l’Etat
Dans l’article 2 de la Constitution, le caractère unitaire de l’Etat français est affirmé. On distingue trois aspects pour ce caractère :
L’indivisibilité de la souveraineté, du territoire, et de la population.
A)    L’indivisibilité de la souveraineté
Dans un Etat unitaire il n’existe qu’une seule source de souveraineté destinée à s’exercer sur l’ensemble du territoire. Elle est indivisible parce qu’elle réside dans la collectivité étatique envisagée globalement sans tenir compte de la diversité des aspirations locales ou de la variété des différentes collectivités qui forment l’Etat.
Les collectivités territoriales ont un pouvoir limité par leurs compétences, dans le respect des prérogatives étatiques. Seul l’Etat a la compétence de ses compétences.
François Luchaire, rédacteur de la Constitution de 1958 : « une collectivité territoriale s’administre, elle ne se gouverne pas »
La Constitution de 1958 a ouvert la porte à des statuts législatifs distincts sur l’ensemble du territoire français ; ces statuts différenciés permettent de distinguer les catégories de collectivités territoriales.
 Néanmoins, derrière cette unité il y a un pluralisme toléré par la Constitution. :
-    le statut particulier des trois grandes villes françaises : Paris Lyon et Marseille
-    un statut particulier pour la Corse (lois du 2 mars 1992 et du 13 mai 1991)
-    le statut particulier des DOM TOM
¤ pour les départements d’outre mer : on leur permet d’adopter des mesures d’adaptation tenant à des caractères et des contraintes particulières




¤ pour les territoires d’outre mer : ils prennent en compte les intérêts propres de chacun d’entre eux au sein de la République. Ils vivent sous le principe de l’assimilation législative. Les lois s’appliquent à ces territoires lorsqu’il en est expressément décidé ainsi.
L’indivisibilité de la souveraineté signifie que la loi doit être la même pour tous, ce qui implique une indivisibilité du pouvoir normatif. Selon ce principe, les lois expriment la volonté générale. Cela est remis en question par la reconnaissance de ce que l’on appelle les lois de pays ce qui entraîne une remise en question de la Constitution le 20 juillet 1999. Il y a impossibilité pour une loi de confier un pouvoir législatif à une collectivité territoriale (décision du Conseil Constitutionnel de janvier 2002 à propos de la Corse : le pouvoir législatif appartient seulement à l’Etat)
Depuis la révision constitutionnelle de 2003, la possibilité pour le législateur de transférer des compétences relevant du domaine de la loi aux collectivités d’outre mer a été expressément affirmée sous réserve que ces transferts ne concernent pas certaines matières qui relèvent pour l’essentiel de la souveraineté de l’Etat («économie, monnaie, organisation de la justice, l’Etat Civil, …).
Selon l’article 74 de la Constitution qui a été modifiée par la révision de 2003 : on revoie à la loi organique le soin de préciser les conditions dans lesquelles les institutions de la collectivité d’outre mer sont consultés sur les projets ou propositions de lois, projets d’ordonnances ou de décret comportant des dispositions particulières à la collectivité ainsi que sur la ratification ou l’approbation d’engagements internationaux conclus dans les matières relevant de sa compétence.
Depuis la révision de 2003, il peut être décidé par la loi de consulter les électeurs inscrits dans les collectivités lorsqu’il est envisagé de créer une collectivité territoriale dotée d’un statut particulier ou de modifier son organisation, ses limites territoriales. C’est ce que l’on retrouve à l’article 72-1 de la Constitution. Il s’agit de techniques de démocratie locale (démocratie de proximité). Aucun changement de statut ne peut être réalisé sans le consentement des électeurs de la collectivité ou de l’autorité concernée.
La consultation du 7 décembre 2003 : les électeurs de la Guadeloupe et de la Martinique ont refusé la création d’une collectivité territoriale unique en remplacement des départements et régions coexistant sur le même territoire.
L’indivisibilité de la souveraineté signifie que les autorités territoriales ne possèdent pas de compétences internationales ; elles sont des structures intra étatique et pas des sujets de droit international.
Pour la Nouvelle Calédonie, aucune des stipulations de la convention conclue entre le gouvernement français et le conseil du gouvernement de Nouvelle Calédonie ne conduisait à reconnaître au territoire la qualité d’autorité souveraine ou de personne de droit international.
Les collectivités territoriales françaises peuvent cependant développer des relations avec des collectivités étrangères tant que cela reste dans le cadre fixé par le législateur. Les coopérations décentralisées échappent au droit international et s’inscrivent dans la limite de leurs compétences et dans le respect des engagements internationaux de la France.
B)    L’indivisibilité du territoire
La Constitution de 1958 ne défini pas concrètement, géographiquement, le territoire français. Pour ce qui est de Constitution du Portugal : l’Etat comprend le territoire déterminé par l’Histoire sur le territoire européen ainsi que les archipels des Açores et de Madère. La Constitution allemande énumère les 16 länder qui constituent le territoire allemand.
Le principe du caractère unitaire de l’Etat ne signifie pas que le territoire de cet Etat est intangible ; l’évolution historique peut amener à remettre en question l’évolution du territoire (exemple de l’Algérie) ainsi la souveraineté elle aussi est loin d’être intangible.
La Constitution française se réfère à la protection du territoire. Le Président de la République est le gardien de l’intégrité de ce territoire. En cela il peut activer l’article 16 de la Constitution et prendre les pleins pouvoirs (comme l’a fait le Général de Gaulle)
De plus selon l’article 89 de la Constitution, il peut y avoir révision de la Constitution mais pas en période de crise
C)    L’indivisibilité de la population
Elle est consacrée par le texte constitutionnel. Le principe d’indivisibilité de la République peut être lié au principe d’égalité. Cette combinaison commande l’unité du peuple français et interdit donc toute différenciation entre les citoyens qui constituent un même peuple. Cette reconnaissance est due au Conseil Constitutionnel qui avec la révision de 2003 consacre l’unité du peuple français tout en reconnaissant une certaine diversité ; l’article 72-3 dispose que la République reconnait au sein du peuple français les populations d’outre mer dans un idéal commun de liberté, d’égalité et de fraternité.
Le problème de diversité au sein du peuple français continu de faire débat : l’exemple de la communautarisation.
Dans une décision du 9 mai 1991 décidant du statut de la Corse selon l’article 1 de la Constitution : « la France assure l’égalité des citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion ». Le Conseil Constitutionnel a considéré que la Constitution ne reconnait que le peuple français et qu’il ne peut pas y avoir de distinction au sein de ce peuple.
Le Conseil Constitutionnel a été amené à confirmer sa position dans une décision rendue le 15 juin 1989 dans la charte européenne des langues régionale ou minoritaires. Après avoir fait appel à l’article 1 de la Constitution, le conseil constitutionnel a décidé que le principe d’unicité du peuple français dont aucune section ne peut s’attribuer l’exercice de l’Assemblée Nationale a également valeur constitutionnelle. Cette affirmation est un rappel de l’article 3 de la Constitution qui précise que c’est le peuple français qui est le détenteur de la souveraineté. En conséquence, l’indivisibilité de la République est aussi susceptible d’englober l’indivisibilité du peuple.
Avant même la révision constitutionnelle, le Conseil Constitutionnel, dans une révision du 4 mai 2000 quant à Maillote affirme que la Constitution, dans son préambule, a distingué le peuple français des peuples des DOM TOM auxquels est reconnu le droit à la libre administration et à la libre expression de leurs volontés.
Il y a possibilité de faire une distinction entre le territoire français et les DOM TOM tout en étant conforme au principe essentiel d’unité du peuple français. Cette question de l’unité du peuple français renvoie au problème des communautés et des minorités ; cela conduit le législateur à reconnaître les minorités sur le territoire national auquel seraient rattachés des droits (linguistiques, religieux, …).
