mardi 17 juillet 2018

Cours Droit en français : Semester 2 Théorie génrale du droit constitutionnel

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Cours Droit en français : Semester 2   Théorie génrale du droit constitutionnel 







Cours de Théorie Générale du Droit Constitutionnel
Filière : Droit en langue française 



Pr. Mohamed EL HACHIMI

Année universitaire 2014-2015








Chapitre I : La constitution

Jusqu’à la fin du 18ème siècle, la dévolution et l’organisation du pouvoir avaient un fondement coutumier. Les Etats Unis ont été les premiers à élaborer une constitution écrite : à la constitution de la confédération, rédigée en 1781 devait succéder celle de 1787.
Aujourd’hui, tous les Etats, de tendance démocratique ou autocratique, possèdent une constitution. Certains Etats, comme les Etats Unis, sont toujours régis par leur constitution d’origine. D’autres ont connu de nombreux changements constitutionnels dans leur histoire. Depuis son indépendance le Maroc a connu six constitutions. De même, depuis l’adoption de sa première constitution en 1791, la France a connu 16 constitutions différentes et cinq textes constitutionnels demeurés à l’état de projets. Au lendemain de leur indépendance, les Etats d’Afrique ont également fréquemment changé de constitutions. Si dans le premier cas, la stabilité constitutionnelle a permis aux textes, sinon de régir la pratique politique du moins d’en constituer une source d’inspiration importante, dans le second cas, ceux-ci ont eu une vie trop brève pour, un tant soit peu, l’encadrer.
Mais, quel que soit l’impact des textes constitutionnels sur la régulation de la vie politique, trois conceptions de la constitution se dégagent.

1- La conception neutre, objective ou juridique
Selon cette conception, la constitution est définie comme : « l’ensemble des règles relatives au mode de désignation, à l’organisation et au fonctionnement du pouvoir politique. Elle est le canal par lequel le pouvoir passe de son titulaire : l’Etat, à ses agents d’exercice : les gouvernants ».1 Lorsque le pouvoir politique est institutionnalisé, l’Etat en devient le titulaire. Mais il ne peut exercer ses fonctions que par l’intermédiaire de ses organes, lesquels existent en vertu de son statut qui est sa constitution.
Dès lors, un Etat peut être gouverné selon le mode absolutiste et avoir une constitution, dans la mesure où les règles qu’elle prévoit, comme par exemple celles relatives à la dévolution de la couronne ou portant sur l’inaliénabilité de certains territoires, ne peuvent être modifiées que par le monarque lui-même.



1 L’auteur tient à souligner que ce cours s’inspire largement des travaux de grands constitutionnalistes français (G.Burdeau et M.Duverger) et marocains (Lamfadal Smiress et autres).

2 Etant donné que le nombre de séances réservées à ce cours n’était pas suffisantes pour aborder les trois notions, ce polycopié ne porte que sur les deux premières notions (la Constitution et l’Etat).


2- La conception politique
Cette conception assimile la constitution à la forme d’organisation politique qui garantit les libertés individuelles en traçant des limites à l’activité des gouvernants.
Cette définition a été répandue par l’idéologie de 1789. Elle est exprimée dans l’article 16 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen qui affirme que : « toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution ». Elle a introduit l’expression de « régime constitutionnel » pour qualifier une forme de gouvernement dans laquelle les prérogatives du pouvoir sont limitées. C’est dans ce sens également qu’on oppose « monarchie constitutionnelle » et « monarchie absolue ».

3- La conception sociale
Selon le doyen Maurice Hauriou, il existe toujours une constitution sociale sous- jacente à la constitution politique et qui en commande toutes les dispositions. Pour ses créateurs, l’Etat est un projet d’organisation sociale dont la constitution définit les modalités d’organisation du pouvoir ; elle doit être adaptée au but assigné à ce pouvoir. Dans cette optique, un Etat conçu en vue du maintien d’une société traditionnelle sera organisé différemment de celui crée dans le but de permettre aux masses de s’exprimer et d’imprimer leur volonté dans le droit positif.
La constitution sociale qui définit les buts de l’Etat peut être implicite. Ses auteurs expriment souvent leur projet de société dans un préambule ou dans une déclaration des droits annexée à la constitution politique. Mais, quelle que soit la définition donnée à la constitution, il est nécessaire d’en préciser la notion même (section I) et l’autorité qui y est rattachée (section II).

1 G. Burdeau, droit constitutionnel, p. 55)


Section I- La notion de constitution

Afin de préciser la notion de constitution, il convient de prime abord d’exposer les différentes formes de constitutions ($1). Cette première approche met en évidence une distinction essentielle entre la constitution au sens formel ($2) et la constitution au sens matériel ($3).
Au sens formel, la constitution est définie comme un texte spécial élaboré et révisé selon une procédure solennelle. Au sens matériel, elle est définie comme l’ensemble des règles relatives au fonctionnement des institutions politiques (forme de l’Etat, organisation des pouvoirs publics).

Sous-section 1- Les formes de constitutions
On distingue traditionnellement constitutions écrites et constitutions coutumières. Cette distinction doit, en réalité, être nuancée car les constitutions coutumières contiennent presque toujours une part d’écrits et, inversement, les constitutions écrites sont toujours interprétées par la coutume.

A- Les constitutions coutumières
Dans ce cas, les règles relatives à l’organisation politique résultent de l’usage, des coutumes, des précédents, sans jamais être codifiées dans un texte officiel. Jusqu’au 18ème siècle l’organisation politique des Etats était presque uniquement coutumière.

Le type de constitutions coutumière est celui de l’Angleterre où, malgré l’augmentation du nombre des statuts, l’influence de la coutume prédomine à côté de documents écrits tels que : la grande charte de 1215, la pétition des droits imposée en 1689 à Guillaume et à Marie au moment de leur avènement au trône, l’acte d’établissement imposé à la famille de Hanovre en 1701.
Ainsi, de nombreuses règles de la vie politique et constitutionnelle sont purement coutumières. Il en est ainsi par exemple, du droit de dissolution, de l’obligation pour le Roi de nommer premier Ministre le chef du parti majoritaire (La reine est obligée de la faire parce que les Rois anglais le font depuis plus de trois siècles) et de l’interdiction pour le monarque de présider le cabinet.

B- Les constituions écrites
Les premières constitutions écrites sont celles des colonies anglaises de L’Amérique du Nord, lors de leur émancipation à partir de 1776, suivies des constitutions françaises à partir du 1791. Les constitutions écrites concrétisent la pensée politique du 18ème siècle qui, se basant sur deux séries d’arguments, insiste sur la nécessite d’incorporer dans une loi fondamentale écrite les règles relatives au gouvernement de l’Etat.
Tout d’abord, la constitution étant un renouvellement du pacte social, il importe d’en proclamer les clauses dans une forme solennelle, afin que chacun connaisse les prérogatives qu’il cède au corps national, et ses droits naturels imprescriptibles. Selon un second argument, la constitution écrite est moyen d’éducation morale et politique qui élève l’individu au rang de citoyen.

Avec l’apparition des pays en voie de développement, la constitution prend une nouvelle signification. Pour ces pays, l’adoption d’une constitution apparait comme un moyen de former un Etat souverain. Ainsi, la notion de constitution s’oriente vers une signification politique, en ce ses qu’elle est associée à l’établissement d’une certaine forme de gouvernement. Le gouvernement démocratique à base de souveraineté nationale.

Mais, pour être écrite, une constitution ne l’est pas entièrement, car elle ne peut tout prévoir. Ainsi, par exemple en France, sous la troisième république, le président du conseil n’était pas prévu par la constitution. De même aux Etats Unis, le président est élu différemment aux recommandations de la constitution. Dans tous les cas, les constitutions écrites sont toujours interprétées par la coutume.

C- La coutume constitutionnelle
La coutume constitutionnelle est constituée par les usages et pratiques nés de la vie politique et qui parfois complètent et souvent ou contredisent le texte constitutionnel1. Encore faut-il préciser la notion de coutume constitutionnelle. Pour qu’il y ait coutume, il ne suffit pas d’une répétition des précédents, il faut encore que l’habitude naisse d’une règle considérée comme obligatoire.

1- G. Burdeau, droit constitutionnel, op. cit. p. 59.

Une grande partie de la doctrine range la coutume constitutionnelle parmi les sources du droit positif et admet qu’à ce titre elle peut modifier ou même abroger des dispositions de la constitution, car elle peut corriger et adapter le texte constitutionnel aux circonstances1.


Sous-section 2- La constitution au sens formel
La rédaction de la constitution extériorise la puissance particulière qui s’attache à ses dispositions. A cette garantie on a ajouté la subordination de l’élaboration et de la modification de la constitution au respect de certaines conditions de forme qui la rendent plus malaisée.

A- La forme solennelle de la constitution
On distingue à cet égard entre constitution souple et constitution rigide. « On dit qu’une constitution est rigide lorsqu’elle est dotée d’une certaine immutabilité du fait des procédures particulières dont l’observation est requise pour sa modification. Pratiquement, la constitution sera dite rigide lorsqu’on ne peut y toucher que dans des formes autres que celles valables pour la confection des lois ordinaires. Il y a, au contraire, constitution souple lorsque aucune forme spéciale n’est prévue pour sa révision, sans qu’il y ait lieu d’ailleurs de s’attacher au fait qu’elle est écrite ou coutumière ».

1- La constitution souple
La constitution souple est celle qui peut être modifiée par le parlement dans les mêmes formes que les lois ordinaires. Les constitutions de l’Angleterre et d’Israël constituent deux exemples de constitutions souples.
En Grande Bretagne, le principe de la souveraineté du parlement permet au législateur de modifier ou d’ignorer une disposition constitutionnelle, écrite ou coutumière. Le vote d’une disposition contraire à celle-ci entraine sa modification ou son abrogation. En pratique, le parlement britannique évite ces changements brusques et préfère que de nouvelles coutumes abrogent les anciennes.


1- Pour davantage de détails, voir B. Chantebout, droit constitutionnel et science politique, Paris, économica, 1978, pp. 28-31.

Lors de la création de l’Etat d’Israël en 1948, la rédaction d’une constitution était à l’ordre du jour. Elle a été différée du fait qu’on n’a pas pu réunir un consensus suffisant sur le problème des rapports entre l’Etat et la religion. Aujourd’hui, la structure du pouvoir au sein de l’Etat est définie par un ensemble de lois organiques qui peuvent être modifiée, sans procédure particulière, par la Knesset.

2- La constitution rigide
C’est celle qui ne peut être modifiée qu’en vertu d’une procédure spéciale, différente, de celle du vote des lois ordinaires. Cette procédure spéciale peut être plus ou moins différente de la procédure législative ordinaire : nécessité de faire élire une assemblée spéciale pour réviser la constitution, nécessité d’un référendum populaire pour approuver la révision constitutionnelle opérée par le parlement, nécessité de majorités spéciales au parlement pour voter cette révision, modalités particulières d’initiative et de révision des textes portant révision …etc.

La rigidité de la constitution peut être plus ou moins grande. Dans tous les cas, il importe qu’une constitution soit rigide, car elle garantit contre l’arbitraire et assure la stabilité quotidienne. Il faut, en effet, mettre la constitution à l’abri des pouvoirs publics et lui assurer une intangibilité par le biais de la supra-légalité constitutionnelle : la constitution doit être au dessus de tous, tous doivent lui être subordonnés.1

C’est dans le cas de la constitution rigide qu’apparait la suprématie formelle de la constitution puisqu’on distingue entre la loi constitutionnelle et la loi ordinaire. La distinction repose sur la forme dans laquelle la loi a été faite et devra être modifiée, sur les procédures requises pour la confection. Un mode spécial de révision constitutionnelle est prévu.
En principe la forme constitutionnelle est utilisée pour régler les questions de nature constitutionnelle. S’il y a désaccord entre la forme (constitutionnelle) et le fond (contenu) sans rapport avec l’organisation des pouvoirs publics, donc non constitutionnel : ex : en Suisse : interdiction par la constitution de l’abattage des animaux non étourdis c’est la forme qui l’emporte.



1 sur cette question voir B. Chantebout : droit constitutionnel et science politique, pp. 31-40.

Les conséquences de la rigidité constitutionnelle se répercutent sur l’établissent et la révision de la constitution.

B- L’adoption de la constitution
Les constituions doivent être élaborées par le pouvoir constituant (1). Il existe divers procédés de leur établissement (2).

1- Le pouvoir constituant
Le pouvoir constituant apparaît de deux façons : il est soit originaire soit institué. Le pouvoir constituant originaire intervient lorsqu’il n’y a pas ou n’y a plus de constitution en vigueur. Autrement dit, chaque fois que se fonde un Etat nouveau. Il en est ainsi dans trois cas :

Un Etat nouveau se fonde lorsqu’il y a création sur un territoire déterminé d’un Etat, alors qu’il n’y en avait pas un auparavant. C’est le cas des pays anciennement colonisés.
Un Etat nouveau se fonde lorsque des Etats jusque-là, indépendants décident de se fédérer. Ils remettent, en général le soin d’élaborer le projet de constitution à une assemblée constituante sous réserve d’une ratification ultérieure par une majorité qualifiée d’entre eux. C’est le cas de la Belgique.
Un Etat nouveau se fonde, lorsqu’un régime politique s’effondre complètement à la suite d’une révolution ou d’une guerre. Ce fut l’exemple de la Russie en 1917.

Quant au pouvoir constituant institué, c’est celui dont l’aménagement et le fonctionnement sont prévus par la constitution antérieure. Il prend, en général, le titre de pouvoir de révision, car c’est par lui que le pouvoir constituant originaire ouvre la porte à une éventuelle révision de son œuvre et prévoit, dans le corps même de celle-ci la manière dont elle pourra être modifiée.

2- Les procédés d’établissement des constitutions
« Il n’y a pas de procédé universellement valable pour rédiger et faire connaître le statut fondamental de l’Etat. Les méthodes suivies varient suivant les pays et selon le degré de maturité politique de l’opinion ».1

1 B. Chantebout : droit constitutionnel et science politique, Op.cit page 82.

On distingue traditionnellement les procédés autoritaires et les procèdes démocratiques d’établissement des constitutions.

a- Les procédés autoritaires d’établissement des constitutions écrites








- L’octroi monarchique :
Le souverain possède en droit tous les pouvoirs, mais il déclare concéder à la nation une charte qui va régir l’exercice du pouvoir. En fait, il y est contraint par la conjoncture politique. Exemple : la charte octroyée par Louis 18 en 1814 en France.

- Le pacte monarchique :
Ce procédé n’est pas entièrement autoritaire, mais à moitié libéral. Il nécessité en effet le concours du Roi qui se présente comme incarnant un aspect de la souveraineté, et des chambres qui en incarnent un autre. Le pacte résulte de l’accord du Roi et des chambres. Le pacte est un contrat entre le peuple et le Roi. Il est généralement imposé au prétendant à la suite d’une révolution. En l’appelant au trône, le peuple, représenté par une assemblée, lui dicte les conditions auxquelles il acceptera de la reconnaître comme souverain. En France, l’exemple est celui de la charte du 14 août 1830.

- Les décrets des dictateurs :
Ils établissent en général une organisation du pouvoir sous la forme d’un décret ou d’une ordonnance dont on peut contester la légitimité. C’est la cas par exemple de l’organisation des pouvoirs politiques en Bolivie par Bolivar en 1828.

- Le plébiscite constituant :
C’est une altération du procédé démocratique du référendum. Dans ce sas, la souveraineté populaire est passive, elle accepte dans des conditions où il lui est souvent difficile de faire autrement. Le plébiscite constituant est le mode normal d’établissement des constitutions autoritaires. On fait intervenir le peuple en lui demandant, soit de ratifier un coup d’Etat, soit un blanc seing pour l’établissement de la constitution future.

b- Les procédés démocratiques d’établissement des constitutions écrites

- La Convention :
Le terme « convention » qui désigne une assemblée est le nom d’un procédé originaire des Etats Unis. Il a d’abord été utilisé pour assemblée constituante (convention de Philadelphie qui a institué la constitution toujours en vigueur). Les membres de la

Convention se consacrent entièrement au travail constituant, échappant aux pressions qui risquerait de les opposer s’ils devaient en même temps gouverner le pays.

Aujourd’hui, le terme convention aux USA a une signification différente. C’est une réunion des délégués d’un parti politique dont le rôle est de choisir le candidat ou les candidats du parti dans les grandes confrontations électorales.

- L’assemblée constituante gouvernante :
A l’état pur on en trouve trois exemples en France :
– 1789 : l’assemblée nationale constituante s’est formée à partir des Etats Généraux. En vertu de sa souveraineté, cette assemblée nationale constituante a d’une part gouverné le pays et d’autre part élaboré une constitution (la constitution de 3 septembre 1791).
- 1848 : après la chute de Louis Philippe, le gouvernement provisoire a établi une constitution.
- 1871 : L’assemblée nationale élue en 1871 ne l’avait pas été initialement pour établir une constitution, mais pour ratifier le traité de paix qui devait être conclu. Ce n’est qu’ensuite que s’est posée la question du remplacement de l’Empire par un nouveau régime. Les membres de l’Assemblée ont alors admis qu’ils possédaient le pouvoir constituant. Ils devaient aboutir aux trois lois constitutionnelles de 1875.
Ce sont trois cas de l’assemblée constituante à l’état pur. Dans les autres cas on trouve le travail de l’assemblée constituante complété par un référendum.


- Le référendum :
C’est une votation de l’ensemble du corps électoral, le vote portant sur une question à laquelle il est possible de répondre par « oui » ou par « non ». Deux caractéristiques de ce mode d’établissement de la constitution : c’est une expression directe de la volonté générale qui est généralement précédée par une phase préliminaire dans laquelle on établit le projet :
Référendum constituant jumelé avec une assemblée constituante : en France 1793, an III, 1946.

Référendum constituant jumelé avec une initiative gouvernementale : le gouvernement prépare le texte. Institution autocratique, permettant à un homme de s’imposer en usant de sa popularité personnelle (référendum et plébiscite) en France : l’Empire en 1800 et en 1852.

Le Référendum constituant jumelé avec un système intermédiaire : La loi du 5 juin 1958 a donné au Général De gaulle le pouvoir de préparer une nouvelle constitution. C’était une synthèse entre l’initiative d’une assemblée et l’initiative gouvernementale.

C- La révision des constitutions
D’une part le statut de l’Etat ne saurait prétendre à une immutabilité absolue. D’autre part, les changements nécessaires doivent être apportés selon une procédure préétablie. C’est une procédure spéciale qui met la constitution à l’abri des atteintes du législateur ordinaire.
En pratique, la procédure de révision revêt des aspects très divers selon le degré de rigidité que l’on entend donner à la constitution.

1- La limitation du pouvoir de révision
Cette limitation peut porter sur le temps, l’objet ou les circonstances. Certains législateurs constituants ont soit exclu certaines questions, soit subordonné ces questions à l’écoulement d’un certain délai. Par exemple l’article 89 de la constitution de 1958 décidait que la forme républicaine ne pouvait pas être l’objet d’une révision constitutionnelle. La valeur juridique d’une telle disposition est nulle car le pouvoir constituant d’un jour n’a aucun titre à limiter le pouvoir constituant à l’avenir.

Un autre procédé consiste à interdire la révision pendant un certain laps de temps, soit que la constitution fixe un délai avant l’écoulement duquel la question de sa révision ne peut être posée, soit que la procédure qu’elle institue ne puisse aboutir qu’après un temps assez long. C’est le cas par exemple de la constitution de 1791 qui disposait qu’à partir du moment où il aurait pu être présenté, le vœu de révision devait être renouvelé par 3 législatures consécutives.

La quatrième législature, augmentée de 250 membres, serait alors devenue constituante et aurait pu procéder à la révision. Si l’on tient compte du fait que le premier projet de révision ne pouvait être déposé qu’au bout de 4 ans et que la durée des législatures était de 2 ans, ce n’eût été qu’en 1801 que la constitution de 1791 eût pu être régulièrement modifiée.

2- L’initiative de la révision
La première question à cet égard est de savoir à qui appartient l’initiative ? Le moyen normal d’assurer plus de stabilité à la constitution est d’ouvrir moins largement la possibilité d’entreprendre sa révision que celle de modifier les lois ordinaires. L’organe dont on entend assurer la prépondérance bénéficiera du droit d’initiative constitutionnelle. Ce peut être le pouvoir exécutif, les assemblées, le peuple concurremment avec ses représentants ou, enfin l’exécutif et le législatif.

La deuxième question concerne l’instance ou l’autorité habilitée à décider s’il doit être donné suite à l’initiative ? Là encore des solutions diverses prévalent selon les tendances du régime politique en vigueur. Ce peut être le peuple ou les assemblées qui décide de l’entreprise de révision ou les deux ou encore l’exécutif.

3- La procédure de la révision
Concernant la procédure de révision deux possibilités sont généralement envisageables : ou bien la procédure procède du principe du « Parallélisme des formes et des compétences ». Ainsi, la constitution est révisée selon la même procédure exigée pour son établissement. Une deuxième solution consiste à rendre la révision plus difficile que l’abrogation des lois ordinaire, cette solution paraît plus sage.

Sous-section 3- La constitution au sens matériel A- Le contenu de la constitution
Vue sous l’angle de son contenu, une constitution peut comporter non seulement des règles relatives à la technique gouvernementale (1), mais aussi des règles étrangères à l’aménagement du Pouvoir (2), les déclarations de droits (3) ou encore les lois organiques (4).


1- Les règles relatives à la technique gouvernementale
Il s’agit des règles indiquant à qui, dans l’Etat, appartient l’exercice de la puissance publique, la procédure selon laquelle sont désignés les gouvernants (principe héréditaire,élection, cooptation…etc.) ; l’énoncée et la répartition de leurs fonctions, les procédures à suivre pour les accomplir.


2- Les règles étrangères à l’aménagement du Pouvoir
Souvent on trouve dans la constitution des dispositions qui n’ont qu’un rapport indirect avec l’organisation de l’Etat, (par exemple : règles relatives au contentieux des élections ou à l’amortissement de la dette publique) ou même parfois des questions étrangères totalement à l’organisation des pouvoirs publics (règles relatives au statut de personnes, ou à l’exercice de certaines industries, dispositions sociales comme la législation du travail, dispositions économiques).


3- Les déclarations de droits
Au lieu d’insérer les principes qui doivent dicter la conduite du législateur dans la constitution, l’autorité constituante leur consacre un document spécial dit déclaration des droits. Ce titre lui vient de ce que, originairement, il énonçait l’existence d’un domaine réservé au profit de l’individu face à l’Etat.
La raison qui motive les déclarations de droits se conçoit parfaitement. C’est de faire solennellement connaître au peuple et aux gouvernants la doctrine politico-sociale dont devra s’inspirer l’activité de l’Etat. Il s’agit donc bien plus d’affirmer un principe philosophique que d’établir de véritables règles juridiques. C’est pourquoi lorsque fut discutée la question de leur valeur obligatoire, la majeure partie des auteurs fut d’accord pour leur dénier une force juridique en leur reconnaissant seulement l’autorité d’un dogme philosophique.

4- Les lois organiques
On appelle lois organiques des lois ordinaires qui traitent des questions relatives aux institutions constitutionnelles. Tantôt ces lois sont prises spontanément par le législateur et le qualificatif d’organique, sans valeur officielle, leur est accordé par le langage courant pour faire ressortir leur importance quant au fonctionnement des pouvoirs publics. Tantôt elles sont prévues par la constitution elle-même.