La tendance actuelle est à la reconnaissance des minorités. Il a fallut attendre la révision constitutionnelle du 20 juin 1992 pour que le français soit considéré comme la langue de la République. Cet article constitue un véritable verrou pour la reconnaissance de toute autre langue publique. Le Conseil Constitutionnel a jugé que l’enseignement de la langue Corse devait rester facultatif selon le principe constitutionnel d’égalité. Le 29 juillet 1994 et le 9 avril 1996, la décision du juge constitutionnel opère une distinction entre la sphère privée où l’usage d’une autre langue est possible ce qui est basé sur le principe de libre communication issu de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, de la sphère publique où le français est la langue officielle. Cela a marqué une évolution notable dans la prise en compte des minorités dans le pouvoir public. Le Conseil Constitutionnel a considéré que cela intégrait des closes contraires à la Constitution dans la mesure où celle-ci confère des droits spécifiques à des groupes de locuteurs de langues régionales ou minoritaires à l’intérieur des territoires dans lesquels les langues sont appliquées. Cela porte ainsi atteinte au principe constitutionnel d’indivisibilité de la République, d’égalité devant la loi, et d’unicité du peuple français. Le Conseil Constitutionnel s’oppose alors à reconnaître des droits collectifs à des groupes définis par la langue ou la croyance.
Selon une décision du 17 janvier 2002, le Conseil Constitutionnel a jugé que cette disposition prévoit que la langue corse est une matière enseignée dans le cadre de l’horaire normal des écoles corses ne peut pas se comprendre comme signifiant que cet enseignement peut être obligatoire pour les élèves ou les enseignants.
TITRE 2 : La démocratie
Chapitre 1 : Les caractéristiques de la démocratie
La démocratie est caractérisée par la participation des citoyens à la gestion des affaires de la cité. Au sein d’une démocratie, la source du pouvoir se trouve dans le peuple, et le Conseil d’Etat détient la souveraineté.
Section 1 : La souveraineté
Qui est habilité à produire les normes ?
Dans la théorie politique, la souveraineté est attribuée au peuple ou à la nation. L’article 3 de la Constitution suppose que la souveraineté nationale appartient au peuple et à ses représentants. Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s’en attribuer l’exercice. Il organise l’exercice de cette souveraineté et en consacre le caractère inaliénable. Cela pose la question de la titularisation de la souveraineté et la distinction entre la souveraineté nationale et de la souveraineté populaire. La souveraineté nationale appartient au peuple. Concernant cette distinction, le lien politique qui uni le citoyen à la cité est longtemps resté une relation d’obligation parfois même de sujétion et a toujours été caractérisé par son unilatéralité ou par son asymétrie (un pouvoir bilatéral est réciproque ; cela signifie que les obligations de l’une des partie se fait en contrepartie des droits de l’autre).
L’article 3 de la Constitution ne peut être saisi qu’à la lumière de certaines dispositions de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen : tout principe de souveraineté réside essentiellement dans la nation. Il faut cependant établir une distinction entre l’essence même de la souveraineté et son exercice. La mise en œuvre de la souveraineté ne peut être assurée que par des représentants qui en adoptant une loi expriment la volonté du peuple (l’article 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme dispose que la loi exprime la volonté générale).
Donc on peut considérer que l’article 3 diffère de la Déclaration sur deux points essentiels :
-    Ce n’est pas la nation mais c’est le peuple qui est titulaire de la souveraineté. La doctrine juridique de la 3ème République a distingué le peuple (être réel capable d’exercer la souveraineté) de la nation (entité abstraite créée par la Constitution et destinée à représenter l’intérêt supérieur). Comme la nation est un être abstrait, elle ne peut pas bénéficier de la souveraineté.
-    Une formule adoptée par la Constitution de 1958 permet au peuple d’assurer lui-même cette souveraineté, cette habilitation à exercer le pouvoir reçu par la Constitution. Le peuple n’est pas le titulaire de cette souveraineté en vertu de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, mais en vertu de la Constitution. Cela signifie que le peuple n’est pas souverain par nature mais seulement en vertu d’une habilitation reçue par la Constitution.
I) La théorie de la souveraineté nationale
Ce principe a été formulé à l’article 3 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen : tout principe de souveraineté réside dans la nation, personnifiée par l’Etat. La nation forme une personnalité distincte de ce qui la compose. Le pouvoir de commandement appartient à la nation toute entière (pas de distinction entre les individus). Elle est indivisible et inaliénable. Selon l’article 3 de la Déclaration : aucune section du peuple ne peut s’attribuer l’exercice de ce pouvoir.
Cependant, la nation ne peut exercer sa souveraineté que par délégation. En effet, le fonctionnement constitutionnel du régime représentatif est posé en 1789. La nation dans ce système choisit ses représentants, qui néanmoins ne sont pas titulaires de cette souveraineté. Dans ce système, le choix des représentants n’est pas une manifestation de souveraineté individuelle des citoyens : ils exercent une fonction en agissant au nom de la nation. En conséquence, ce système justifie que tous les citoyens ne soient pas électeurs. De plus c’est à l’électorat de juger si les titulaires si les représentants sont totalement libres d’exercer leur pouvoir ou si le vote est obligatoire. Enfin, il n’existe pas de lien direct entre l’électeur et le représentant, puisque ce dernier représente la nation dans son ensemble, et non chaque électeur en particulier.
I) La théorie de la souveraineté populaire
Selon la Constitution de 1793 : la souveraineté réside dans le peuple, donc cela signifie qu’elle appartient à tous les citoyens. Chaque citoyen est détenteur d’une parcelle de la souveraineté générale. Si les citoyens sont tous souverains, il faut recueillir l’avis de tous les citoyens pour prendre une décision. Or il y a un procédé d’application de la Démocratie indirect ou plutôt semi-directe. Pour des raisons pratique, le peuple est contraint de choisir des délégués (ceux qui ont été élus selon des modalités précises et qui sont investis d’un mandat impératif ; si ce dernier n’est pas respecté, le représentant peut être révoqué).
Section 2 : Les modalités d’exercice de cette souveraineté
I) Une souveraineté en accord avec la Constitution
Le peuple ne détient la souveraineté seulement en vertu de la Constitution, donc il ne peut exercer cette souveraineté qu’en accord avec cette Constitution, seulement dans les cas où elle l’autorise, selon les textes qui la prévoit. La démocratie est un système où les gouverné sont eux-mêmes gouvernants.
II) La démocratie représentative
Dans un système de démocratie représentative, le corps électoral désigne ses représentants, et son type de représentation. La Constitution française concrétise ce principe : La souveraineté est exercée par ces représentants et par la voie du référendum. Selon Rousseau, si le peuple promet simplement d’obéir, il perd sa qualité de peuple. Ainsi, à partir du moment où il a un maître, il perd cette souveraineté. La souveraineté du peuple apparaît comme incompatible avec la représentation ; il y aurait un dessaisissement durable des électeurs. De plus, ce système introduirait la souveraineté parlementaire, car les parlementaires, sans mandat impératif, sans contrôle pesant sur eux, ont tendance à se conduire comme des souverains. Cette dérive a été constatée sous le régime de la 3ème République et de la 4ème : outre l’instabilité qui caractérise ces périodes, aucune norme juridique n’était opposable au législateur (c’est ce que l’on appelle le légicentrisme, aucune juridiction ne se reconnaît la compétence d’annuler la loi ou d’en écarter la rédaction.
Sous la 5ème République, il y a un ensemble de systèmes qui montrent que le parlement n’est plus au centre du système. En France, le peuple ou la nation n’est donc souverain que dans le sens où toute édiction normative doit être l’effet du peuple lui-même ou du moins des représentants élus par lui.
La limitation des attributs des représentants dans le temps : les représentants sont obligés de se représenter régulièrement devant leurs électeurs et donc leur fonction ne leur appartient pas et ne saurait leur appartenir.
Le système de la démocratie représentative explique le principe de la liberté du mandat. Ce sont des représentant mais ils n’ont pas d’instructions qui leur sont données, ce qui est une garanti du libre exercice de la fonction de représentant. Les représentants ont également une garanti de protection vis-à-vis de la pression exercée par d’autres membres détenant le pouvoir.
III) La démocratie semi-directe
Les représentants partagent une partie du pouvoir avec le peuple. Nous sommes ici dans un régime dit mixte dont la dominante est représentative. Le peuple est amené à s’exprimer de différentes façons :
-    le véto populaire : les représentants exercent leur rôle mais le peuple peut s’opposer à une loi. Si un nombre déterminé de citoyens dépose une pétition dans ce sens, la loi devra être soumise au référendum. Tous les citoyens sont amenés à se prononcer sur cette loi (exemple de la Suisse)
-    Le référendum : on peut classer plusieurs types de référendum selon le domaine abordé et selon le système d’initiative mis en place.
¤ Les domaines :
> Le référendum constitutionnel : il se justifie par l’idée que la Constitution est une sorte de contrat social                       dont la modification exige le consentement des citoyens. Dans de nombreux Etats, le référendum est obligatoire (Suisse ou Ireland). Remarque : l’article 89 de la Constitution Française dit que le référendum est facultatif et se fait sur décision du président
> Le référendum législatif : le peuple donne son avis pour l’adoption d’une loi.