Jusqu’à présent la doctrine considérait que si les lois organiques complètent la constitution, elles n’en font pas partie et demeurent par conséquent des lois ordinaires. Il faut semble-t-il réviser cette conception et réserver aux lois organiques une place spéciale entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires. Cette théorie se justifie du point de vue formel, par le fait que l’élaboration et la modification des lois organiques obéissent à une procédure particulière.

(En France : (1) délais de 15 jours entre le dépôt du projet ou de la proposition et son examen par l’assemblée saisie. (2) S’il y a désaccord entre les deux chambres, la procédure de conciliation prévue pour les lois ordinaires est corrigée par l’obligation imposée à l’assemblée nationale d’adopter le texte en dernière lecture, à la majorité absolue de ses membres. (3) Tandis que l’examen des lois ordinaires par le conseil constitutionnel est facultatif, il est obligatoire lorsqu’il s’agit de la loi organique1.

B- Objet de la constitution
La constitution organise l’exercice du pouvoir. Son objet est double : elle désigne les personnalités ou collèges qui décident pour l’Etat et fixe leurs compétences et les modalités de leur exercice. D’autre part, elle indique quelle doctrine d’organisation sociale et politique représentent les gouvernants et, par là, elle identifie l’idée de droit qui sera l’idée d’œuvre de l’institution étatique.






- La constitution désigne les chefs et aménage l’exercice de leurs fonctions : Dès lors que les chefs cessent d’agir en vertu des qualités qui leur sont personnelles (leur force ou leur richesse par exemple), plus personne ne peut commander dans l’Etat qu’en vertu d’une investiture régulière. Il faut un titre pour gouverner et ce titre c’est la constitution qui définit les conditions dans lesquelles il peut être acquis.
En bref, la constitution est pour les gouvernants à la fois le fondement de leurs prérogatives et la loi de leur fonction. Elle établit leur légitimité, fonde leur autorité et enfin détermine leur compétence.

- La constitution indique l’idée de droit animatrice de l’institution étatique : cette idée se trouve rarement exprimée mais le schéma des rouages politiques ne se suffit pas à lui-même, il est commandé par une idée dont il traduit les exigences sur le plan


1- G. Burdeau, Droit constitutionnel, op. cit., pp. 67-74.

constitutionnel. Lorsqu’une constitution stipule que le pouvoir législatif sera exercé directement par le peuple, elle se réfère à une conception de l’ordre juridique différente de celle qui inspire une constitution ou le même pouvoir législatif est concentré entre les mains d’un monarque. D’ailleurs, les constitutions contemporaines consacrent un nombre modéré d’articles à la technique gouvernementale alors que les dispositions relatives à la philosophie du régime sont d’une prolixité impressionnante.


Section II- L’autorité de la constitution

La suprématie de la constitution signifie que celle-ci possède une valeur juridique supérieure à toutes les autres normes. La suprématie de la constitution se traduit en langage juridique par diverses expressions telles que : le principe de la légalité, le principe de la juridicité, le système de l’Etat de droit, le système du règne du droit, la souveraineté de la loi, l’empire du droit, la domination du droit…etc.
Mais la suprématie de la constitution ne peut être réalisée et garantie que si les violations à cette suprématie sont sanctionnées. Autrement dit, la suprématie de la constitution suppose que toutes les autres règles de droit en vigueur fassent l’objet d’un contrôle de conformité à la constitution, c'est-à-dire d’un contrôle de constitutionnalité.

$1- La suprématie de la constitution
Dans les régimes démocratiques, la constitution est la loi de l’Etat et des citoyens. Elle est à la tête de la hiérarchie des normes juridiques et constitue la pièce fondamentale du principe de la légalité. Celui-ci implique le règne de la loi, aussi bien ordinaire que constitutionnelle. Il existe d’ailleurs une gradation dans la notion de légalité, légalité par conformité aux lois ordinaires et légalité par conformité à la constitution.
Il convient d’examiner, successivement, les fondements et les manifestations juridiques de la suprématie de la loi constitutionnelle.

A- Les fondements de la suprématie de la constitution
La constitution créant et organisant des compétences, est nécessairement supérieure aux autorités qui en sont investies. Celles-ci ne pourraient pas aller à l’encontre de la constitution sans se dépouiller de leur titre juridique.

Conséquences :
La constitution assure au regard des particuliers un renforcement de la légalité : si tout acte contraire à la loi doit être considéré comme dépourvu de valeur juridique, a fortiori doit il en aller de même pour un acte qui violerait la constitution.
La supériorité de la constituions s’oppose à ce que l’organe investi d’une compétence en délègue l’exercice à un autre. On ne peut déléguer qu’un pouvoir dont on peut disposer, or les gouvernants n’ont pas un droit sur leur fonction, elle leur est confiée en considération des garanties particulières qu’offrent leur mode de nomination et leur statut. C’est pourquoi la pratique des décrets-lois, politiquement nécessaire, est condamnable juridiquement.

B- Les manifestations de la suprématie de la constitution
La suprématie du droit consiste à ce que les règles de droit soient toutes soumises les unes aux autres, sauf la règle constitutionnelle suprême. La régularité des règles de droit est vérifiée par rapport aux règles qui leur sont supérieures.
La classification hiérarchique des règles ou normes juridiques s’opère selon le critère organique ou formel complété par le critère matériel. Le critère organique ou formel fonde la classification des normes sur les organes qui les émettent et sur les formes de leur élaboration. Leur hiérarchie s’identifie à celle de leurs auteurs, c'est-à-dire les personnes juridiques et leurs organes qui créent les règles en respectant certaines formes et procédures. Le critère matériel permet de classer les normes juridiques d’après leur matière, leur contenu, leur objet. On distingue alors les règles générales et impersonnelles et les règles ou normes individuelles.

En application du critère organique et formel, la classification des normes juridiques s’établit comme suit :
Les règles et normes juridiques émanant des personnes privées, physiques ou morales, sont soumises aux règles établies par les personnes publiques.
Sauf les exceptions admises pour les actes les plus élevés de la puissance publique (La constitution, la loi, certains décrets et arrêtés réglementaires), les actes unilatéraux, actes émanant d’une seule personne, ne peuvent pas modifier les actes conventionnels, actes émanant de deux ou plusieurs volontés, auxquelles cette personne fait partie.

Les règles émanant d’un même organe ou d’organes différents peuvent être hiérarchisées entre elles selon le degré de complexité des formes de leur élaboration et de leur adoption. Ainsi la loi organique est supérieure à la loi ordinaire, la constitution est supérieure à la loi, la loi au règlement.
En application du critère matériel, la hiérarchie des normes s’établit comme suit : Les règles individuelles sont subordonnées aux règles générales émanant du même organe, d’organes supérieurs ou inférieurs. Toutefois, ce principe ne vaut que pour l’avenir puisque les règles juridiques ne peuvent pas, sauf exception, avoir d’effet rétroactif.

$2- La sanction à la suprématie de la constituions : Le contrôle de la constitutionnalité des lois.

La constitution occupant le degré suprême de l’ordre juridique, toutes les règles de droit qui sont inférieures doivent lui être conformes autant du point de vue matériel que du point de vue formel.
La contrainte juridique que fait peser la constitution sur les règles inférieurs peut être plus ou moins forte selon la précision des limites tracées à l’action du pouvoir politique et l’existence ou l’absence d’un contrôle de la constitutionnalité des règles inférieures. Sans ce contrôle la notion de constitution perd toute sa raison d’être : de même qu’une loi ne serait rien s’il n’y avait pas de tribunaux pour la faire respecter. La constitution n’est qu’un mot s’il n’y a pas de contrôle de la constitutionnalité. Il faut poser la question en ces termes : « A quoi sert de rédiger un texte destiné à poser des limites aux volontés des gouvernants, si nulle procédure n’est prévue pour réprimer les violations de ce texte » (Maurice Duverger).

Dans le cadre des régimes autocratiques, les constitutions ne prévoient pas ce contrôle, le plus souvent. Cependant certaines démocraties n’ont pas aménagé ce contrôle, comme cela est le cas en Angleterre. Dans ce pays, l’absence de constitution au sens formel, explique l’absence de contrôle de constitutionnalité des lois en Grande Bretagne. Les lois sont toutes sur le même plan et ce qui forme la constitution anglaise est un ensemble de lois ordinaires.

Mais l’indépendance de la justice et le respect du droit font que le contrôle est superflu. Les juges appliquent le droit à tous sans exception, quelque soit son rang ou sa place dans l’Etat. C’est le règne du droit.
L’indépendance des juges est garantie par leur recrutement. Ce sont des juristes de renom, arrivés au sommet de leur carrière. Ils sont bien rémunérés. Ils assurent leur métier avec compétence et indépendance. La consécration comme juges est considérée comme un honneur.
Certaines constitutions prévoient un contrôle par des assemblées politiques ou par des organes juridictionnels.

A- Le contrôle par un organe politique
Le contrôle de la constitutionnalité des lois a été envisagé par les révolutionnaires français, mais son installation se heurtait à cette idée qu’il était impossible d’élever à côté du législateur souverain une autorité supérieure. L’idée n’en sera admise qu’avec la constitution du 4 octobre 1958 qui a crée le conseil constitutionnel.

En l’an III de la révolution, la proposition a été faite de créer un « jurie constitutionnaire » dont les membres seraient recrutés par cooptation. Mais on écarta ce projet en faisant remarquer que « ce pouvoir monstrueux serait tout dans l’Etat et, en voulant donner un gardien aux pouvoirs publics, on leur donnerait un maître, qui les enchaînerait pour pouvoir les garder plus facilement ».

En l’an VIII, un sénat a été créé, qui n’avait rien d’une assemblée parlementaire. C’était une assemblée dont les membres étaient désignés par le chef de l’Etat. Elle était chargée de contrôler la constitutionnalité des lois avant leur promulgation. C’était un organe conservateur et dévoué à l’Empereur et donc, en fait, il n’exerçait aucun contrôle réel.
En 1852, Napoléon III reprend la formule du Sénat conservateur dévoué à sa politique. Les Sénats impérieux ont fonctionné dans le sens de renforcement personnel du chef de l’Etat. Aucune loi ne fut déclarée inconstitutionnelle, alors que beaucoup l’étaient en réalité.

En 1946, un comité constitutionnel a été institué. Ses membres étaient élus par les chambres à la majorité simple. Mais il ne pouvait être saisi que d’une manière extrêmement compliquée. D’où son rôle quasiment nul. Il n’intervint qu’une fois.
Crée par la constitution de la Vème république, le conseil constitutionnel, saisi soit
par le président de la république, soit par le premier ministre, soit par le président de l’une ou l’autre assemblée, 60 députes ou 60 sénateurs, statue sur la constitutionnalité de la loi. Le texte jugé inconstitutionnel est paralysé et ne peut être promulgué.

B- Le contrôle par un organe juridictionnel
C’est la forme qui assure le plus de garanties car le juge par son statut est indépendant des autorités politiques. Le contrôle de la constitutionnalité des lois par un organe juridictionnel est exercé soit par voie d’action soit par voie d’exception.

1- Le contrôle par voie d’exception devant le juge de droit commun
Le juge exerce le contrôle à l’occasion d’un litige, qui lui est soumis : le plaideur qui désire éviter l’application de la loi soulève l’exception d’inconstitutionnalité. Le juge ne peut donc se saisir d’office, il n’annule pas la loi mais la déclare seulement inapplicable en la cause.

Ce type de contrôle existe aux Etats Unis et dans plusieurs pays du Commonwealth. Aux USA, il n’est pas expressément prévu par la constitution, mais à l’initiative du Juge Marshall, le Président de la cour suprême s’est reconnu le droit d’y procéder dans le célèbre arrêt Marbury contre Madison en 1803.
Le contrôle de constitutionnalité est exercé par voie d’exception par tous les tribunaux, tribunaux d’Etat ou tribunaux fédéraux, de n’importe quel rang. La Cour suprême statue en dernier ressort sur la constitutionnalité des lois dont les tribunaux inférieurs ont jugé.

La constitution des Etats Unis ne prévoit pas un tel contrôle. C’est dans un célèbre arrêt Marbury contre Madison en 1803 que le juge Marshall, président de la Cour suprême, a posé le principe du contrôle de la constitutionnalité des lois. Il était dit que les juges ayant pour mission d’appliquer le droit, ils devaient appliquer la constitution, règle de droit

supérieure aux lois ordinaires et à toutes les autres normes juridiques et par conséquent ils ne devaient pas appliquer les lois ordinaires contraires à la constitution.
Le contrôle de constitutionnalité n’est pas exercé directement, à l’occasion d’une sorte de procès fait à la loi (voie d’action, c’est le cas de la France).

A l’occasion d’un litige, un plaideur soulève l’exception d’inconstitutionnalité pour que soit écarté un texte qu’il ne veut pas se voir appliquer. Le juge statue sur cette exception. La Cour suprême peut en connaître en appel.
Si le juge estime que le texte viole la constitution, il l’écartera seulement dans le procès particulier où l’exception est soulevée. Mais le texte ne sera pas annulée (contrairement au cas français), il pourra s’appliquer éventuellement dans d’autres hypothèses (si l’on ne soulève pas l’exception d’inconstitutionnalité).

La Cour est composée d’un Président et de 8 juges, tous nommés à vie par le Président de la République en accord avec le Sénat. Les juges sont inamovibles. Ils peuvent prendre la retraite à 70 ans, mais un adage dit : « un membre de la Cour Suprême ne démissionne jamais et meurt rarement ».
Le rôle conservateur de la Cour sous Roosevelt, 1933 à 1937. Elle annula un bon nombre de lois et d’actes présidentiels en prétendant qu’ils empiétaient sur l’autonomie des Etats. Mais en réalité les juges s’opposaient à l’interventionnisme dans la vie économique et sociale. De nouveaux juges firent nommés à la suite de décès et démissions de certains membres hostiles à Roosevelt. Le Président put faire adopter sa politique.

Aujourd’hui, la Cour est plutôt à l’avant garde des réformes. Elle a lutté contre « la chasse aux sorcières » (les activités communistes), organisée par le Sénateur Mac Carthy en 1950. Elle lutte aussi contre la ségrégation raciale, notamment pour défendre les droits des noires dans certains Etats du Sud. De même, elle a joué un rôle actif dans l’affaire du
« Watergate ». La démission de Nixon a été motivée par l’intransigeance de la Cour.

2- Le contrôle par voie d’action devant un juge spécialisé
Les particuliers et les autorités ont le droit dans un certain délai après la promulgation de la loi de saisir le juge compétent de l’inconstitutionnalité de la loi. Le juge peut alors prononcer l’annulation de la loi et sa décision vaut « Erga omnes », à l’égard de tous.

La spécialisation du juge donne davantage de prestige à ses décisions. Le contrôle peut être confié à :
Une juridiction suprême de l’ordre judiciaire : Suisse.
Une juridiction située en dehors de l’ordonnancement judiciaire de droit commun : Italie, Allemagne fédérale.







a) Composition :
Alors que les juges américains sont nommés, en Allemagne fédérale, ils sont élus par les deux chambres. Chaque chambre élit une partie des juges à la majorité des 2/3. Ce mode de votation est important car il garantit le choix de juges indépendants. En effet, pour atteindre une majorité des 2/3 la majorité et la minorité politique doivent s’entendre, elles n’accepteront que des juges non soumis aux partis politiques.

b) Rôle :
Ce type de contrôle joue deux rôles essentiels : d’abord il garantit l’équilibre du système fédéral, et empêche les abus des autorités fédérales à l’égard des Landers, notamment. Ensuite, la juridiction qui assure un tel contrôle, exerce un contrôle sur la constitutionnalité des partis politiques (elle interdit les partis politiques non conformes à la démocratie).


Chapitre II : L’Etat

L’Etat est, aujourd’hui, une catégorie universelle. A l’intérieur de ses frontières, il est le siège suprême du pouvoir. Il se forme à partir du moment où le pouvoir central réussit à prendre le pas sur les multiples féodalités qui existent, à une étape donnée de l’histoire d’un pays. A l’extérieur de son territoire, il joue également un rôle primordial, car la vie politique internationale est faite de relations entre les Etats.
Historiquement, le terme « Etat » est relativement récent. Il n’est entré dans la terminologie politique qu’au 16ème siècle. Ce n’est que par une « excessive généralité verbale » que l’on qualifie d’Etat, l’organisation politique des peuples antiques.1 Pourtant, la plupart des idées que l’Etat évoque, comme celles de pouvoir et de l’ordre, remontent à la cité Grecque et à l’empire Roman.

Il faut noter que l’Etat moderne est une notion occidentale, à la création duquel le droit public musulman, imprégné par la notion d’Oumma, n’a pas participé. En effet, l’Etat moderne a triomphé du rêve de souveraineté universelle qui sous-tendait l’action de l’Empire Romain, de la chrétienté et de l’Empire germanique. Sa naissance a marqué la révolte des monarchies contre la souveraineté impériale et la souveraineté pontificale. Elle a coïncidé avec l’apparition de pouvoirs absolus, mais localisés, situés, enfermés dans des frontières, attachés à une population.
L’Etat moderne est une notion complexe (Section I). Il prend plusieurs formes (Section II), et se charge de fonctions diverses (Section III).

Section 1- La notion d’Etat :
Le lexique des termes juridiques de Guillien et Vincent définit « l’Etat » comme
suit :
« 1- Au point de vue sociologique : l’Etat est une espèce particulière de société
politique résultant de fixation sur un territoire déterminé d’une collectivité humaine relativement homogène régie par un pouvoir institutionnalisé comportant le monopole de la contrainte organisée (spécialement le monopole de la force armée).


1 Burdeau George, l’Etat p. 12)

2- Au point de vue juridique : personne morale titulaire de souveraineté.
3- Dans un sens plus étroit et concret : ensemble des organes politiques, des gouvernants par opposition aux gouvernés.
4- Selon la conception marxiste : l’Etat est un appareil d’oppression au service de la classe dominante ; en régime capitaliste, instrument de la bourgeoisie en vue de l’exploitation de prolétariat (Mais l’instauration d’une société sans classes doit entraîner le dépérissement de l’Etat) ».
Ainsi, la notion d’Etat peut s’apprécier différemment selon qu’on l’envisage du point de vue juridique, sociologique ou politique. En fait si l’Etat est, avant tout, une idée (Sous-section 1) ses éléments constitutifs sont d’ordre, aussi bien juridique, sociologique que politique (Sous-section 2).


Sous-section 1- L’idée d’Etat :
Dans l’introduction à son ouvrage sur l’Etat, Georges Burdeau insiste (pp. 13-19) sur le caractère fictif de cette institution. Si, affirme-t-il, « personne n’a jamais vu l’Etat »,
« qui pourrait nier cependant qu’il soit une réalité ». Pourtant il est, « au sens plein du terme, une idée ». « Les hommes ont inventé l’Etat pour ne pas obéir aux hommes ». L’Etat est ainsi, une idée, c'est-à-dire qu’elle réside entièrement dans l’esprit des hommes qui la conçoivent et ne correspond à aucune réalité préexistante.
Il s’apprécie également de manière différente, selon qu’on se place du point de vue du droit interne de chacun des Etats ou du point de vue du droit international public.
A- L’Etat en droit interne
En droit interne, l’Etat est envisagé comme une personne morale de droit public. Il est, de ce fait, indépendant de la somme de gouvernants et des gouvernés, soumis à son autorité, et dispose du pouvoir de créer le droit.
1- L’Etat, personne morale de droit public
Il est nécessaire d’envisager d’abord la notion de personnalité morale, pour ensuite, analyser ses implications sur l’institution étatique.

a- La notion de personnalité morale :
La personnalité morale est une construction juridique qui consiste à considérer certains groupements comme des personnes juridiques ou sujets de droit, distincts des membres qui les composent et titulaires de droits et d’obligations.
Historiquement, cette notion a été admise difficilement et le caractère réel ou fictif de la personnalité morale a fait l’objet de plusieurs controverses.1 Aujourd’hui, la majorité des auteurs admettent qu’il s’agit d’une pure technique juridique destinée à assurer la protection d’un centre d’intérêt.

La personnalité morale est une notion dont la détermination du contenu et l’intérêt juridique est d’autant nécessaire qu’elle se retrouve, aussi bien en droit privé qu’en droit public.
La personne morale est formée d’hommes qui ont un lien commun constitué par l’existence d’un intérêt collectif, qui poursuivent un but et qui disposent d’une organisation (organes de direction et de gestion) à même de leur assurer la participation à la vie juridique. D’ailleurs, certains parmi eux ont qualité pour agir au nom de la personne morale.

Toutefois, la participation des personnes morales, privées ou publiques, à la vie juridique est limitée à la nature de l’activité, en vertu du principe de la spécialité. A l’exception de l’Etat qui a une compétence générale, il leur est interdit d’accomplir des actes autres que ceux qui se rapportent à leur objet.
L’attribution de la personnalité morale exige l’intervention de l’autorité publique, législative ou réglementaire. Celle-ci peut la conférer à une catégorie de groupements ou à un groupement déterminé.

En droit public, la personnalité juridique est le corolaire du concept d’institutionnalisation du pouvoir. Ainsi au niveau suprême : « le pouvoir est institutionnalisé en ce sens qu’il est transféré de la personne des gouvernants qui n’en ont plus que l’exercice, à l’Etat qui en devient désormais le seul propriétaire ».2


1 George. Vedel et P. Delvolvé : Droit Administratif, Paris, P.U.F., Coll. Thémis, 8ème édition 1982, pp. 842 et suivants.)
2 Georges Burdeau : l’Etat, éditions du Seuil, Paris 1970, p. 31.

b- Les conséquences de la notion de personnalité morale sur l’institution étatique
L’attribution de la personnalité morale à l’Etat le fait disposer de ressources propres, notamment budgétaires. Elle affirme son unité et établit le principe d’une action concertée entre les multiples organes (gouvernement et parlement, exécutif et législatif) chargés de faire rayonner son influence.
De même, elle marque la volonté d’humaniser les relations complexes, hiérarchisées et centralisées qui se tissent à l’intérieur de cette organisation et fondent ses rapports avec son environnement. Si l’Etat a des dettes, il les paye ; s’il fait des promesses, il les tient, s’il cause des dommages, il les répare.
Enfin, elle implique la soumission de l’Etat, comme les individus et les autres collectivités à des règles de droit constantes et sûres, et subordonne à ces règles ses rapports avec ces collectivités et ces individus. Ainsi, l’action de l’Etat ne marque pas l’irruption dans la vie sociale d’un pouvoir discrétionnaire. Elle est subordonnée aux règles de droit, comme celle de toutes les autres formes de groupements et d’associations.

2- L’Etat et le droit :
Les relations entre l’Etat et le droit ont toujours préoccupé les juristes et les foules. Pour les positivistes, il ne saurait exister d’antagonisme entre l’Etat et le droit, le droit étant la création de l’Etat. Cette thèse a été critiquée par les juristes qui lui opposent l’existence du droit dit naturel, objectif ou rationnel ; droit antérieur et supérieur à l’Etat. Entre le droit naturel et l’Etat, des antagonismes peuvent surgir.
Le droit ressort du domaine supérieur des idées, l’Etat de celui des faits puisqu’il consiste dans l’aménagement de la puissance matérielle. L’Etat est subordonné au droit qui est la norme de référence. Mais cette subordination est accidentelle car elle dépend de la dualité des organes de l’Etat.

En vérité, l’antagonisme entre le droit et l’Etat n’est pas normal. L’Etat, forme de pouvoir, n’est pas étrangère au droit. Le but social s’exprime dans l’idée de droit, dont l’Etat est l’instrument de réalisation. Par idée de droit, on entend un ensemble de règles qui, en imposant leur discipline, elles orienteront les comportements individuels de telle sorte que s’accomplisse l’avenir collectif escompté.