¤ Le système d’initiative adopté :
> Sous l’initiative des autorités publiques : En France c’est une proposition du gouvernement qui pousse le président à demander un référendum. Dans les pays scandinaves, c’est le Parlement qui prend l’initiative du référendum.
> Sous initiative populaire : il est déclenché par un certain nombre de citoyens, il en existe trois types :
+ Le référendum populaire suspensif : dirigé contre une loi votée par le parlement mais qui n’est pas                        entrée en vigueur.
+ Le référendum abrogatif : dirigé contre une loi déjà promulguée et qui peut être abrogée totalement ou partiellement par le peuple.
+ Le référendum propositif : les citoyens sont tout à la fois les initiateurs du référendum et les auteurs de l’acte soumis au référendum. Le projet a été élaboré par les citoyens eux-mêmes (il en va ainsi des USA au niveau local).
Chapitre 2 : Les techniques de démocratie représentatives
L’élection est la voie choisie pour associer le peuple au pouvoir. La démocratie est nécessairement liée au suffrage universel.
Section 1 : Le droit de suffrage
I) Les conditions de suffrage
La démocratie ne peut pas s’exprimer sans un suffrage universel qui ne l’est pas totalement car il est soumis à plusieurs conditions : la condition d’âge qui correspond à la capacité civile, la condition de sexe parfois. En ce qui concerne les hommes, il ne fallait pas se retrouver en condition d’indignité physique, les critères sont également intellectuels, économiques (lie le droit de suffrage à la possession d’une certaine fortune attestée par l’impôt ; c’est un vote censitaire). Le droit de suffrage est lié à la lutte pour la liberté ou pour l’indépendance politique.
II) Les caractères du suffrage
Selon les dispositions de la Constitution, le suffrage est universel, égal et secret, conditions sine qua non de la démocratie. Il s’agit d’un droit individuel.
A)    Le vote est personnel
Chaque électeur doit voter lui-même, c’est-à-dire en se déplaçant au bureau de vote. Il y a néanmoins possibilité de voter par correspondance ou par procuration.
B)    L’égalité du suffrage
Un électeur vaut une voie. Ce principe lié à l’universalité interdit le système des quotas qui viendrait rompre l’identité abstraite des électeurs et l’unité du corps électoral. Cela pose le problème de la parité Homme/Femme. Le Conseil Constitutionnel avait interdit les quotas par sexe dans sa décision du 18 novembre 1982 en fondant sa décision sur l’article 3 de la Constitution et en considérant que : « la qualité de citoyen ouvre le droit de vote et l’éligibilité à tous ceux qui ne sont pas exclu pour raison d’âge, d’incapacité ou de nationalité ». Ces principes s’opposent à toute division par catégorie des électeurs et des éligibles. Cette jurisprudence a été confirmée par la suite par une décision du 14 janvier 1999 relative à l’élection des Conseils Régionaux. Le législateur va réviser la Constitution par l’adoption d’une loi constitutionnelle relative à l’égalité hommes/femmes du 8 juillet 1999 ; elle introduit une parité car la loi doit favoriser l’égal accès des hommes et des femmes aux mandats électoraux et aux fonctions électives. Cela introduit une obligation constitutionnelle en matière d’élection politique : elles doivent comporter un nombre égal des personnes des deux sexes.
C)    Le suffrage direct ou indirect
Lors du suffrage direct, l’électeur procède directement à l’élection des représentants (municipales, présidentielles, députés)
Le suffrage indirect est le système par lequel les élus sont désignés par d’autres élus. En France c’est le cas des sénateurs, des présidents des conseils généraux et régionaux. Il y a des conséquences importantes en termes de légitimité.
Section 2 : Les modes de scrutin
Le scrutin est une technique de calcul par laquelle on obtient un résultat électoral ; on détermine le nombre de sièges attribués en fonction du suffrage exprimé. Les modes de scrutin sont déterminants sur le résultat d’une élection, sur la détermination des représentants et sur la capacité des gouvernants.





I) Le scrutin majoritaire
On proclame l’élection du candidat ou de la liste qui a obtenu la majorité des suffrages exprimés. Le scrutin majoritaire peut être obtenu uninominalement, plurinominalement (liste de plusieurs nom). Il peut être à un ou à deux tours.
A)    Le scrutin majoritaire à un tour
On proclame élu le candidat ou la liste qui a obtenu la majorité simple ou relative. Dans ce type de scrutin, l’électeur est condamné à voter au tour utile (le candidat qui a le plus de chances d’être élu). L’avantage est de favoriser la stabilité du système politique. L’inconvénient est que le vote rend difficile l’émergence de nouveaux partis (favorise le bipartisme, ne permet pas refléter la réalité des préférences des électeurs).
B)    Le scrutin majoritaire à deux tours
Pour être élu au premier tour du scrutin il faut obtenir la majorité absolue des voies exprimées. Si cette majorité n’est pas atteinte, il y a alors un second tour. A l’issu de ce second tour est élu celui qui a obtenu la majorité simple ou relative.
I) Le scrutin à la proportionnelle
La représentation proportionnelle privilégie une certaine équité entre les différents partis. C’est le système par lequel chaque liste obtient un nombre de sièges proportionnel au nombre des suffrages qu’elle a obtenu. Cette répartition se fait à partir d’une caution électorale qui se fait entre le nombre de voies exprimées et le nombre de sièges à promouvoir.
Section 3 : La campagne électorale
C’est la période durant laquelle les candidats sont autorisés à faire leur propagande à partir de moyen divers de communication. D’après les lois relatives à la transparence financière et à la vérification de la vie politique, on applique des règlements aux campagnes électorales.
Les principes de ces lois :
-    l’égalité entre les candidats (le même financement, le même temps de parole, l’accès des candidats à l’ensemble des médias, …).
-    une neutralité de l’administration qui doit s’abstenir d’user de sa qualité et de son autorité pour soutenir un candidat.
-    La loyauté des procédés de propagande afin de préserver la sincérité du scrutin.
Toute atteint à ces principes est susceptible d’entraîner l’annulation du scrutin. Les partis politiques sont concernés par la façon dont se déroule la campagne et sont un élément important de l’expression du pluralisme et donc de la démocratie. Les partis concourent à la formation de la volonté politique du peuple. Ceux qui portent atteinte à l’ordre constitutionnel, libéral et démocratique sont inconstitutionnels et ne peuvent donc pas se créer.
La Constitution de la 5ème République fait référence aux partis politiques dans l’article 4, mais il a fallu attendre le 11 mars 1988 pour avoir une loi qui encadre la vie politique, accorde une personnalité juridique aux partis. Les partis peuvent donc acquérir à titre gratuit des meubles et des immeubles. Cette loi pose le principe que ces partis sont subventionnés par l’Etat ce qui constitue une reconnaissance officielle dans leur rôle politique. Cela limite le financement privé et interdit les financements occultes.
TITRE 3 : La Constitution
La Constitution peut être considérée de différentes manières. Il s’agit d’une notion polysémique et complexe. On peut se référer aux textes. Selon l’article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, la notion de Constitution est évoquée sans définition. Le texte énonce que toute société dans laquelle la garanti des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoir n’a pas de Constitution. Cet article de la Déclaration des Droits de l’Homme est une disposition connotée idéologiquement.
La Constitution est un texte juridique qui énonce les droits des citoyens, qui les garantis et qui organise les pouvoirs de l’Etat de manière conforme à la séparation des pouvoirs.
Chapitre 1 : La Constitution comme norme
Section 1 : La définition de la Constitution
I) Les origines de la Constitution
Les Constitutions ont une origine ancienne car très tôt, dès qu’il y eut une société organisée, est apparue la nécessité de réunir dans un texte unique les règles destinées à encadrer cette vie.
Aristote : ‘’Constitution d’Athènes’’ Le terme Constitution est utilisé ici de manière abusive dans la mesure où il s’agit d’avantage d’un recueil d’histoires et d’une description des institutions de l’organisation. Le mot Constitution a été utilisé dans        la Rome Antique pour désigner l’ensemble des règles législatives édictées par les Empereurs.
A partir de la fin du 14ème siècle, l’expression de ‘lois fondamentales’ se répand pour désigner l’ensemble des normes qui fixent le statut de la monarchie française.