La solidarité entre le droit et l’Etat est également admise par la doctrine marxiste. Elle est affectée, néanmoins par la philosophie matérialiste. Pour Marx, le droit ne trouve pas sa source dans l’intelligence humaine mais dans les structures des rapports de production. Il est une superstructure, un produit du milieu, au même titre que la morale ou la religion. En tant que tel, il est conditionné par l’infrastructure, définie par les modes de production, de répartition et d’appropriation des biens.
Comme l’Etat, le droit est conçu par les marxistes comme le produit de la classe économiquement dominante. Il est un moyen de la répression qu’elle mène par le biais de l’Etat. C’est pourquoi Marx condamne droit et Etat, moyens d’asservissement des individus, placés, de par leur condition économique, dans une situation de dépendance. Droit et Etat sont appelés à disparaître, lorsque la révolution aura consacré l’avènement d’une société sans classes.

L’établissement du régime communiste en ex URSS n’a pas vérifié cette prédiction puisque le droit et l’Etat ont été renforcés. Seulement, il ne s’agit plus du même droit ni du même Etat. L’homogénéité sociale a donné naissance, selon le discours officiel, à un « Etat du peuple tout entier » dont le droit, dominé par cette homogénéité, est l’instrument de réalisation.

Libéral ou autoritaire, l’Etat est le créateur du droit. L’Etat libéral est soumis, comme les gouvernés, au droit qu’il produit. Celui-ci limite ses pouvoirs et met à sa charge des obligations envers les citoyens, dont le respect et l’accomplissement sont susceptibles, le cas échéant, d’être sanctionnés par les juridictions.
A l’opposé l’Etat totalitaire, aristocratique ou populaire, n’est pas soumis au droit qu’il produit. Au contraire, le droit, les juridictions et les citoyens sont soumis à son pouvoir. Nul ne peut exiger de droits à son encontre.

B- L’Etat en droit international public
La souveraineté comme critère de l’Etat est la transposition en droit international de la théorie de la suprématie étatique, recrée au 16ème siècle, en droit interne, à partir de l’héritage du droit romain. A l’intérieur de son territoire, l’Etat est souverain en ce sens qu’il est la collectivité suprême disposant de la plénitude du pouvoir politique.

Ne souffrant que de certains aménagements dans sa conception classique, la souveraineté est, de plus en plus, sujette à des limitations imposées par « la nécessité d’établir une certaine éthique dans les relations internationales ».1
1- L’Etat souverain en droit international classique
En droit international, la souveraineté étatique comporte de multiples implications :
1ère implication : L’Etat est le principal acteur de droit international, il apparaît seul sur la scène internationale ; il est seul habilité à représenter ses habitants.

2ème implication : Les Etats sont juridiquement égaux.
Cette égalité résulte de la formation abstraite de la règle de droit international qui ignore les éléments de distinction tenant à la force ou la grandeur physique des Etats. L’égalité juridique est à l’origine de la répartition et de la réglementation des compétences.
Selon cette théorie juridique, aucun Etat n’a le droit d’étendre ses compétences, par une décision unilatérale, sous peine de porter atteinte à la souveraineté des autres Etats. La répartition des compétences entre les Etats est du ressort du droit international.

3ème implication : La théorie de la souveraineté exige d’un Etat de ne pas intervenir

dans les affaires des autres Etats, de respecter leurs territoires et leurs compétences exclusives. En effet, la souveraineté des Etats signifie qu’ils ont le droit d’exercer librement leurs compétences dans tous les domaines non touchés par le droit international, indépendamment de toute intervention d’un Etat étranger ou d’une organisation internationale.

4ème implication : Chaque Etat est soumis aux règles de droit international public.
Cela étant celles-ci ne s’appliquent aux Etats que dans la mesure où ils acceptent de s’y soumettre.
Cette dernière implication annonce des limitations à la souveraineté étatique, confirmées par la charte des nations Unies. D’autres limites, résultant de la différence de puissance politique des Etats, sont apparues avec la fin de la guerre froide.


1 Hammad Zouitni : rapport introductif au colloque international sur « le nouvel ordre mondial et la souveraineté des Etats ». Colloque organisé par l’A.M.E.R.I., Rabat : 26-27 novembre 1992 ; rapport dactylographié, pp. 13-14).


2- Les limites à la souveraineté internationale de l’Etat
Les restrictions à la souveraineté étatique sont d’ordre juridique et politique. Ainsi, les limites d’ordre juridique sont imposées par le droit international général. Il s’agit des restrictions prévues par l’article 2 de la charte des Nations Unies ($1) (égalité souveraine), ($2) (bonne foi), ($3) (règlement des différends par des moyens pacifiques), ($4) (interdiction du recours à la force) ; les restrictions imposées par la nécessité des relations diplomatiques, les restrictions relatives au traitement des étrangers et à la protection de leurs biens, les restrictions relatives à la haute mer ; et enfin les restrictions en matière de désarmement pour instaurer une certaine sécurité.
Parmi les limites d’ordre politique, on peut citer le droit d’intervention humanitaire au profit des Etats (notamment par les Organisations Non Gouvernementales) ; l’institution de zones d’exclusion aériennes à l’intérieur des frontières étatiques de l’Etat ; l’atteinte au droit des peuples à disposer d’eux-mêmes à travers un droit de regard indirect sur le système socio-économique et la vérification du respect des droits de l’homme ; l’injonction à un Etat souverain de livrer certains de ses ressortissants à la justice d’un autre Etat contrairement aux règles du droit international général ; les restrictions à la souveraineté des Etats liées à la politique d’ajustement structurel menée par le Fonds Monétaire International…etc.
La désintégration de l’Empire soviétique et la fin de la guerre du golf ont vu l’émergence d’un nouvel ordre mondial reposant sur « le souci d’instaurer une police internationale, une sorte d’ordre public international qui empêcherait les fauteurs de trouble de mal faire »1. Il ne peut, de ce fait, qu’être réducteur de la souveraineté étatique.

$2- Les éléments constitutifs de l’Etat :
Pour que l’Etat apparaisse, en droit interne comme en droit international, trois éléments sont suffisants, mais nécessaires : un territoire, une population et un pouvoir politique organisé.


1 Hammad Zouitni, op. cit. p. 9.


A- Le territoire
L’Etat ne peut exister sans territoire, celui-ci étant nécessaire à l’exercice efficace de l’autorité politique. Pourtant certains Etats ont existé avant la fixation définitive de leurs frontières (exemple : la Pologne après la 1ère guerre mondiale).
L’idée de territoire et donc de frontières date du 16e siècle et coïncide avec la
naissance du concept d’Etat. Elle a été rendue possible grâce au développement des travaux cartographiques favorisé par le renouveau des études mathématiques et géographiques.
Le territoire joue un rôle irremplaçable dans l’exercice de la fonction politique :

- Le territoire est un facteur d’unité et de cohésion du groupe social. Il lui fait prendre conscience de son existence par sa différenciation avec le groupe voisin.
Encore faut-il qu’une fois le territoire délimité, le groupe social y voit un patrimoine collectif et non la propriété des chefs. C’est dire que le cadre territoire doit constituer un élément de conditionnement spirituel de la collectivité. Aussi Georges Berdeau se demande-t-il avec raison « à quoi sert que le territoire soit national si les cœurs sont apatrides ».1
- Le territoire est une condition d’indépendance d’un pouvoir politique, maître dans son domaine délimité. Il est, juridiquement, le cadre de sa compétence : ceux qui y vivent sont subordonnés à la réglementation qu’il pose. A l’inverse, les autorités ne peuvent exercer leur pouvoir en dehors des frontières de l’Etat. Ce principe souffre cependant quelques exceptions (exemple : Etablissement des bases militaires).








- Le territoire est un moyen d’action de l’Etat sur la direction des activités du groupe. Il est également un moyen d’exercice de l’autorité sur les individus, car qui tient le sol tient les hommes qui vivent.
Le droit de l’Etat sur son territoire est un droit réel institutionnel (Georges Burdeau : Droit constitutionnel) et institutions politiques, op. cit., p. 18), en ce sens qu’il porte sur le sol national et que son contenu est déterminé par les exigences du service de l’institution politique. Le droit de l’Etat sur son territoire s’exerce sur le sol, sur la mer territoriale et sur la couche atmosphérique située au-dessus du sol.


1 George Burdeau : l’Etat, op. cit., p. 35.


B- La population
L’Etat ne peut exister sans population. Les liens qui unissent les membres de celle- ci, le but qu’ils s’agissent ainsi que les sentiments qu’ils éprouvent à l’égard de leurs dirigeants, en font une nation, c'est-à-dire une communauté qui se distingue des autres.
Pour l’Etat, le problème national est fondamental, car de lui dépend son existence même s’il ne pose pas de grandes difficultés aux pays anciens, il reste posé aux Etats nouveaux, c'est-à-dire les Etats nés de la décolonisation.

1- Le concept de nation
Maurice Hauriou donne à la nation la définition suivante : une nation est « un groupement de formations ethniques primaires chez lesquelles la cohabitation prolongée dans un même pays, jointe à de certaines communautés de race, de langue, de religion et de souvenirs historique, a dégagé une communauté spirituelle, base d’une formation ethnique supérieure »1. Cette définition met surtout en avant l’élément de solidarité sociale. Il
convient de la compléter par l’élément du but social.
En effet, deux éléments contribuent à la définition du concept de nation : la solidarité sociale et le but social.

- La solidarité sociale :
La définition du concept de nation fait davantage appel à des facteurs subjectifs qu’objectifs. Certes, la nation se détermine par la race, la langue, la religion, le passé commun de l’habitat, mais elle repose davantage sur « le sentiment d’une solidarité qui unit des individus dans leur volonté de vivre ensemble »2
Cette solidarité sociale se manifeste par le patriotisme des membres de la communauté qui s’analyse comme « le don de soi à un mode de vie, à un rêve d’avenir partagé ».3 C’est dans la communauté nationale que les liens de solidarité sont les plus intenses. En cas de conflit entre des solidarités familiales, sentimentales, religieuses ou politiques et la solidarité nationale, c’est cette dernière qui l’emporte le plus souvent.
Il est particulièrement significatif que, dans la majorité des cas les liens de sang ou de sentiment soient sacrifiés pour la partie, que la communauté de religion n’empêche pas



1 Maurice Hauriou , Droit constitutionnel, page : 80
2 George Burdeau : Droit Constitutionnel, op. cit., p. 19.
3 Ibid.

des nations de se faire la guerre, que des mouvements politiques ou syndicaux placent les solidarités nationales au-dessus des solidarités de partis ou de classes.
Certes, certains individus ne suivent pas ces tendances générales : des soldats trahissent pas amour ou solidarité familiale, des citoyens refusent d’accomplir leur service militaire ou de faire la guerre au nom de principes moraux, religieux ou pacifistes. Ils restent des exceptions qui n’influent pas sur la masse des gens pour laquelle la solidarité nationale l’emporte sur toutes les autres.
La solidarité nationale trouve son origine dans certaines croyances. La première croyance consiste dans l’idée que le peuple se fait de la race, de la langue et de la religion. En Allemagne Nazie, la théorie de la supériorité de la race aryenne, sans fondement scientifique, a joué un rôle important dans le développement du sentiment national. De même au cours de 19ème siècle, le réveil des langues nationales en Europe Centrale a joué
un grand rôle dans le développement du nationalisme. La deuxième croyance est relative à l’histoire, non pas l’histoire objective et scientifique, mais un passé légendaire que chaque peuple se forge et à travers lequel il permet conscience des différences qui l’opposent aux autres nations.1

- Le but social : La solidarité se fonde sur le passé commun pour former une représentation de l’avenir commun « la nation c’est continuer à être ce que l’on a été ».
Le but social poursuivi par la communauté nationale s’analyse dans l’idée d’un type d’organisation sociale, d’un certain ordre juridique à établir. La concrétisation de cette représentation du groupe constitue le fondement et l’appui de l’action du pouvoir politique qui l’incarne. La nation est le support indispensable de l’Etat. Lorsque la communauté nationale est suffisamment solide, le pouvoir peut se détacher du chef pour s’incarner dans l’Etat, titulaire du pouvoir abstrait. Le remplacement du pouvoir individualisé par celui de l’Etat permet d’échapper à l’arbitraire et à la fantaisie des gouvernants. Ceux-ci sont désormais liés par la constitution qui fixe leur statut et les investi de pouvoirs limités.