Dans le système anglais : 1215 : la Magna Carta : fixe l’état des relations entre les gouvernants et les gouvernés.
Au 18ème siècle, on assiste à l’indépendance des USA et à la rédaction de la première Constitution française, première Constitution au sens moderne du terme.
La Constitution dépend du pouvoir constituant originaire, pouvoir qui peut appartenir au souverain, à la nation ou au peuple. Elle est essentielle puisqu’elle est le résultat de la volonté des Hommes de se réunir et de s’organiser entre eux (Contrat Social). La Constitution est l’écriture des rapports entre un peuple et lui-même, l’image qu’il se projette de la société politique, et l’idée de sa liberté. La consignation écrite permet de fixer les termes précisément et d’en assurer la diffusion parmi les citoyens dans leur ensemble. La Constitution permet aussi à la nation et au peuple ainsi qu’à leurs représentants respectifs de vérifier en permanence que le pouvoir respecte les règles édictées dans la Constitution. L’existence d’une Constitution est un moyen efficace d’assurer une paix sociale, une adhésion du peuple au pouvoir politique.
On ne trouve pas de Constitution écrite dans tous les Etats, par exemple en Angleterre (loi coutumière), c’est une Constitution fondée sur le temps qui actualise en permanence les engagements du passé (en quelque sorte une tradition)
II) Les différents types de Constitutions
A)    La Constitution au sens matériel et au sens formel
On s’attache à l’objet de l’acte et à son contenu. On définit traditionnellement la Constitution au sens matériel comme un ensemble de dispositions organisant les pouvoirs publics, le fonctionnement des institutions et les libertés des citoyens. Cette définition n’est pourtant pas suffisante car l’ensemble de ces règles peuvent se trouver dans d’autres normes juridiques. L’intérêt de la notion est de montrer que les règles matériellement constitutionnelles débordent le champ des règles contenus dans le texte appelé Constitution.
La Constitution au sens formel désigne toute règle qui se trouve dans un texte Constitutionnel, même si cette règle n’a aucun rapport ni avec les Droits énoncés et garantis ni avec l’organisation des pouvoirs publics. En conséquence, on peut considérer qu’une règle peut être formellement constitutionnelle sans l’être matériellement.
B)    Constitution souple et Constitution rigide
La procédure souple : Lorsque la procédure de révision est identique à la procédure d’adoption de la loi ordinaire. C’est le cas de la loi britannique ; il n’y a pas de contrôle constitutionnel puisqu’il n’existe pas de différences entre les normes constitutionnelles et les normes ordinaires.
La procédure rigide : procédure plus contraignante que celle de la procédure souple, avec un contrôle de constitutionnalité.
C)    Constitution écrite et Constitution coutumière
Il peut y avoir une réglementation ou un support particulier, mais cela ne fait pas la Constitution. La forme écrite peut être requise mais il ne s’agit pas d’une condition intrinsèque. La Grande Bretagne n’a pas de Constitution écrite mais il existe des documents qui matériellement sont constitutionnels, consignés par écrit mais qui ne sont pas rassemblés au sein d’un texte que l’on appelle Constitution. On peut considérer qu’il y a une absence de formalisation Constitutionnelle du fait qu’il n’existe aucune procédure spécifique en la matière.
Section 2 : Le contenu de la Constitution
Malgré les différences entre les types de Constitutions, il est possible de trouver des points communs au niveau des contenus. Toutes les Constitution ont pour objectif de protéger les Droits des citoyens, d’aménager le fonctionnement du Droit, de fixer les relations entre les gouvernants et les gouvernés.
I)   La Déclaration de Droits
A la lecture des différentes Constitutions, la plupart commencent par la rubrique de la Déclaration des Droits, soit sous la forme d’une déclaration entière, soit sous la forme d’un préambule. Elles affirment une philosophie politique ; les auteurs inscrivent les valeurs dont ils se réclament et énumèrent les Droits et libertés des citoyens que le pouvoir s’engage à respecter, valeurs apparues au 18ème siècle (en 1791, la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen est introduite pour la première fois dans la Constitution). Dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, on consacre les libertés individuelles. Elle a été dans un premier temps un simple texte philosophique et elle s’est imposée comme étant un texte fondamental grâce à la jurisprudence du Conseil d’Etat, de la Cour de Cassation et du Conseil Constitutionnel. Elle n’est pas exclusivement consacrée à la définition des Droits publics, à l’organisation du pouvoir politique ; seulement sept articles concernent l’organisation de l’Etat, et d’autres articles concernent la loi et le principe de séparation des pouvoirs. On trouve toute une série de dispositions qui concernent un ensemble de Droits et de libertés : liberté d’expression, de penser, de circuler, le principe de l’égalité entre les citoyens.
II)  Des Droits économiques et sociaux
Contrairement à la consécration des Droits individuel, ces Droits relèvent d’un phénomène beaucoup plus récent. On peut parler de Constitution sociale ou économique, ce qui fait évoluer la notion de Constitution. Cet aspect économique et social se retrouve dans notre Constitution et plus particulièrement dans le préambule qui renvoie au préambule de 1946. Il affirme les principes fondamentaux reconnus par les Droits de la République et les principes particulièrement nécessaires à notre temps. On proclame les Droits du travailleur (Droit de grève, liberté syndicale, liberté d’opinion, …), on certain nombre de Droits de créance (droit au logement, à l’emploi, à l’éducation, à un revenu minimum, un doit à la santé, …). Ce sont des Droits fortement influencés par les circonstances économiques.
III) Règles d’organisation et procédure de fonctionnement
Règles de scrutin, d’élection du président de la République, l’autorité judiciaire, le Conseil Constitutionnel, la composition du gouvernement, le parlement, les députés, les relations entre l’Assemblée Nationale et le Sénat, …
On peut essayer de classer les différents articles de la Constitution selon le degré de caractère contraignant. Certaines règles sont impératives, dans ce cas il n’existe aucune marge d’appréciation pour les organes visés (exemple : Le projet de budget du gouvernement doit être déposé sur le bureau de l’Assemblée Nationale qui a 40 jour pour en aviser). D’autres règles sont impératives tout en laissant une marge d’appréciation (exemple : article 7 sur la vacance de la présidence : le scrutin a toujours lieu, mais avec une marge d’appréciation de 20 à 35 jours). Il y a également des règles dites alternatives (exemple de l’article 89 : alternative entre la réunion des deux chambres en congrès et le référendum, choix qui appartient au Président de la République). D’autres règles attribuent de simples pouvoirs (exemple de l’article 12 : pouvoir et possibilité : donne au Président de la République la compétence pour prononcer la dissolution de l’Assemblée Nationale)
IV) Le bloc de constitutionnalité
Lorsqu’on se réfère au contenu de la Constitution, le bloc de constitutionalité est d’avantage doctrinal et a pour objet l’étude des dispositions énoncées dans le cadre de la Constitution de 1958. Cette controverse a été réglée grâce au Conseil Constitutionnel dans une décision du 17 juillet 1971 : le Conseil Constitutionnel a décidé de se référer à la constitution de 1958 et à son préambule. En donnant une valeur juridique à la Constitution, le Conseil Constitutionnel a modifié sa jurisprudence et son rôle : il se pose désormais en défenseur des libertés. Dans le cadre de ce préambule on retrouve les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Ils sont encadrés strictement, selon des règles posées par la jurisprudence du Conseil Constitutionnel. Le juge doit alors se fonder sur une législation républicaine et non issue d’autres régimes. Cette législation Républicaine doit être intervenue antérieurement à l’entrée en vigueur du préambule de 1946. Il ne faut pas qu’il y ait eu une seule exception à la tradition concernant les différentes lois ; si une seule loi s’en écarte elle ne peut pas être considérée comme s’appliquant au principe de la République.
Chapitre 2 : L’élaboration, l’abrogation et la révision de la Constitution
L’adoption et la révision de la Constitution mettent en jeu les formes du pouvoir. Ce pouvoir est originaire lorsqu’il aboutie à la rédaction d’une nouvelle Constitution et il est dérivé lorsque son projet est d’amender la Constitution.
Section 1 : L’élaboration de la Constitution
Le pouvoir constituant peut s’exprimer dans le cadre de l’avènement d’un nouvel Etat à la suite d’une indépendance, d’une révolution, ou d’un Coup d’Etat. La nouvelle Constitution est élaborée selon les vœux émis par les gouvernants qui sont au pouvoir au moment de l’émergence de ce nouvel Etat. Le processus juridique est alors choisi par eux. Tout est sui generis, rien sur le plan juridique ne les oblige à choisir une voie particulière (ils peuvent choisir d’instaurer une démocratie autoritaire par exemple)
I)  Elaboration autoritaire
Le peuple est exclu du processus d’élaboration de la Constitution. Ce sont les gouvernants en place qui décident de la voie à suivre et du fond de la Constitution. Cette Constitution est alors octroyée par un acte unilatéral du titulaire du pouvoir. Le monarque décide unilatéralement de donner une Constitution à ses sujets sans ratification populaire. Il rédige lui-même le texte, organise ses propres pouvoirs. Il accepte aussi de respecter les dispositions énoncées dans la Constitution.
II)  Elaboration démocratique
Dans une société démocratique, le pouvoir constituant originaire appartient au peuple. Les fondateurs de l’Etat peuvent donner au peuple le soin d’édicter la Constitution. Il existe plusieurs modalités de l’expression de ce pouvoir constituant. Pour donner autorité à la constitution, le texte est soumis au peuple pour approbation, le peuple peut être appelé à se prononcer par voie de référendum sur un projet élaboré par les détenteurs du pouvoir, élaboration auquel le peuple ne participe pas.
La ratification populaire :
-    voie du plébiscite constituant : le peuple est appelé à ratifier une Constitution élaborée en dehors de lui ou même en dehors de ses représentant directs (Constitution Napoléonienne, Constitution de 1958 élaborées par un Comité Consultatif  Constitutionnel)
-    Assemblée Constituante : le peuple est invité à désigner une Assemblée chargée de rédiger une Constitution. Dans ce cas, la rédaction de la Constitution est publique et le texte est amendé, discuté, voté. Le risque est que les membres de l’assemblée ne donnent à la future assemblée législative des droits trop importants. En principe, l’Assemblée Constituante est limitée dans le temps et a seulement pour but de rédiger la Constitution. Elle peut être aussi une Assemblée Législative (qui vote habituellement des lois ordinaires et rédige le budget)
-    Le référendum constituant : une combinaison entre l’élaboration d’un texte par une institution élaborée à cet effet et une ratification de la part du peuple (démocratie semi-directe). Ce mode tend à multiplier les consultations populaires. La Constitution de 1946 : premier projet rejeté par le peuple ; une nouvelle Assemblée est mise en place ; l’adoption et la promulgation a lieu le 27 novembre 1946 (4ème République)
Section 2 : La révision de la Constitution
La révision d’une Constitution est opérée par le pouvoir constituant dérivé qui est généralement confié aux organes qui sont mis en place par la Constitution pour exercer des fonctions permanentes dans la direction des affaires de l’Etat ; En plus de leurs fonctions législatives ordinaires, les chambres pourront avoir le pouvoir constituant dérivé. Les règles de révision peuvent être différentes, rigides ou souples, et c’est à partir de la caractérisation de ces règles que l’on peut distinguer deux catégories de Constitutions : les Constitutions souples ou rigides. Il est rare de rencontrer des Constitutions souples : la supériorité de la Constitution sur les lois ordinaires ne débouche sur aucune conséquence juridique pratique (en Angleterre, la souveraineté du Parlement est totale)
I)  La procédure de révision des Constitutions rigides
Cette procédure de révision doit être suffisamment encadrée pour mettre à l’abri ce texte des fluctuations et des aléas de la vie politique (assurer une stabilité à ce texte). Il faut encadrer les règles de révision sans pour autant interdire l’accès au texte.
Il y a plusieurs étapes dans la révision :
-    l’initiative : le Droit de proposer une modification de la Constitution sera réservé soit à certaines personnalités soit très largement ouvert. Habituellement ce Droit est confié au gouvernement et aux membres du Parlement. Selon l’article 89 : l’initiative appartient au Président de la République sur proposition du Premier Ministre. Sous l’Empire, la révision était réservée au gouvernement ou au Sénat qui était nommé et qui agissait avec l’accord du l’Empereur.
-    Décision de prendre en considération l’initiative et de lui donner suite : généralement cette décision appartient au Parlement. Les deux Chambres doivent décider si l’initiative doit avoir une suite. Cette décision est essentielle dans un régime démocratique.
-    L’adoption définitive du projet : la valorisation des principes démocratique conduit le peuple à approuver la décision par voie de référendum.
Ce pouvoir de décision doit s’exercer dans certaines limites, des limites inscrites au sein de la Constitution elle-même, qui doivent être soit formelles soit procédurales :
-    les limites procédurales : l’article 89 impose que le projet soit voté en terme identiques par les deux assemblées (chacune d’entre elle a un droit de véto). Il appartient au Président de la République de choisir la voie par laquelle la ratification sera donnée (réunion du Parlement en Congrès, référendum) selon l’article 42.
-    Les limites temporelles ou circonstancielles (l’exercice de la révision ne peut être entrepris que dans certaines circonstances) : lorsqu’il y a une atteinte à l’intégrité du territoire on ne peut pas procéder à une révision de la Constitution, et on ne peut pas procéder à une révision pendant l’intérim de la présidence.
-    Les limites matérielles : selon l’article 89, la forme républicaine du gouvernement ne peut pas faire l’objet d’une révision (l’option républicaine est définitive et irréversible, toute restauration impériale ou monarchique est exclue). Certaines normes ne peuvent pas être amandées, et cela a donné lieu a beaucoup de débat sur la supra constitutionnalité : dans certain Etats elle a été clairement reconnue (en Allemagne, le Tribunal Constitutionnel a expressément reconnu l’existence de normes supra ; il est de même reconnu compétent pour veiller au respect de ces normes)
Par certains, le terme de ‘‘forme républicaine’’ est assimilé aux principes consacrés par la Constitution (principe d’universalité de la République, de laïcité, d’égalité devant la loi, les caractères de la démocratie, …). Cela signifie que l’on ne peut pas traiter ces règles comme les autres. Selon certains auteurs de la doctrine, l’existence de dispositions fondamentales plus élevées dans la hiérarchie devrait être écartée, car, dans un Etat démocratique, la souveraineté appartient au peuple. Ainsi, comme le dit le Professeur Olivier Baud : « la souveraineté est le Droit d’autodétermination du peuple qui est consubstantiel à la démocratie constitutionnelle, forme contemporaine de l’Etat. ». Si l’on considère qu’il y a des règles qui ne peuvent pas faire l’objet de révisions, cela veut dire qu’il y a une limite à la souveraineté du peuple. Si le souverain est limité, alors on peut considérer qu’il n’est plus véritablement souverain. Le Conseil Constitutionnel a pris part à ce débat ; cela engendrerait un cas où le Conseil Constitutionnel serait amené à sanctionner une loi en vertu de la supra constitutionnalité, ce qui ferait de lui une autorité souveraine. En opérant un tel contrôle, il serait également souverain en déterminant parmi les normes de la Constitution celle qui ont valeur constitutionnelle ou supra constitutionnelle.
Dans la décision de Maastricht 2 du 2 septembre 1992, le Conseil Constitutionnel rappelle que le pouvoir constituant est souverain sous réserve des dispositions de la Constitution et de la forme républicaine du gouvernement. Il affirme que la souveraineté du pouvoir de révision est subordonnée aux limites évoquées par la Constitution. Le statut juridique de la notion de forme républicaine demeure incertain. Il apparaît que le Conseil Constitutionnel se refuse à exercer un contrôle sur des lois de révision. Seule l’expression du peuple compte. Le contrôle de constitutionnalité trouve donc des limites.
II)  La procédure de révision prévue par la Constitution
A)    La procédure normale
L’initiative appartient au Président de la République sur proposition du Premier Ministre ou du Parlement. La proposition est soumise à l’Assemblée Nationale et au Sénat pour discussion et vote. Le texte est soumis au référendum ou au vote par voie parlementaire.
B)    La procédure abrégée
Il existe des modifications mineures ou qui portent sur des problèmes techniques qui ne sont pas susceptibles d’intéresser l’ensemble de la population. Le Président est seul à pouvoir décider de recourir à cette procédure. La proposition est contresignée par le Premier Ministre. Elle ne peut être utilisée que pour un projet de révision et non pour une proposition. La discussion et le vote se font dans les mêmes conditions que par la procédure normale. Ce texte ne fait l’objet que d’une adoption par le Congrès.