Certains Etats englobent plusieurs groupes nationaux qui, par leur diversité religieuse, culturelle, ethnique, menacent leur unité. Des modes d’exercice du pouvoir comme la décentralisation ou le fédéralisme peuvent rallier ces forces centrifuges en leur

1 M. Duverger : Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, 1970, pp. 30-33.

conférant une certaine autonomie leur permettant d’exprimer leur individualité par rapport à l’ensemble national.

2- Le problème national dans les Etats nouveaux
De tous les problèmes qui se posent aux Etats issus de la décolonisation, le problème national est de loin le plus important, car de lui dépend leur existence. Dans les pays anciens, c’est la nation qui a fait l’Etat. Dans les Etats nouveaux, c’est l’Etat qui doit faire la nation. Or, comme l’Etat ne peut naître que d’un effort national, le drame politique s’enferme dans un cercle vicieux.
Dans ces pays, faute de conscience politique des groupes, divisés par les rivalités tribales, les dirigeants se basent sur leur prestige personnel et la confiance de leurs fidèles pour créer les conditions indispensables à l’établissement du pouvoir étatique. Ils en empruntent les traits au modèle effectivement accompli ailleurs, généralement dans l’ex- métropole.

Utilisant leur pouvoir individualisé, ils tentent d’enraciner les groupes dans un passé nécessaire à la création d’une nation. Il est particulièrement significatif, à cet égard, qu’un chef de gouvernement d’Afrique noire demande à une mission de coopération intellectuelle, en plus des maîtres pour les écoles, des ethnologues et des historiens pour reconstituer le passé national.

D’ailleurs, le cas des Etats nouveaux d’Afrique noire illustre parfaitement les problèmes que vivent les Etats nouveaux quant à la construction de l’Etat et de la nation. Dans ces Etats constitués autour de l’année 1960, l’Etat préexiste d’influence directe de la France et de la Grande Bretagne, a fixé des frontières souvent artificielles. Des peuplades que tout opposait se sont trouvé réunies dans des colonies, alors que d’autres que des éléments raciaux et culturels unissaient se trouvèrent brutalement scindées en plusieurs colonies.

A la place de ces anciennes colonies, des Etats se sont constitués sans que leurs frontières soient remises en cause. La conférence Parafricaine d’Addis-Abeba du 26 mai 1963 qui a donné naissance à l’O.U.A. a tranché dans le même sens en posant le principe de l’intangibilité des territoires hérités de la colonisation.

Avant et après 1963, des cessions qui, voulant manifester et marquer certaines diversifications nationales, à l’intérieur d’un seul Etat, entendaient créer, à l’intérieur de ce lui-ci, un nouvel Etat, ont été tentées, mais sans succès. Il suffit d’évoquer l’échec de la constitution de « l’Etat Katangais » à l’intérieur du Congo ex-belge, ainsi que celui du Biafra au sein du Nigeria.

C- Un pouvoir politique organisé
Dans l’Etat, l’organisation du pouvoir suppose son institutionnalisation et sa légitimité. L’institutionnalisation du pouvoir signifie « qu’il est transféré de la personne des gouvernants qui n’en ont plus que l’exercice, à l’Etat qui en devient désormais le propriétaire »1. La légitimité est « la qualité que présente un pouvoir d’être conforme à l’image du pouvoir qui est jugée valable dans la société considérée ».2

1- L’institutionnalisation du pouvoir
Dans les tribus archaïques, le pouvoir était diffus dans la masse soumise au conformisme imposé par les coutumes et les croyances. Il s’est ensuite incarné dans un homme, le plus fort, le plus sage ou le plus habile. Mais le pouvoir individualisé, s’il présente certains avantages (cohésion du groupe social et affirmation de son autonomie), présente deux inconvénients majeurs : une absence de continuité (le pouvoir disparaît avec son titulaire) et un défaut de légitimité (le titulaire du pouvoir peut l’utiliser arbitrairement). Cette situation était préjudiciable pour les gouvernants (instabilité) et pour les gouvernés (victimes des lattes pour le commandement). La conscience politique de ces derniers étant devenue exigeante, sous la pression de l’évolution, réclamait un pouvoir qui
puisse survivre à ses titulaires.
Ils ont inventé un support du pouvoir, en dehors de la personnalité des gouvernants. Il s’agit de l’Etat, titulaire abstrait et permanent dont les gouvernants ne sont que les agents passagers. S’ils commandent, ils tirent leur droit de commander de l’Etat. Sous cet angle,



1G. Burdeau : L’Etat, op. cit. p. 31.
2 M. Duverger : institutions politiques et droit constitutionnel, op. cit., p. 13.


l’Etat est une explication, une justification et une utilisation du phénomène social qu’est le pouvoir.

2- La légitimité du pouvoir
L’autorité des gouvernants ne peut se fonder sur la force. S’il en est ainsi, toute défaillance de leur puissance matérielle entrainera la désagrégation de l’ensemble social. Pour durer, le pouvoir doit bénéficier de la confiance des gouvernés, c'est-à-dire de leur consentement. Autrement dit, le pouvoir doit être légitime1.

Max Weber distingue trois types de légitimité selon que le pouvoir est traditionnel
(gouvernement du prince). Charismatique (gouvernement du chef qualifié par son prestige) ou rationnel (gouvernement d’autorités investies par la loi). Dans les trois cas, la légitimité est l’expression d’une qualification : l’autorité apparaît qualifiée pour l’exercice de la fonction gouvernementale. On admet aujourd’hui que le critère de cette qualité consiste dans la convergence des aspirations du groupe et des objectifs du pouvoir.

Le pouvoir est légitime dans la mesure où il satisfait à la représentation dominante de l’ordre social désirable. « L’idéal pour le bon ordre politique serait que le consentement procède d’une adhésion individuelle de chacun des membres du groupe. En fait cette adhésion libre et réfléchie est exceptionnelle. Le vrai, c’est que les gouvernés acceptent le pouvoir par habitude, par paresse à on concevoir un autre ou par peur de la contrainte que les gouvernants ne manqueraient pas d’exercer à l’encontre de leur révolte »2.
Aujourd’hui, le problème du consentement ne se pose plus entre le pouvoir et l’individu, mais entre le pouvoir et des groupes encadrés et mobilisés pour la réalisation d’objectifs politiques et sociaux. Les sociétés contemporaines se caractérisent davantage par la juxtaposition des masses que par la coexistence d’individus, elles offrent partant un climat favorable à l’établissement de disciplines collectives.
Des techniques d’encadrement amènent les individus à sa situer par rapport au pouvoir. Les plus efficaces sont les disciplines syndicales, partisanes et intellectuelles créées par la propagande.


1- Voir l’article de P. Bastid sur le mot « légitimité » dans « l’encyclopédia universalis ».
2- G. Brudeau, droit constitutionnel, op. cit., p. 25.

La collectivité se trouve ainsi fractionné, en un certain nombre de catégories sociales, de forces organisées ou de familles spirituelles. Mais, l’influence de ces groupes partiels est contrebalancée par le déterminisme qu’ils subissent du fait de leur appartenance à la société globale. Celle-ci s’emploie à réaliser leur intégration, nécessaire à la solidité et au développement de l’ordre économico-social.


Section II- Les formes de l’Etat

Avant de passer en revue les differentes formes de l’Etat, deux remarques préliminaires s’imposent :
1- Il convient, tout d’abord de distinguer la forme de l’Etat de celle du gouvernement. La forme de l’Etat vise la consistance du pouvoir dont l’Etat est le titulaire, la forme du gouvernement est déterminée par la manière dont sont désignés les agents d’exercice de ce pouvoir et par la façon dont il est mis en œuvre. Ainsi des Etats de forme semblable (Etats unitaires) peuvent être régis par des procédés gouvernementaux différents (régime parlementaire, régime présidentiel…etc.). Inversement, des formes de gouvernement semblables peuvent exister dans des Etats de structure différente (Etat unitaire, Etat compose)…

2- La forme d’Etat peut-être envisagée du point de vue politique et juridique. Ainsi, du point de vue politique on se réfère à l’idée de droit que représente et sert nécessairement chaque pouvoir étatique. Cette idée de droit correspond à une certaine philosophie politique et sociale que le pouvoir veut réalise, et qui donne sa forme à l’Etat (Etat libéral, Etat socialiste, Etat communautaire, Etat corporatif…etc.).

L’idéologie officielle réagissant forcément sur la forme de gouvernement, il est clair que certaines méthodes gouvernementales s’apparentent mieux que d’autres à certaines formes d’Etat : le régime parlementaire à l’Etat libéral, la dictature aux Etats qui se réservent le monopole du bien public.
Du point de vue juridique, la forme de l’Etat dépend de sa structure : l’Etat peut ainsi être unitaire ou composé.

$1- La forme politique de l’Etat
Politiquement, la forme de l’Etat est illustrée par son régime politique, c'est-à-dire par la manière dont il est gouverné. Il peut ainsi, être totalitaire ou libéral.

A cette distinction, on peut surajouter une autre, propre aux pays en voie de développement, du fait des multiples missions qui y incombent à l’Etat.

A- L’Etat totalitaire
L’Etat totalitaire donne la primauté à la société sur l’individu qui lui est totalement assujetti. Il repose sur un parti-unique et n’admet aucune opposition organisée.
Mussolini le définit dans les termes suivants : « Rien en dehors de l’Etat Rien contre l’Etat. Tout dans l’Etat ».
Raymond Aron dans « démocratie et totalitarisme » (collection. Idées, 1965) et Hannah Arendt dans « le système totalitaire » (le seuil 1972), ont dégagé les trais essentiels du totalitarisme qui peuvent se ramener à trois : le parti unique, la terreur, l’asservissement total de l’individu qui n’existe plus en tant que tel mais comme membre de la collectivité exigeante.

- Le parti unique dirigé par le dictateur, monopolise l’activité politique. Il est animé d’une idéologie à laquelle il confère une autorité absolue et qui, par suite, devient la réalité officielle de l’Etat. L’idéologie officielle est un corps de doctrine qui couvre la totalité des aspects de la vie individuelle et collective. Elle explique comment l’humanité se dirige inéluctablement vers un Etat parfait, à partir du rejet radical du présent par une lutte sans merci.

Pour répondre la vérité officielle, l’Etat monopolise les moyens de force et de persuasion. L’ensemble des moyens de communication, radio, télévision, presse, est dirigé par l’Etat et ceux qui le représentent et qui en font autant de moyens de propagande.
- La terreur est définie par Herbet Marcuse dans son livre « le marxisme soviétique » (Collection Idées, 1963, p. 148). Comme « l’application centralisée, méthodique de la violence non prévisible (non prévisible pour les victimes de la terreur, mais également pour les couches supérieures, et même pour ceux qui manipulaient la terreur), non seulement dans un état d’urgence, mais même dans une situation normale ».
La terreur est menée par la police politique et dirigée non seulement contre les adversaires, mais contre des parties de la population et de la société.

La terreur est également idéologique et se justifie par la mainmise de l’Etat sur toutes les activités qui, de ce fait sont soumise à l’idéologie. Dès lors, une faute commise dans une quelconque activité individuelle devient une faute idéologique sanctionnable.
- L’isolement de l’individu est réalisé par la destruction des anciennes structures (famille, Eglise, corps intermédiaires) et par la mobilisation de la population, dès l’enfance, au sein du parti et de ses organisations satellites qui quadrillent l’ensemble de la vie sociale et professionnelle.

Le totalitarisme, tel qu’il a été décrit ci-dessus, peut revêtir deux formes qu’il convient de distinguer : un totalitarisme populaire ou absolu (U.R.S.S. stalinienne et Chine populaire), dans lequel le pouvoir et le peuple se confondent, et un totalitarisme aristocratique dans lequel les rênes de l’Etat sont entre les mains d’une minorité qui se présente comme une élite.

B- L’Etat libéral
Historiquement, on s’accorde pour considérer la révolution française de 1789 comme la consécration solennelle du libéralisme. Celui-ci triomphe partout dans le monde aux XIXe siècles amènes ses défenseurs à méditer sur sa décadence et à multiplier les propositions pour son renouvellement. D’une manière générale, le libéralisme est une
disposition de l’esprit qui repose sur une interprétation simultanée de l’homme et de la société, qui fait de la liberté le point d’aboutissement d’une création continue. L’on s’accorde généralement pour relever trois traits caractéristiques de la société libérale.

Plus précisément, le libéralisme est une doctrine économique dont les fondements sont le marché, l’initiative privée et la libre concurrence.
Il est également une doctrine politique qui préconise l’aménagement institutionnel de la société sur la base de la liberté reconnue et garantie et la limitation des gouvernants, le libéralisme politique présente de nombreux points communs avec l’idéal démocratique.

1- L’aménagement de la liberté
En droit, la liberté signifie que tout homme peut penser s’exprimer et agir dans limites, sinon le respect de la liberté d’autrui. On distingue libertés civiles ou libertés de la personne, qui concernent surtout l’activité privée, et les libertés publiques qui intéressent l’activité collective.

Les libertés civiles comprennent « la sureté », c'est-à-dire la protection contre les arrestations arbitraires, l’inviolabilité du domicile, la liberté de correspondance, la liberté d’aller et de venir, la liberté familiales (droit de droit d’éduquer librement ses enfants, etc).

Les libertés publiques comprennent la liberté de la presse et des autres moyens d’expression (livres, Radio, Télévision), la liberté des spectacles, la liberté de réunion, de manifestation et d’association.

Par ailleurs, la liberté et l’égalité, telles que la doctrine libérale les définit, sont purement juridiques, car le combat des libéraux avait pour objet de réformer les statuts juridiques (suppression des privilèges de la noblesse). Elles ont également un caractère négatif, c'est-à-dire qu’elles impliquent uniquement une abstention de l’Etat d’intervenir dans l’activité des citoyens.

2- La limitation des gouvernants
Les libéraux se méfient du pouvoir politique qu’ils tiennent pour dangereux et oppresseur, car son titulaire est porté à en abuser. C’est pourquoi l’Etat et le pouvoir politique doivent être limités. La limitation des gouvernants est réalisée par les institutions libérales elles-mêmes, par le pluralisme politique et par la séparation du pouvoir politique et du pouvoir économique.







Les institutions libérales limitent les gouvernants grâce au système représentatif et à la séparation des pouvoirs. D’une part, les élections obligent les gouvernants à tenir compte de la volonté des citoyens qui les ont élus et qui peuvent ne pas les réélire.
D’autre part, la séparation des pouvoirs limite la liberté d’action du gouvernement par l’intervention du parlement et celle du parlement par l’intervention du gouvernement. De même, le principe de légalité et le contrôle juridictionnel limite le parlement et le gouvernement par l’intervention du pouvoir judiciaire le pluralisme politique limite également la liberté des gouvernants en dressant en face d’eux une opposition qui les critiques et qui peut prendre leur place aux élections prochaines. Il la limite aussi par le système des valeurs qu’il implique.

Le libéralisme politique institue la diversité d’opinions qui s’oppose au dogmatisme idéologique considérant une seule opinion comme la vérité absolue.
Le libéralisme politique limite enfin l’idée qu’on se fait de la sagesse et de l’infaillibilité des gouvernants.

Par la séparation du pouvoir politique et du pouvoir économique, le libéralisme rejoint d’idéal démocratique.

3- Libéralisme et démocratie libérale
Le libéralisme présente des affinités d’inspiration avec l’idée démocratique. Les préoccupations de la démocratie différente de celles du libéralisme. La démocratie exprime le mode de désignation des gouvernants, le fondement de légitimité de leur pouvoir ; elle n’a pas pour préoccupation ultime de protéger les libertés.

Cependant, bien que la démocratie et le libéralisme aient des objets différents, ils convergent nécessairement parce qu’ils trouvent leurs sources d’inspiration dans une même tradition qui va de la philosophie grecque à l’esprit des lumières en passant par la pensée judéo-chrétienne.

De la jonction du libéralisme politique et économique est née la démocratie libérale. Celle-ci est commandée par un double principe : la dissociation institutionnelle du libéralisme politique et du libéralisme économique.
D’une part, la démocratie libérale repose sur la dissociation, sur le plan
institutionnel, de l’économie et de la politique. L’économie englobe la totalité des activités nécessaires à la vie en société. Celles-ci sont relatives à la production, à la distribution et à la consommation des richesses. La politique désigne l’effort des hommes en vue d’assurer la maîtrise de leur destin, la volonté de ne pas subir sans réagir et de déterminer eux-mêmes les traits de la société dans laquelle ils vivent. « L’économie constitue le fond des choses, l’objet de la politique est d’acquérir la maîtrise des choses ».

Il en résulte en premier lieu la prééminence de la politique sur l’économique. Il en résulte en second lieu le dessaisissement des institutions publiques, Etat et collectivités décentralisées, des activités économiques. Ce dessaisissement n’est cependant pas total. La décision de confier l’activité économique car celle-ci ne doit jamais cesser d’être subordonnée à la recherche de la liberté de la personne humaine.
D’autre part, le libéralisme politique et le libéralisme économique sont indissociables, ils convergent tous les deux vers la démocratie libérale. L’histoire enseigne, disent les libéraux, que le libéralisme économique comme le libéralisme politique procèdent de la même aspiration des hommes à plus de liberté dans la société dans laquelle

ils vivent. La logique exclut également la possibilité de les dissocier car il n’existe pas de libéralisme économique sans libéralisme politique.

C- L’Etat dans les pays du tiers monde
Dans la grande majorité des Etats du tiers monde, l’essentiel du pouvoir est exercé par l’exécutif qui instaure un pouvoir fort. Celui-ci est justifié par des raisons économiques, politiques et culturelles.

Sur le plan économique, la politique de développement engendre l’austérité laquelle serait compromise par la légalisation éventuelle de l’opposition, susceptible de pousser les populations à tenir en échec les directives gouvernementales. Sur le plan politique, l’idée nationale étant fragile dans les Etats du tiers monde, ceux-ci sont menacés d’éclatement. Sur le plan culturel, l’analphabétisme et la superstition ne facilitent pas le fonctionnement des institutions démocratiques.

Mais, si le pouvoir fort offre l’avantage de l’efficacité dont les pays en voie de développement ont besoin, il présente un inconvénient majeur : souvent les gouvernants, à l’abri de toute critique, développent des comportements irresponsables et tragiquement excentriques.

Du point de vue juridique, on distingue les régimes de droit qui fonctionnent sur la base d’une constitution et les régimes de fait qui n’ont pas officiellement de constitution. Cette distinction se recoupe avec celle que fait la science politique entre les régimes civils et les régimes militaires.

1- Les régimes de droit ou régimes civils
Ces régimes consacrent l’autorité excessive du chef de l’Etat. Le présidentialisme adopté dans les pays d’Amérique latine, d’Afrique et d’Asie, conduit à une véritable dictature au profit du président. En Amérique latine il est obtenu par une déformation du régime présidentiel américain (USA), en Afrique, principalement, par celle de la constitution de la V° république. En Afrique et en Asie, au présidentialisme s’ajoute le parti unique.

2- Les régimes de fait ou régimes militaires
Ils reposent sur les deux principes de l’unité et de la hiérarchie. Le premier a pour conséquence l’implication de la plus grande partie de l’armée dans le nouveau régime. Le

second a pour conséquence de confier le pouvoir au chef ou du moins à la personnalité reconnue comme telle par l’ensemble des officiers.
Le chef est entouré d’une junte ; organisme composé, au minimum des 3 chefs d’Etat-major : armée de terre, aviation et marine. Dans les Etats ou seule compte l’armée de terre la junte est composée d’une demi-douzaine de généraux ou d’officiers supérieurs.

La junte exerce les pouvoirs constituant, législatif et exécutif. Deux organes fonctionnent sous ses ordres. Le premier étudie les projets de lois avant leur promulgation, l’autre exécute la politique définie par la junte. Ce deuxième organe fait office de gouvernement, composé du premier ministre et des ministres, individuellement responsables devant la junte. Celle-ci crée parfois des organismes consultatifs en vue d’associer le plus possible la masse des officiers à son action.

Parfois, également, la junte peut se prolonger par une main mise sur l’ensemble de l’administration.
Avec le temps, le pouvoir tend à être personnalisé, c'est-à-dire à se concentrer les mains du chef qui préside la junte par l’exercice de la fonction de président et de chef du gouvernement. Il tend à se faire légitimer par la promulgation d’une constitution et l’organisation d’élections libres, ouvrant ainsi la voie au retour à un gouvernement « civil ».

$2- Les formes juridiques de l’Etat1
Du point de vue juridique, la classification des formes d’Etat procède de la structure interne du pouvoir, selon qu’il a un titulaire unique (Etat unitaire) ou qu’il se rattache à des centres multiples de puissance (Etat composé).

A- L’Etat unitaire
« L’Etat unitaire est celui qui ne possède qu’un seul centre d’impulsion politique et gouvernementale. Le pouvoir politique, dans la totalité de ses attributs et de ses fonctions y relève d’un titulaire unique qui est la personne juridique Etat. Tous les individus placés sous la souveraineté de celui-ci obéissent à une seule et même autorité, vivent sous le même régime constitutionnel et sont régis par les mêmes lois ».


1 G. Burdeau : droit constitutionnel op. cit, pp. 48-54.

L’Etat unitaire n’exclut pas une certaine décentralisation des collectivités locales qui leur confère une autonomie contrôlée par le pouvoir central.
La forme unitaire est celle de la plupart des Etats Européens, Africains et de ceux qui sont issus des anciennes colonies espagnoles de l’Amérique du Sud, à l’exception du Brésil.

B- Les Etats composés
1- La confédération d’Etats
« C’est une association dans laquelle les gouvernants des divers Etats abandonnent une partie plus ou moins importante de leurs compétences internationales à des organes confédéraux. Les membres de ceux-ci viennent ainsi accroître le collège gouvernemental international »1.
La confédération d’Etats est ainsi un groupement de caractère international, car les Etats membres conservent leur indépendance. S’il existe une autorité centrale (par exemple l’ancienne Diète de la confédération germanique), ces décisions doivent être prises à l’unanimité.

La confédération ne forme pas un Etat central distinct de ses membres. C’est ce qui explique que cette forme d’association soit transitoire : ou bien ces Etats reprennent leur totale autonomie, ou bien ils s’intègrent dans une forme, plus cohérente Etat fédéral.
La confédération d’Etat n’existe plus aujourd’hui. L’ancienne confédération helvétique s’est transformée en Etat fédéral à la suite des révisions constitutionnelles de 1848 et 1874. De même la confédération de l’Allemagne du Nord, a donné naissance à l’Etat fédéral Allemand de 1871.

2- L’Etat fédéral
« L’Etat fédéral est une association d’Etats soumis pour partie à un pouvoir unique et pour partie conservant leur indépendance. Cette délicate conciliation est accomplie par le jeu de deux principes : la loi de participation et la loi d’autonomie ».
- Le principe de la participation : Il consiste dans la collaboration des Etats associées à l’élaboration des décisions applicables à l’union toute entière ; et ce par leur participation aux institutions communes, dans lesquelles ils ont voix délibérative.