C)    Le recours à l’article 11 de la Constitution
L’article 11 n’a pas été rédigé pour une révision de la Constitution. Il a pour but d’organiser les référendums politiques. Grâce au recours à cet article 11, le suffrage universel direct a été institué en 1962. Le Général de Gaulle avait souvent recours à cette procédure : dans une loi de 1969, il propose la création de nombreuses structures dans les régions, il propose également de changer le rôle du Sénat, ce qui fut refusé par le peuple dans un référendum et conduisit à sa démission.
Cette utilisation a fait l’objet de controverses puisque le référendum prévu dans l’article 11 permet de faire adopter un texte directement par le peuple. L’article 11 permet ainsi de passer outre l’opposition des chambres. Le recours au référendum manifeste l’idée selon laquelle le peuple, qu’elle que soit la valeur juridique de la procédure suivie pour l’interroger, manifeste une puissance suprême qui n’est autre que celle du souverain.
Le Conseil Constitutionnel considère qu’il est incompétent pour apprécier la constitutionnalité des lois adoptées par référendum, qu’il s’agisse d’une loi ordinaire ou constitutionnelle. « Il résulte de l’équilibre des pouvoirs établis par la Constitution que les lois adoptées par le peuple français à la suite d’un référendum constituent l’expression directe de la souveraineté nationale ». Lorsque le peuple se prononce par référendum, il fait acte de souveraineté et œuvre de constituant. Il existe une procédure permettant de sanctionner juridiquement le non respect de la Constitution.
Chapitre 3 : La sanction juridique du non respect de la Constitution
L’existence d’une sanction permettant le respect de la Constitution est le signe de l’affirmation du principe de constitutionnalité. De la Constitution découle la légalité de toutes les autres dispositions.




Section 1 : Affirmation du principe de constitutionnalité
Pendant des siècles, la France est restée fidèle au légicentrisme, tournait autour du principe de légalité.
I) Du principe de légalité à l’affirmation progressive du principe de constitutionnalité.
Avant 1958, le principe de légalité était dominant. Sous la 3ème et la 4ème Républiques, l’Etat légal est approuvé et justifié. La suprématie de la Constitution n’est pas respectée, seule la loi l’est grâce à une institution juridictionnelle : le Conseil d’Etat. La loi est placée au centre de l’ordonnancement juridique. Certains Etats sont restés dans ce système de légicentrisme comme la Grande Bretagne qui n’est pas dotée d’une justice constitutionnelle qui permettrait d’assurer la suprématie de la Constitution. En France, ce système a évolué après 1958, puisque la Constitution du 4 octobre 1958 consacre le principe de constitutionnalité notamment parce qu’elle organise un contrôle de conformité de la loi, des engagements internationaux, des règlements des assemblée à la Constitution. La Constitution de 1958 affirme le principe de constitutionnalité en organisant un contrôle de constitutionalité des traités et des lois avec la Constitution. Le principe de constitutionnalité va réellement s’imposer, la saisine du Conseil constitutionnel va être élargie, le dogme de constitutionnalité également, le législateur a le pouvoir de saisir le Conseil Constitutionnel, et la jurisprudence du Conseil va s’élargir. De grandes décisions du Conseil vont affirmer ce principe, on affirme la suprématie de la Constitution. La décision rendue par le Conseil Constitutionnel en 1985 concerne l’évolution du statut de la Nouvelle Calédonie : il affirme que la loi votée n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution. Certes la loi est importante puisqu’elle exprime la volonté générale mais elle doit être en accord avec la Constitution.
II) Les conséquences du principe de constitutionnalité
Le principe de constitutionnalité impose le respect de la Constitution non seulement aux actes législatifs mais à l’ensemble des actes intra constitutionnels et donc à l’ensemble des actes intra législatifs. Dans cette hiérarchie des normes, le principe de constitutionnalité vaut pour la Constitution en elle-même ainsi que pour tout le bloc de constitutionnalité. Lorsqu’on s’intéresse à la hiérarchie des normes se pose le problème de la place de l’ensemble des normes internationales par rapport à la Constitution dans cet ordre juridique. Il appartient à chaque Etat de définir les modalités de ces relations avec les autres Etats et avec les autres systèmes juridiques. Chaque Constitution déterminera la manière dont les règles internationales seront accueillies dans le droit interne. La Constitution déterminera le statut et le rang qu’occupent ces normes internationales par rapport aux normes de droit interne. Cette place faite aux normes internationales dans le droit interne fait dire aux membres de la doctrine que l’on assiste à une sorte d’internationalisation des Constitutions parce que ce sont les Constitutions elles mêmes qui définissent les conditions de la participation de l’Etat aux relations internationales. La doctrine a conçu deux modèles selon lesquels pourraient s’ordonner les relations entre les règles de droit international et les règles de droit interne. Ces deux modèles sont :
-    le dualisme : elle est présente notamment dans la loi fondamentale allemande ou encore dans la Constitution italienne. Selon cette doctrine il existe deux droits (droit interne et droit international par exemple) différents qui ont des sujets différent, qui obéissent à des règles différentes et qui forment deux ordres juridiques différents, étanches, clos chacun sur lui-même, et qui n’entretiennent entre eux aucun rapport. Dès lors, pour qu’une règle de droit internationale produise des effets en droits interne, ce dernier doit s’ouvrir et recevoir le droit international à l’aide d’une norme de réception. L’entrée de la règle internationale en Droit interne dépendra donc de la manifestation expresse de la volonté de l’Etat. La place de la règle internationale dans le Droit interne dépendra du rang de la norme de réception dans la hiérarchie des normes du Droit interne. La conséquence la plus importante de cette doctrine est que le statut de la règle internationale en Droit interne n’est pas assuré. Ainsi il est possible dans ce système qu’une règle ultérieure, fut elle de droit interne, peut modifier voir abroger la règle internationale
-    Le monisme : Cette doctrine est attachée au nom de Kelsen (théoricien de l’Etat d’origine autrichienne). Cette doctrine repose sur une conception unitaire du Droit. Il n’y a pas contrairement à la doctrine dualiste, de séparation de nature entre le Droit international et le Droit interne. S’il n’y a pas de séparation, alors il s’agit de construire les rapports entre ces deux systèmes en subordonnant le Droit interne au Droit international. En vertu de la doctrine moniste classique qui s’applique à la France, l’introduction du Droit international dans le Droit interne se fait de manière automatique et sans transformation.
Est-ce l’ensemble du Droit interne qui est soumis au Droit international ?
La réponse est difficile puisque rien n’est affirmé clairement dans la Constitution française. Lorsque l’on se reporte à la Constitution, on constate que l’article 55 apporte une réponse :
« Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie. » L’article 55 pose le principe de la supériorité des traités sur les lois. Cependant ils ne sont supérieurs à la loi à condition d’avoir été régulièrement ratifié et de relever du principe de réciprocité.
Qui contrôle cette supériorité du traité sur la loi ?
Le Conseil Constitutionnel dans une décision de 1975 dite ‘’décision IVG’’ a décidé que la question de la supériorité des traité sur les lois n’est pas de la même nature que la question de la supériorité de la Constitution sur les lois. Le Conseil Constitutionnel a décidé qu’il ne relève pas de son rôle de contrôler la conformité d’un traité à une loi, il ne peut contrôler que la supériorité de la Constitution par rapport à un traité ou à une loi. Il estime qu’il existe d’autres lois permettant de contrôler la conformité du traité par rapport à la loi. Considérant qu’une loi est contraire à un traité, elle n’est pas pour autant contraire à la Constitution. Le Conseil Constitutionnel par raisonnement à contrario a investi les juridictions ordinaires de la compétence pour appliquer l’article 55 de la Constitution en présence d’une loi contraire à un traité. La Cour de Cassation dans l’arrêt Jacques Vabres de 1975 a donné écho à cette compétence nouvelle et a admis que le juge judiciaire pouvait écarter une loi postérieure incompatible avec les stipulations d’un traité. Le Conseil d’Etat va appliquer ce que l’on appelle l’’’écran législatif’’ : le Conseil d’Etat n’examinait les actes administratif qu’au regard de la loi et non du traité ; ce n’est qu’à partir de 1989 avec l’arrêt Nicolo que le Conseil d’Etat va accepter de contrôler la conformité des actes par rapport au traité (l’écran législatif disparaît).
En ce qui concerne la Constitution par rapport au Droit international, il faut se reporter à l’article 54 :
« Si le Conseil constitutionnel, saisi par le Président de la République, par le Premier ministre, par le président de l’une ou l’autre assemblée ou par soixante députés ou soixante sénateurs, a déclaré qu’un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l’autorisation de ratifier ou d’approuver l’engagement international en cause ne peut intervenir qu’après la révision de la Constitution ». Cet article prévoie une procédure qui permet de saisir le Conseil Constitutionnel afin qu’il apprécie si un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution. Cet article ne donne pas d’indication concernant la règle de conflit entre les traités et la Constitution. L’article 54 pose une règle de prévention de conflit éventuel : exemple du titre XV de la Constitution (‘’des communautés européennes et de l’Union Européenne’’). La constitution européenne est le fait de données successives ; la Cour de Justice ne cesse d’affirmer que le droit communautaire prime sur le droit national et sur l’ensemble du droit national. Le juge considère que le droit interne est soumis au droit communautaire. Le juge national n’a pas le même avis : cette primauté ne vaut que pour la loi, les traités ne peuvent prévaloir sur la Constitution. Le Conseil d’Etat dans un avis du 27 octobre 1978, l’arrêt Sarran, décide que « la suprématie conférée aux engagement internationaux ne s’applique pas dans l’ordre interne aux disposition de nature constitutionnelles ». La Cour de Cassation va également prendre part à ce débat, dans un arrêt rendu en assemblée plénière en 2000, arrêt Fraisse. Elle décide que « la suprématie conférée aux engagements internationaux ne s’applique pas dans l’ordre interne aux dispositions de valeur constitutionnelles ».  Cette suprématie de la Constitution ne peut être assurée que s’il y a une juridiction qui permet de sanctionner le non respect de cette suprématie.
Section 2 : La justice constitutionnelle garant de cette hiérarchie
La notion de justice constitutionnelle désigne l’ensemble des institutions et des techniques grâce auxquelles est assurée sans restriction la suprématie de la Constitution. C’est la raison pour laquelle Kelsen dit que « la justice constitutionnelle est la garantie juridictionnelle de la Constitution ». Pour assurer cette justice constitutionnelle, il faut instituer un organe qui aura le rôle de juridiction constitutionnelle. Lorsqu’on s’intéresse à la justice constitutionnelle, il faut distinguer deux grands types de modèles : le modèle américain et le modèle européen.
I) Le modèle américain
Cette forme de justice constitutionnelle américaine s’est mise en place par un arrêt rendu par la Cour Suprême des Etats-Unis en 1801, l’arrêt Marbury contre Madison. A l’occasion de cette affaire tranchée par la Cour suprême, la Cour devait se prononcer sur certaines dispositions d’une loi portant sur l’organisation du pouvoir judiciaire. A l’occasion de ce litige, le juge a procédé au syllogisme : le juge pose comme principe que la Constitution est supérieure à toute autre norme ; la loi sur l’organisation judiciaire est invoquée par le requérant, et elle est contraire à la Constitution ; conclusion, cette loi doit être invalidée. En opérant ce syllogisme, le juge de la Cour Suprême a posé les bases de la supériorité constitutionnelle.
Le modèle américain se caractérise par l’exercice d’un contrôle diffus, concret, effectué généralement a postériori par voie d’exception, et la décision rendue par la Cour Suprême bénéficient en principe d’une autorité relative de chose jugée.
A)    Un contrôle diffus
Cela signifie que le contrôle de constitutionnalité peut être exercé par n’importe quel juge fédéral ou étatique. En conséquence dans ce système, les juges américains disposent de ce que l’on appelle une plénitude de juridiction, c’est-à-dire que le juge saisi en première instance est compétent pour se prononcer sur l’ensemble des questions soulevées à l’occasion de ce litige. Ces question peuvent être civile, pénale, administratives ou constitutionnelles, il n’y a pas de distinction. La Cour Suprême placée au sommet de la hiérarchie judiciaire fédérale peut être saisie par la voie d’un recours ayant pour objet la certification des décisions rendues par les juridictions antérieures. La Cour Suprême a une fonction particulière dans ce système car elle exerce à la fois les fonctions d’un juge constitutionnel et les fonctions d’un juge judiciaire, et les fonctions d’un juge administratif. Elle a un rôle particulier au-delà de son rôle constitutionnel. Le contentieux de la constitutionnalité porte sur les lois mais aussi sur les actes adoptés par l’exécutif. L’essentiel du contrôle de constitutionnalité porte sur la conformité des lois des Etats Fédérés et non des lois fédérales. Elle va donc jouer un rôle fédérateur, elle va être la garanti de l’uniformité du Droit dans un Etat Fédéral.
B)    Un contrôle concret
Nous parlons de contrôle concret car ce contrôle de constitutionnalité s’exerce à l’occasion de litiges particuliers, à l’occasion de cas concrets qui sont soumis au juge. La Constitution des USA atteste de ce caractère concret de ce contrôle : elle prévoit que « le pouvoir judiciaire s’étendra à tous les actes concrets, en droit et en équité, qui pourront se produire sous l’empire de la présente Constitution des lois des Etats-Unis ou des traités conclus ». Pour saisir valablement la Cour, le requérant doit justifier son intérêt à agir, doit justifier également le caractère actuel du litige. Le demandeur, pour introduire une requête doit être directement touché par la violation de la Constitution. En outre, le dommage doit s’être produit ou apparaître suffisamment certain et la controverse doit être toujours en état.
C)    Un contrôle a posteriori et par voie d’exception
Le contrôle a posteriori est déclenché par tout justiciable qui à l’occasion d’un procès ordinaire peut soulever pour sa défense une exception d’inconstitutionnalité. Le juge va être amené à examiner la constitutionnalité d’une loi qui est déjà entrée dans l’organisation juridique. Ce contrôle a posteriori est fait par voie d’exception, c’est-à-dire que le juge est amené à se prononcer sur la constitutionnalité d’une loi au cours d’un litige. Le juge dans ce système va souvent se retrouver au milieu de grande controverses, de débats juridiques importants. Ce contrôle permet à la société civile de porter sur le terrain constitutionnel des problèmes qui sont en réalité éminemment politiques. Exemple : le Droit à l’IVG, la législation sur la peine de mort.
D)    L’autorité relative de la chose jugée
Un tribunal, quel qu’il soit, statuant sur une exception d’inconstitutionnalité peut seulement rendre une décision dotée de l’autorité relative de la chose jugée. Cela signifie que le jugement d’inconstitutionnalité ne vaudra que pour l’affaire et les parties en cause. L’effet relatif de la décision d’inconstitutionnalité peut entrainer des variations d’un Etat à un autre selon les litiges traité. Cela apparaît gênant dans un système fédéral qui demande une certaine unité. La Cour Suprême peut être amenée à se prononcer sur ces questions : si l’arrêt de la Cour Suprême ne peut pas aboutir à annuler une loi, en tout état de cause, la décision de la Cour Suprême pourra conduire à la paralysie de l’application de cette loi sur l’ensemble des Etats Fédérés américain dans la mesure où les juridictions inférieures devront s’y conformer.
II) Le modèle européen
Ce modèle trouve son origine plus particulièrement dans le modèle autrichien fondé par le théoricien Kelsen. Il a été pensé en opposition avec le modèle américain. L’avènement de la justice constitutionnelle en Europe qui date de 1942, se présente comme l’aboutissement d’une évolution des idées et du concept de démocratie. Selon Kelsen, le contrôle de constitutionnalité ne peut être que centralisé. En conséquence, cette justice constitutionnelle ne peut être assurée que par une juridiction constitutionnelle spécifique. Dans un système de tradition Romano-Germanique, il n’y a pas la règle du précédent. Dès lors, en absence de règle du précédent, il y a un risque de multiplication de divergence de jurisprudences. En conséquence, il serait très difficile, voir impossible de parvenir à une interprétation constitutionnelle commune à l’ensemble des juridictions. Seule une Cour Constitutionnelle unique compétente pour prononcer l’annulation d’une norme contraire à la Constitution peut dès lors garantir la cohérence de l’ordonnancement juridique. Il existe quatre grandes caractéristiques permettant d’identifier le modèle européen. Le contrôle de constitutionnalité peut se faire soit à posteriori soit à priori. Le contrôle de constitutionnalité est concentré car il appartient à une instance particulière.