1 G. Scelle, Manuel, p. 202

- Le principe de l’autonomie : Il consiste en ce que les Etats associés conservent chacun une certaine indépendance dans la gestion de ses affaires. Ils disposent de l’autonomie gouvernementale qui se traduit par le fait qu’ils ont leur législation, leur gouvernement et leur système juridictionnel propres. C’est bien pourquoi ils demeurent des Etats puisque le pouvoir qui les régit est solidaire d’une idée de droit qui procède d’eux.

Les Etats fédéraux se distinguent des collectivités décentralisées d’un Etat unitaire par le fait qu’ils participent à la formation de la volonté de l’Etat central. En effet, l’organisation politique de l’Etat fédéral comporte, en général, à côté d’une assemblée qui représente l’ensemble de la population, une chambre qui représente les Etats.

En outre les Etats membres disposent d’une compétence propre, fixée par la constitution fédérale, en matière législative, exécutive ou juridictionnelle.
La discrimination des compétences entre le gouvernement fédéral et les gouvernements locaux se fait soit par énumération des compétences respectives, soit par énumération des compétences fédérales, ce qui implique présomption que les matières non visées sont de la compétence des Etats membres, soit enfin par énumération des compétences des Etats membres, ce qui emporte la présomption contraire.


Section III- Les fonctions de l’Etat

Le rôle de l’Etat est de sauvegarder le bien commun c'est-à-dire, de veiller sur les intérêts matériels et moraux de sa population, à l’intérieur et l’extérieur de son territoire. Pour le remplir, il assure trois fonctions : politique, juridique et sociologique.
L’analyse des fonctions sociologiques des l’Etat consiste à envisager celui-ci, inséré dans le contexte social, c'est-à-dire intervenant auprès des individus et des collectivités et suscitant leurs réactions.

L’Etat dirige la vie sociale et rend de multiples services aux citoyens. Pour y parvenir, il doit obtenir leur obéissance par la persuasion et, le cas échéant, par la contrainte.
Dans les régimes libéraux, l’Etat admet que ses compétences soient limitées. Il reconnaît qu’il n’a pas le droit de s’immiscer dans les domaines réservés à la liberté, individuelle ou collective, des citoyens telles les activités familiales, religieuses, professionnelles, culturelles, etc… Cette part de la vie sociale qui se déroule en dehors de

l’Etat est dirigée par de multiples forces sociales les familles, les entreprises privées, les sociétés commerciales, les associations, les syndicats, les partis politiques etc… . Dans les régimes démocratiques fondés sur la reconnaissance d’un droit fondamental à l’opposition, celles-ci agissent sur l’Etat et même contre lui. Elles s’expriment à travers les partis politiques, les syndicats, les groupes de pression…etc., et visant à infléchir son action et sa politique dans le sens qu’elles désirent.
Pour ce faire, elles utilisent de nombreux moyens, dont l’encadrement des adhérents, la puissance financière, l’intimidation, la pression et les menaces (grèves, manifestations etc..).

$1- Les fonctions politiques de l’Etat
Les attributions de l’Etat varient suivent les époques et les payes, en fonction des idées et des philosophies politiques dominantes chez les gouvernants et le gouvernés.
Depuis la fin du 18 siècle et tout le long du 19° siècle, les attributions de l’Etat se sont considérablement étendues pour connaître une accélération particulière au 20° siècle.
Ainsi, pendant une période d’environ deux siècles d’évolution, l’Etat est passé par plusieurs étapes. On distingue trois conceptions types de l’Etat : l’Etat gendarme, l’Etat providence et l’Etat directeur, l’Etat fonctionnel.







A- « L’Etat gendarme »
Tout le long du 19° siècle et jusqu’à la veille de la première guerre mondiale, l’Etat n’intervenait que si son action était indispensable pour assurer un minimum de règles de la vie sociale. Ainsi son rôle se limitait au maintien de l’ordre à l’intérieur par la sauvegarde de l’ordre public et à l’extérieur par la défense du territoire. A cet effet, il disposait de l’armée, de la police, de la justice, du pouvoir législatif et assumait les responsabilités de la politique étrangère et la diplomatie.

B- « L’Etat providence »
Depuis la première guerre mondiale, les interventions de l’Etat se sont particulièrement accentuées. A la base de cette progression du rôle de l’Etat dans la vie sociale, trois raisons sont avancées :
- Les nécessités et les conséquences de la guerre sur les populations civiles ;
- La propagation des idées socialistes ;

- Les bouleversements économiques et sociaux consécutifs à la guerre.
Les premières interventions de l’Etat ce sont traduites par les sources et les subventions en faveur des entreprises et des activités privées déficitaires, en vue d’empêcher ou de supprimer les troubles économiques et sociaux.
Par la suite, l’Etat est devenu lui-même entrepreneur, opérant dans les secteurs de l’industrie et du commence. Grâce aux nationalisations, l’Etat est devenu également propriétaire dirigeant et gérant diverses branches importantes de l’activité économique (chemins de Fer, industrie aéronautique, grandes banques, Gaz et électricité…etc.).

Enfin, par la mise au point d’un système de sécurité sociale, l’Etat est devenu protecteur des citoyens, intervenant par la même d’une manière capitale dans la vie économique et sociale. En effet, l’Etat contrôle ou dirige des systèmes d’assurance maladie, d’assurance accident, d’assurance vieillesse, d’allocations familiales etc… .

C- L’Etat directeur
Depuis la fin de la seconde guerre mondiale, les Etats dans les sociétés occidentales, dirigent les économies de leurs pays, en contrôlant directement par leurs budgets ou par ceux de toutes les personnes publiques, autour de la moitié du revenu national et des dépenses nationales.

Partout dans ces pays, on en était venu invertir l’Etat de la responsabilité de la lutte contre les fléaux sociaux (crises économiques, chômage), du progrès économique et du développement du niveau de vie des citoyens.
De son côté, celui-ci a intégré ses compétences dans les techniques de la politique économique et financière, du maintien de l’équilibre conjonctuel et de la planification ; planification utilisant principalement l’incitation. Par l’utilisation, par exemple, de la technique de la dépense publique, l’Etat et les collectivités publiques qu’il contrôle peuvent agir d’une manière déterminante sur l’orientation économique du pays.

D- L’Etat fonctionnel1
Selon G. Burdeau, à partir du début des années soixante les sociétés industrielles ont connu une véritable mutation, tant quant à la nature des régimes que quant à l’objet même de la politique. Il ne s’agit plus de l’Etat providence jouant un rôle principalement au profit de l’individu, mais d’un Etat agissant développement en compensant les nuisances, physiques et morales, que celui-ci provoque d’une part, les progrès réalisés par les techniques de production laissent entrevoir la substitution d’une économie de la rareté.

D’autre part, la relative élévation du niveau de vie conjuguée avec l’effet uniformisant des mass média tend à faire disparaître les antagonismes sociaux. L’intégration sociale doit remplacer la société conflictuelle par une société homogène. Cette société est l’objet d’un consensus parce qu’elle est considérée comme la seule capable d’améliorer de manière constante la condition matérielle des citoyens. Dans cette société industrielle ou technicienne, le principe moteur est la croissance économique.
Dans cette perspective, l’objet de la politique n’est plus la lutte pour la conquête du pouvoir, mais la mise en œuvre de celui-ci conformément aux impératifs du développement.

Le rôle de l’Etat est alors, non plus de créer une société nouvelle, mais d’assurer le développement de celle qui existe. C’est en ce sens que l’Etat peut-être qualifié de fonctionnel, car il tire sa légitimité, moins de l’origine du pouvoir qu’il incarne que de la fonction qu’il remplit, qui est d’être l’assurer de la société. Son rôle est de la garantir contre les dommages qu’elle provoque en s’efforçant d’atténuer les effets de son action sur les victimes. D’où ses interventions en faveur des catégories sociales défavorisées à raison de leur âge (aide pour les personnes du troisième âge) de leur sexe (mesures en faveur des mères célibataires, égalité des salaires) ou de leur type d’activité (protection du petit commerce, de l’artisanat, des petits exploitations agricoles).


1 G. Burdeau : L’Etat, éd. Seuil 1970, pp. 147-182).

$2- Les fonctions juridiques de l’Etat
Il est possible de classer les fonctions de l’Etat selon leur nature. On distingue ainsi, par exemple, la diplomatie, le transport, l’économie etc…Il est possible également de les classer selon leurs caractères juridiques. On distingue alors, fonction législative, fonction exécutive et fonction juridictionnelle. La présentation des fonctions de l’Etat est née avec l’époque libérale et a accompagné la séparation des pouvoirs.

A- La fonction législative
La fonction législative consiste, à établir les lois, c'est-à-dire les dispositions générales et impersonnelles sous l’influence de John Locke, J.J. Roussou et Montesquieu, les révolutionnaires français de 1789 ont pensé devoir confier la totalité du pouvoir législatif au parlement, expression de la volonté générale. La loi se définissait alors selon le critère organique, c'est-à-dire par rapport à l’organe qui l’émettait, en l’occurrence le parlement.

Mais on a vite constaté qu’il n’était pas possible de confier la totalité de la fonction législative à un même organe car il serait à la fois trop puissant et paralysé par l’économie de la tâche. En conséquence, la fonction législative doit être partagée entre parlement et gouvernement. Elle ne doit plus se définir uniquement par le critère organique, mais également par le critère matériel, c'est-à-dire selon la nature du contenu des normes émises. La loi se définit, dans ce cas, comme une disposition générale et impersonnelle, abstraction faite de l’organe qui l’émet, parlement ou gouvernement.

B- La fonction exécutive
La fonction exécutive consiste à administrer les pays et à exécuter les lois, dispositions générales et impersonnelles au moyen d’actes juridique individuels, organiquement, elle est confiée au gouvernement chargé d’appliquer les des décisions du parlement. En fait, ce partagé des fonctions législative et exécutive sur la base de la distinction entre dispositions générales et impersonnelles et actes individuels est critiquable.

D’une part, le parlement ne vote pas uniquement des décisions générales et impersonnelles ; il vote parfois des lois concernant des individus (amnistie, décorations).
D’autre part, le gouvernement ne prend pas uniquement des actes individuels ; il intervient également par dispositions générales et impersonnelles. Ainsi, il dispose du pouvoir réglementaire, légifère (règlements autonomes), intervient même dans le domaine réservé au parlement (décrets-lois de l’article 44 de la constitution.

C’est pourquoi, certains auteurs, comme Maurice Duverger, soutiennent que le gouvernement exerce quatre pouvoirs. Celui-ci disposerait d’un pouvoir d’exécution, d’un pouvoir de consultation (recueillir des avis de certaines personnes dans différents domaines), d’un pouvoir de contrôle (observer la régularité et l’opportunité d’une loi) et d’un pouvoir de décision (prendre des décisions juridiques génératrices de règles de droit).

C- La fonction juridictionnelle
L’exercice de la fonction juridictionnelle consiste à prendre des mesures individuelles en vue de trancher les litiges. Elle diffère des fonctions exécutive et législative par les pouvoirs d’interprétation et de décision exécutoire qu’elle confère aux juges ainsi que par l’autorité de la chose jugée attaché à leurs décisions.

1- Le pouvoir d’interprétation
Souvent, les textes sont obscurs, ambigus ou lacunaires. Devant toujours « dire le droit », les juges ne peuvent pas s’abriter dernière les caractères que présentent les règles juridiques pour refuser de juger. Aussi sont-ils amenés à préciser leur sens ou à combler leurs lacunes en s’inspirant des traditions, des travaux préparatoires et des principes généraux du droit.

2- Le pouvoir de décision exécutoire
Les tribunaux disent et appliquent le droit. Leurs jugements sont obligatoires et exécutoires, en ce sens que les pouvoirs publics doivent les exécuter, le cas échéant par la force. De même, les justiciables ont l’obligation de s’y soumettre et de les exécuter eux- mêmes.

3- L’autorité de la chose jugée
Les jugements définitivement rendus par les tribunaux ont « autorité de la chose jugée ». Autrement dit, une fois les voies de recours épuisées, nul ne peut plus les modifier ou les remettre en cause, sauf dans le cas du recours en révision.

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