A)    Le contrôle concentré
Ce contrôle est à l’opposé du contrôle diffus. Il a été instauré une juridiction spécifique appelée contrôle constitutionnelle (le Conseil Constitutionnel en France). Ces contrôles constitutionnels disposent d’un monopole d’appréciation de la Constitutionnalité des lois, le juge constitutionnel se distingue des juges ordinaires dans la mesure où il se situe hors de l’appareil juridictionnel (judiciaire et administratif). Le contrôle constitutionnel n’est donc pas au sommet de la hiérarchie juridictionnelle. La nature de ces contrôles juridictionnels a été l’objet de discussions, de contestations en raison de leur composition ou en raison de leur qualité de colégislateur. Le Conseil Constitutionnel peut être considérés comme colégislateur car il peut intervenir dans le législatif. Ce Conseil Constitutionnel est une juridiction car ses membres sont indépendants, ils disent le droit, ainsi que l’autonomie des choses jugées attachée aux décisions rendues.
B)    Le contrôle abstrait
Il n’y a pas de litige à la base du contrôle de constitutionnalité. Il implique une confrontation entre deux normes générales : une norme constitutionnelle et une norme législative (infra constitutionnelles). Ce contrôle constitutionnel est celui de l’Allemagne et de l’Italie, un contrôle constitutionnel qui doit être exercé consiste avant tout en une vérification de la conformité de la loi avec la Constitution. Les Cour sont compétentes pour contrôler la constitutionnalité des lois, sur renvoie d’un tribunal ordinaire à l’occasion d’un litige concret.
C)    Le contrôle par voie d’action
Ce contrôle se fait soit à priori soit à posteriori.
-    le contrôle a priori par voie d’action : il s’exerce avant la promulgation de la loi, soit avant la ratification d’un traité, ce qui est réservé à l’autorité politique qui porte la loi ou le traité devant le juge constitutionnel.
-    Le contrôle a posteriori : un contrôle après l’entrée en vigueur de la loi. Le juge constitutionnel peut être saisi pour résoudre une question (en Autriche, en Allemagne et en Italie). Ce contrôle peut être déclenché par le pouvoir exécutif ou parlementaire (une autorité politique)
D)    L’autorité absolue de la chose jugée
Décide de la conformité ou non, qui vaut à l’égard de tous. La solution dégagée par le juge en question s’applique à tous les litiges concrets soumis aux juridictions ordinaires. On dit que la décision a un effet ‘’erga omne’’ : autorité absolue du cas jugé et universalité du cas. Le contentieux est dit objectif car il va au-delà des cas particuliers.
III) Les paramètres de la justice communs aux deux modèles
Il y a trois grandes questions qui apparaissent lorsqu’on analyse la justice constitutionnelle :
-    la composition de l’instance de contrôle :
cette composition est imparfaite car la désignation des membres a des incidences sur la légitimité de cet organe. Les organes politiques de l’Etat devraient avoir un contrôle prédominant dans cette désignation. En France, la désignation est faite par le Président de la République
¤ Les qualités requises : la plupart des Constitutions demande une qualification de haut niveau (ce qui n’est pas le cas de la France). La présence de non-juristes peut avoir certains avantages dont celui d’éviter à l’instance de contrôle de s’enfermer dans une considération pure du Droit sans penser aux résonnances politiques des décisions rendues par le Conseil Constitutionnel.
¤ Choix et durée du mandat : le choix se fait soit par nomination (USA), et le mandat peut être non-renouvelable (France)
¤ La désignation du Président est laissée au Président de la République en France.
-    Le moment du contrôle :
¤ Le contrôle a priori : la loi faisant l’objet de contrôle ne peut pas être soumise au contrôle de constitutionnalité que lorsqu’elle n’est pas définitive et n’a pas pu produire d’effet juridique. Le moment du contrôle est bref puisqu’il est situé entre la date de vote de la loi et la promulgation. Cette promulgation vaut présomption de conformité à la Constitution. On accorde un crédit à la loi, si elle est promulguée, on la considère comme constitutionnelle. L’inconvénient est qu’une faute d’examen par instance de contrôle, une loi peut révéler son inconstitutionnalité une fois qu’elle est entrée en vigueur. L’avantage est la simplicité de ce mécanisme car toute loi promulguée est déclarée comme étant conforme à la Constitution.
¤ Le contrôle a posteriori : la loi est soumise à un contrôle de constitutionnalité à n’importe quel moment de sa vie juridique. La loi pourra être déclarée contraire à la Constitution alors même que ses effets ont aboutis à modifier des situations juridiques. Le contrôle de constitutionnalité a des conséquences sur les situations acquises de bonne foi. Ce système assure la suprématie de la Constitution de manière complète. Le choix se trouve alors entre annuler rétroactivement la loi ou valider ses effets antérieurs et ne prononcer l’annulation que pour l’avenir.
-     L’efficacité du contrôle :
Dans le cas du contrôle par voie d’exception, il y a un litige entre deux personnes et l’une des deux parties a qui l’on veut appliquer cette loi se défend en invoquant l’inconstitutionnalité de la loi. Pour trancher le litige, le juge saisi au principal doit se prononcer lui-même sur cette exception d’inconstitutionnalité. Il est possible que le juge saisi d’un litige puisse saisir une instance spécifique qui effectuera ce contrôle. Dans tous les cas, le juge saisi au principal sursoit à statuer en attendant d’être éclairé sur le sort d’exception d’inconstitutionnalité. Le juge ne prononce pas l’annulation de la loi, car ce n’est pas sa compétence. Le juge écarte seulement la loi du litige en question. Dans le cas du contrôle par voie d’action on se situe dans la situation où un requérant attaque une loi qu’il estime inconstitutionnelle, et ce devant une instance créée à cet effet (système français).
Le Conseil Constitutionnel est une création originelle de la 5ème République. Il a vu son rôle évoluer de manière importante :
¤ décision du Conseil Constitutionnel du 6 novembre 1962 : « Le conseil Constitutionnel ne saurait être appelé a prononcer sur d’autres cas que ceux qui sont limitativement prévus par les textes »
¤ décision de 1971 sur le bloc de constitutionnalité (décision sur la loi d’association). Le champ d’intervention du Conseil Constitutionnel est élargit (préambule, Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, …)
¤ décision de 1974 : élargissement de la saisine (60 députés et 60 sénateurs peuvent saisir le Conseil Constitutionnel). Selon l’article 61 du 21 juillet 2008, on donne au requérant une place dans le contrôle de constitutionnalité dans le cas d’un litige (le juge ordinaire saisi le Conseil)
PARTIE II : L’aménagement du pouvoir politique
On fait référence au principe de partage du pouvoir, condition essentielle de la réalisation d’un Etat de Droit. Ces modalités de partage peuvent être très différentes d’un Etat à un autre. Compte tenu de cette différence, nous allons voir apparaître des régimes politiques différents. La théorie de la séparation des pouvoir est liée à la philosophie des Lumières et à la remise en cause de l’absolutisme monarchique. Cette séparation repose sur trois fonctions : juridictionnelle, exécutive, législative, qui font l’objet d’une attribution à des organes indépendants les uns des autres mais pas étanches. Le principe de la séparation des pouvoir est combiné à un principe de collaboration qui peut être plus ou moins affirmé selon le régime politique
Chapitre 1 : Le principe de séparation des pouvoirs
Ce principe est né en Angleterre puis s’est diffusé aux USA pour arriver enfin en France. Locke et Montesquieu sont les grands penseurs de cette théorie.
I) L’émergence su principe de séparation des pouvoirs
Ce principe trouve son origine dans l’Histoire constitutionnelle britannique et dans une libération constante des pouvoirs royaux. En 1066, avec la conquête des normands, va s’instaurer en Angleterre un système féodal. Dans ce système les nobles supportent de moins en moins les manifestations du pouvoir arbitraire du Roi. Au 13ème siècle, les barn anglais vont emprisonner Jean sans Peur, le frère du Roi Cœur de Lion, et vont le contraindre à s’engager dans un pacte établissant la liste des Droits et des devoirs du Roi. Ces principes ont trouvés corps dans la Magna Carta de 1215. Le Grand Conseil (Assemblée législative) affirme son pouvoir d’initiative législatif et son pouvoir financier. Pour contrebalancer le pouvoir des barons, le Roi va avoir l’habitude de convoquer des représentants qui n’ont pas accès au Grand Conseil et c’es t ce qui deviendra la Chambre des Communes. A la suite de cela, une loi va être adoptée, qui pose l’existence de trois organes (la Chambre des Lords, la Chambre des Communes et le Roi) qui disposent à la fois du Droit d’initiative et du Droit de s’opposer à la mesure proposée.



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